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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 253
 
  Dictamen : 253 del 11/09/2015   

11 de setiembre del 2015


C-253-2015


 


Licenciada


Dalia Pérez Ruiz.


Auditora Interna


Municipalidad de Zarcero


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio MZAI-071-2015 del 09 de junio del 2015 en el cual solicita nuestro criterio en relación a las sesiones del Concejo Municipal y la jornada extraordinaria del Secretario Municipal. Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:


 


“1) Es legal una “una autorización (implícita) para trabajar jornada adicional”, por parte de un Concejo Municipal y/o una Alcaldía Municipal, cuando median razones ordinarias y continuas (sesiones ordinarias), después de la jornada ordinaria (8 horas ordinarias)? ¿Éste posible acto violentaría o transgredería el principio de legalidad?


 


2) en la situación hipotética descrita en el punto 1, se quebrantaría específicamente el artículo 58 Constitución Política “ La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias?


 


3) ¿Es procedente que un Concejo Municipal disponga realizar las sesiones ordinarias fuera de la jornada ordinaria que ejecuta un Secretario de un Órgano Colegiado Municipal? pues este secretario se vería obligado a asistir a las sesiones ordinarias, por imposición legal.


 


3) Un Órgano Colegiado Municipal le corresponderá realizar las sesiones ordinarias dentro de la jornada ordinaria de una secretaría Municipal?


 


4) Puede el Concejo Municipal compeler a una Secretaría Municipal a trabajar más allá de la jornada prevista, para que asista a sesiones ordinarias, constituyendo ello una amenaza para la salud del funcionario y a su integración familiar?


5) ¿Quién es el superior jerárquico de una Secretaría Municipal de un Órgano Colegiado Municipal?


 


6) Las horas extraordinarias que pudiese laborar una Secretaria de un Órgano Colegiado Municipal en las sesiones ordinarias, es “una práctica ordinaria”?


 


7) Con respecto a la pregunta 6). Corresponderá un eventual pago por horas extraordinarias, un pago irregular?


 


8) Para efectos de Control Interno que requisitos deberá una Administración municipal instalar en la “autorización para trabajar jornada adicional? Se deberá contar con un reglamento específico.?


 


 


I.                   SOBRE LAS SESIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL.


 


En relación a las sesiones del Concejo Municipal, este Ente Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado, lo siguiente:


 


“En anteriores ocasiones, este Órgano Asesor se ha referido a diversos aspectos  relacionados con las sesiones del Concejo Municipal, por lo que resulta de importancia transcribir tales criterios, dado que lo consultado, versa sobre dicho tema. 


 


Al respecto, en el dictamen  número C-427-2008 de 3 de diciembre de 2008, se indicó lo siguiente


 


“ (…) II. Aspectos generales relativos a las sesiones del Concejo Municipal:


 


La consulta que se plantea se encuentra vinculada, en primera instancia, con el tema del funcionamiento y desarrollo de las sesiones del Concejo Municipal, por ello, resulta oportuno referirnos a este tema, para luego examinar lo relativo al pago de dietas.


 


Respecto al funcionamiento del Concejo Municipal y sus sesiones, este Órgano Asesor se ha pronunciado en anteriores oportunidades, abordando aspectos como convocatoria a la sesión, quórum, funciones de dirección del Presidente del Concejo, entre otros aspectos, en los siguientes términos:


“(…) II. CONCEJO MUNICIPAL. NATURALEZA Y CONSIDERACIONES GENERALES EN CUANTO A SU FUNCIONAMIENTO:


 


El artículo 169 de la Constitución Política establece que la Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante -integrado por regidores municipales de elección popular- y un funcionario ejecutivo.


El Código Municipal vigente, Ley n° 7794 de 30 de abril de 1998, acatando el mandato Constitucional citado, creó las figuras del Concejo Municipal y del Alcalde Municipal, como órganos deliberativo y ejecutivo respectivamente, los cuales, en definitiva, son los que integran el Gobierno Municipal (artículo 12).


 


Así pues, el Concejo Municipal es el órgano deliberativo del Gobierno Municipal. Señala don Eduardo Ortiz que por deliberación debe entenderse "... aquella resolución interna, oral y después documentada en acta, en virtud de la cual se regula el contenido de otro acto, que será adoptado por órgano ejecutivo distinto, normalmente con un amplio margen de discrecionalidad" ( 1 ). Agrega ese mismo autor que de dicha deliberación y en virtud del principio de "Deliberación Antecedente", surge una especie de norma (obligatoria para el órgano ejecutivo) aplicable a los casos similares que en el futuro debe resolver la Municipalidad (2).


