C-224-2015

26 de Agosto, 2015

                                                                               

        

Sra. Mercedes Moya Araya

Alcalde

Municipalidad de San Ramón

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio MSR-AM-388-08-15 de 11 de agosto de 2015.

 

En el oficio MSR-AM-388-08-15 de 11 de agosto de 2015,  la Alcalde de la Municipalidad de San Ramón nos solicita que determinemos si la resolución emitida por la Municipalidad mediante oficio CM-MSR-04-08-2013 (sic) de 23 de junio de 2014, que revocó una resolución del 18 de mayo de 2012, se encuentra apegada a Derecho.

 

En este sentido, la señora Alcalde explica que el oficio CM-MSR-04-08-2013 de 23 de junio de 2014 revocó la resolución de las 11:40 hora del 18 de mayo de 2012 que habría extinguido el derecho de cementerio G-237 por el no pago de la cuota trimestral.

 

Luego indica que actualmente el nicho correspondiente al derecho de cementerio G-237 se encuentra ocupado por el cuerpo de  un familiar de una tercera persona que había adquirido el derecho en el ínterin entre el oficio CM-MSR-04-08-2013 (sic) de 23 de junio de 2014 y la resolución del 18 de mayo de 2012.

 

Asimismo, se señala que a raíz de la situación anterior se ha presentado un conflicto entre los dos titulares del derecho de cementerio y la Municipalidad. 

 

Finalmente, se apunta que la decisión tomada en el oficio CM-MSR-04-08-2013 de 23 de junio de 2014, se fundamentó en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que la consulta tiene por objeto que se determine y revise si la administración consultante actuó conforme a Derecho.

 

La gestión, sin embargo, es improcedente.

 

 

A.                LA FUNCION CONSULTIVA NO HABILITA A LA PROCURADURIA GENERAL PARA REVISAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CONCRETAS.

 

El contenido de la función consultiva de la Procuraduría General está determinado por los numerales 3 y 4 de su Ley Orgánica.

 

En este sentido, debe indicarse que la función consultiva de la Procuraduría General  tiene por objeto el  análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.

 

Luego, esta potestad consultiva, cuya finalidad es la determinación del Derecho, se diferencia de las propias de la administración activa. Debe advertirse que el dictamen que la Procuraduría General emita, en ejercicio de su función, no es elemento del procedimiento administrativo que la administración debe seguir para dictar su acto. (Ver dictamen 103-2005 de 7 marzo de 2005).

 

Así las cosas, es claro no solamente que la Procuraduría General, en ejercicio de la función consultiva, no solamente no puede sustituir a la administración, sino que se halla impedida para ejercer una potestad revisora sobre las actuaciones de la administración.  Al respecto, cabe citar el dictamen C-49-2014 de 20 de febrero de 2014:

 

I.          SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONSULTA POR PRETENDER LA REVISIÓN DE UNA DECISIÓN CONCRETA

Los artículos 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República N°6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, establecen una serie de requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva, que además han sido desarrollados en los diferentes criterios emitidos por este órgano asesor.

Específicamente señalan dichos artículos en lo que interesa:

ARTÍCULO 3º.—ATRIBUCIONES:

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

 (…)

b) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos

 (…)”

 “ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

 (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

ARTÍCULO 5º.—CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

A partir de dichos artículos, la jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría, ha establecido una serie de requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas, los cuales pueden ser resumidos en los siguientes:

“Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.”  (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

Específicamente, en cuanto a la imposibilidad de este órgano asesor de revisar casos concretos pendientes o sometidos a conocimiento de las autoridades administrativas, hemos señalado:

 “3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005) (El subrayado no forma parte del original)

A partir de lo anterior, debemos indicar que la consulta que plantea el Director Ejecutivo del Consejo de Seguridad Vial, presenta un problema de admisibilidad que nos impide conocer el fondo, pues en ella se identifica un asunto concreto, que el consultante pretende que esta Procuraduría revise.

Específicamente, se consulta si resultó o no válido el cobro realizado por concepto de infracciones de tránsito entre el 1° y el 8 de enero de 2014, pues señala que la publicación realizada de las multas por parte del Consejo Superior del Poder Judicial, ocurrió en esta última fecha. Lo anterior, demuestra que la pretensión es que se revise la legalidad de una decisión ya adoptada por la Administración, lo cual escapa del ámbito competencial de esta Procuraduría.

Tal como adelantamos, la competencia consultiva de este órgano asesor, se limita a discutir sobre interpretaciones jurídicas en abstracto, sin que sea posible sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones. De ahí que por la forma en que viene planteada la consulta, nos veamos obligados a declinar nuestra competencia, sobre todo cuando lo que se pretende es que revisemos si fue correcta o no una determinada decisión ya adoptada.

Nótese que el petente no consulta alguna duda relacionada con la interpretación jurídica del artículo 148 de la Ley de Tránsito, sino que pretende que se revise si fue legal o no realizar un cobro en un espacio de tiempo determinado, sin que se haya producido la publicación requerida en dicho artículo, lo cual es ajeno como indicamos a la competencia de esta Procuraduría.

 

  Ahora bien, en el presente caso, es claro que la Municipalidad consultante no se ha circunscrito a  requerir un criterio técnico jurídico sobre una cuestión de Derecho. Por el contrario, es obvio que  la finalidad de su petición es que revisen actuaciones concretas de la administración para determinar su conformidad o no con el Derecho. Esto, obviamente, escapa a la potestad de consulta de la Procuraduría General.

 

Ergo la consulta es inadmisible.

 

 

 

 

B.                 EN RELACION CON EL DICTAMEN DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

 

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer algunas consideraciones en relación con la naturaleza y alcanza del dictamen vinculante de nulidad absoluta, evidente y manifiesta previsto como preceptivo por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

  En este sentido, debe advertirse que para fundamentar su consulta, la Municipalidad consultante se fundamenta en lo previsto en el artículo 173 recién citado.

 

  Luego, debe indicarse que ciertamente la función consultiva de la Procuraduría en relación con el artículo 173 de  la Ley General de la Administración Pública, difiere de la ejercida normalmente con base en lo dispuesto en su Ley Orgánica. Este tema ha sido ampliamente examinado en el dictamen C-103-2005 de 7 de marzo de 2005:

 

La función consultiva de la Procuraduría en relación con el artículo 173 de mérito difiere de la ejercida normalmente con base en lo dispuesto en su Ley Orgánica. Ciertamente, en ambos supuestos normativos la Procuraduría debe emitir un criterio fundado en el ordenamiento jurídico. Empero, la Ley Orgánica de la Procuraduría parte del principio normal en materia de función consultiva: el dictamen es facultativo. Por consiguiente, la regla en nuestra Ley Orgánica es que la Administración es libre para determinar si consulta o no a la Procuraduría. Bajo ningún supuesto el dictamen de la Procuraduría es elemento del acto administrativo. Cabe recordar que la Procuraduría no emite dictámenes en relación con casos concretos, sino que su objeto es dictaminar interpretando la ley o situaciones jurídicas por vía general. Por el contrario, en tratándose del dictamen prescrito en el artículo 173 de mérito, la Administración está obligada a consultar: el dictamen es un elemento del procedimiento del acto administrativo. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional, al manifestar:

 “….La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,  previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría  Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre  actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala  en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final.”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa,  que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración  consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994”. (Sala Constitucional, resolución N° 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003).

 

En relación con la eficacia del dictamen, el principio es que este es vinculante en los términos dispuestos por el artículo 2 de la Ley Orgánica. Ese carácter vinculante debe predicarse también respecto del dictamen prescrito por el artículo 173 de cita, en virtud de las reglas allí establecidas: puesto que la Administración sólo puede declarar la nulidad absoluta con el dictamen favorable de la Procuraduría, a contrario sensu, está impedida de declararla si el dictamen es negativo. Pero, además, como se requiere que el dictamen sea favorable en orden a la existencia de una nulidad absoluta, el dictamen de la Procuraduría determina el contenido del acto administrativo: la Administración no puede separarse del dictamen, por lo que sólo puede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando el dictamen de la Procuraduría establezca que el acto declaratorio de derechos presenta vicios propios de esa nulidad. Lo que viene a reafirmar que se está en presencia de un dictamen de naturaleza diferente a la de los dictámenes emitidos con base en la Ley Orgánica.

       La necesidad de que el dictamen sea favorable determina además una diferencia respecto del régimen recursivo. Precisamente por el carácter vinculante de los dictámenes, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría establece un procedimiento especial a efecto de dispensar el acatamiento obligatorio. Dispensa que puede ser acordada por el Consejo de Gobierno fundándose en la valoración del interés público. Requisito previo para ello es que el órgano consultante solicite reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, a efecto de que el punto jurídico sea resuelto por la Asamblea de Procuradores. En caso de que dicho órgano colegiado deniegue la reconsideración, la Administración consultante queda habilitada para pedir la dispensa por parte del Consejo de Gobierno. La reconsideración ha sido establecida como una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante.

Al disponer el legislador en los términos indicados, parte de que la función consultiva no es un elemento del procedimiento del acto administrativo. La Administración, como se dijo, no está obligada a consultar para emitir un acto. La función consultiva en esos supuestos no es una formalidad sustancial del acto, cuya ausencia origine su invalidez. Distinta es la situación del dictamen del artículo 173, en tanto este constituye una formalidad sustancial cuya omisión o irregularidad origina la nulidad absoluta de la anulación administrativa del acto declaratorio (párrafo 6 del artículo 173). Simplemente para la declaratoria de nulidad absoluta del acto declaratorio de derechos la Administración debe contar con un dictamen favorable de la Procuraduría. Un dictamen que no puede ser dispensado por el Consejo de Gobierno. Lo contrario sería admitir que un acto declaratorio de derechos puede ser anulado por motivos no de legalidad, sino de interés público. Ergo, dicha declaratoria de nulidad podría emitirse con desconocimiento absoluto de los derechos fundamentales reconocidos constitucional y legalmente. Por consiguiente, el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica no resulta aplicable al dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

En este orden de ideas, valorando sobre todo el aspecto garantista presente en el artículo 173 y, por ende, la participación obligatoria y vinculante de la Procuraduría, ha señalado la Procuraduría en dictamen N° C-319-2004 de 3 de noviembre de 2004:

 “Estas particularidades nos hacen dudar de la posibilidad de que el dictamen que emitimos en atención al artículo 173 de la Ley General esté sujeto a un recurso de reconsideración, al tenor del numeral sexto de nuestra Ley Orgánica. Ello por cuanto se aprecia que al pronunciarnos sobre el carácter de la nulidad de un acto en concreto, transformamos nuestra naturaleza de órgano consultivo y asumimos una función de tutela del Ordenamiento en función de una situación particular. De ello que, en cualquiera de los dos casos –dictamen favorable o desfavorable-, lo cierto es que se vincula la decisión final del órgano llamado a emitir el acto final del procedimiento ordinario que manda a realizar el ya tantas veces citado artículo 173. Y es precisamente esa incidencia sobre la decisión final lo que destaca y singulariza este tipo de dictamen del resto de nuestros criterios jurídicos que ostentan esa condición.

De lo que viene dicho, cabe afirmar que el recurso de reconsideración que se regula en el numeral sexto de la Ley N° 6815 ha de entenderse dirigido exclusivamente a dictámenes emitidos de conformidad con los requisitos que contempla nuestra Ley Orgánica, dentro de los que encontramos la necesaria generalidad del tema cuestionado. Cabe allí pensar que el gestionante eleve su inquietud ante el Consejo de Gobierno, habiendo interpuesto el recurso de comentario, para que sea aquel órgano el que valore si existen las razones de interés público para que se dispense de los efectos vinculantes al dictamen.    En lo que atañe al artículo 173, vemos que sería contrario al mismo fin garantista que ha prescrito la Sala Constitucional el que se faculte un recurso de revisión del criterio emitido por la Procuraduría. Ello nos llevaría a considerar la hipótesis de que el Consejo de Gobierno dispensara a la Administración consultante de los efectos del dictamen, lo cual sería inocuo a los fines que persigue la norma, pues la necesidad del criterio se predica como una garantía del derecho fundamental al debido proceso, y su eliminación –vía la dispensa de comentario- atenta contra esa finalidad”.

       Sobre el carácter garantista del dictamen favorable expresa la Sala en su resolución antes transcrita:

 “La necesidad de incoar un procedimiento administrativo ordinario para la revisión o anulación de oficio de los actos administrativos favorables para el administrado. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

 

Es de advertir, además, que aún cuando el artículo 6 resultare aplicable,  lo cierto es que la solicitud de reconsideración resulta extemporánea. En efecto, el dictamen N° C-003-2005 fue notificado el día 14 de enero del presente año. Si bien la solicitud de reconsideración tiene fecha de 25 de enero, fue presentada en esta Oficina el 27 del mismo mes, fecha en la que ya habían transcurrido los ocho días que dispone el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

       No obstante, la Procuraduría ha sido del criterio que en los supuestos en que no procede el recurso de reconsideración puede entrar a conocer de la procedencia de los argumentos expuestos por la Administración consultante y, en su caso, a reconsiderar de oficio su dictámenes. Posibilidad que se ha admitido incluso en relación con el dictamen que prescribe el artículo 173 de mérito. Es de advertir, sin embargo, que esa revisión de oficio no puede ser sino excepcional, de manera de corregir errores graves en la interpretación y aplicación del Derecho. Ello en el tanto en que por esa vía podrían afectarse los derechos del administrado, máxime que al no sujetarse el procedimiento de reconsideración al artículo 6 de mérito, la Administración podría pretender manifestar su disconformidad en cualquier plazo, lo cual puede ser causa de inseguridad.

 

  Ahora bien, debe enfatizarse, tal y como se ha dicho en la transcripción recién hecha, que el dictamen preceptivo y favorable, previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, tiene una función de tutela y garantía en función de una situación particular, pues es claro que ese dictamen  vincula la decisión final del órgano llamado a emitir el acto final del procedimiento ordinario.

 

  No obstante lo anterior, debe indicarse que el numeral 173 no le otorga a la Procuraduría General una potestad revisora sobre las actuaciones de la administración. Es decir que el numeral 173 no habilita tampoco a la administración para pedir a la Procuraduría General que determine si actuaciones concretas suyas son conforme a Derecho o no.

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo anterior se concluye que la consulta no es admisible.

 

 

Jorge Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto.

 

 

Adjunto copia certificada del expediente de derecho G-237.