 


--- NOTA (1): ORTIZ ORTIZ (Eduardo), La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, página 123.


NOTA (2): Ibid. ---


 


En cuanto a las atribuciones del Concejo, las mismas se encuentran reguladas en el artículo 13 del Código Municipal; no obstante, su enunciación no es de carácter taxativo. Así lo ha indicado la Sala Constitucional:


 


"... en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente-.)" ( 3 ).


 


--- NOTA (3): Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto n° 3683-94 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994.


 


--Ahora bien, por vía de acuerdo, el Concejo Municipal debe decidir el día y la hora en que realizará sus sesiones ordinarias, siendo que deben efectuar, al menos, una de ellas semanalmente . La información referente al día o días de la semana y la hora en que se realizarán las sesiones debe ser publicada en La Gaceta (artículo 35).


 


Las sesiones extraordinarias deben ser convocadas con una anticipación no menor de 24 horas, indicándose el objeto de la reunión.


 


En la sesión sólo pueden conocerse los asuntos incluidos en la convocatoria, salvo los que por unanimidad acuerden conocer los miembros del Concejo (artículo 36). Nótese que la norma requiere la unanimidad de los miembros del Concejo para conocer asuntos no incluidos en la convocatoria, lo que podría generar dudas acerca de si lo que se requiere es unanimidad de los miembros presentes o de la totalidad de ellos. En consideración de este Órgano Superior Consultivo, técnico jurídico, la última de las opciones es la correcta por dos razones: la primera de ellas radica en que de conocerse un asunto diverso al de la convocatoria en ausencia de alguno de sus miembros, se estaría afectando la constitución misma del órgano; y la segunda, que en los casos en que el Código habla de los miembros presentes, así lo dice expresamente (Véase, por ejemplo, los artículos 39 y 42 del Código Municipal).


 


Es requisito además, para la validez de las sesiones extraordinarias, que se haya convocado para ella a la totalidad de los miembros del Órgano . Así lo ha sostenido la doctrina al afirmar:


"... la omisión de la convocatoria de todos los miembros significa un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum está asegurado por los miembros presentes..."


 


( 4 ). --- NOTA (4): DIEZ (Manuel María), Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1963, página 202.


Para que exista quórum a efecto de realizar la sesión del Concejo Municipal es necesario que estén presentes, al menos, la mitad más uno de los miembros del Concejo (artículo 37). La ausencia de quórum en un órgano colegiado (al igual que sucede con la falta de convocatoria de alguno de sus miembros) incide en la validez de los acuerdos que se adopten. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional al resolver:


 


"No lleva razón la recurrente al afirmar que se ha lesionado en su perjuicio la garantía constitucional al debido proceso, toda vez que el hecho de que se hubiese suspendido la primera de las audiencias señaladas -por la no asistencia de la totalidad de los miembros del órgano director-, no resulta ilegal, pues en el supuesto de que se hubiese celebrado en esas condiciones -sin que se reuniera el quórum requerido al efecto-, sí se produciría un menoscabo a sus garantías fundamentales, pues el acto estaría viciado de nulidad por haberlo llevado a cabo un órgano que no estaba debidamente constituido" (5).


 


--- NOTA (5): Voto n° 2580-94 de las 10:27 horas del 24 de junio de 1994.


 


En cuanto al orden del día, es atribución de la Presidencia del Concejo prepararlo (artículo 34, inciso b), y sólo puede modificarse o alterarse mediante acuerdo adoptado por dos terceras partes de los miembros presentes del Concejo :


 


"Artículo 39.-


Las sesiones del Concejo se desarrollarán conforme al orden del día previamente elaborado, el cual podrá modificarse o alterarse mediante acuerdo aprobado por dos terceras partes de los miembros presentes".


 


Igualmente, es atribución del Presidente dirigir las sesiones del Concejo Municipal, lo que implica abrirlas, suspenderlas y cerrarlas; recibir las votaciones y anunciar la aprobación o rechazo del asunto; conceder el uso de la palabra; vigilar el orden de las sesiones, y; firmar, junto con el secretario, las actas respectivas (artículo 34).


 


Las sesiones del Concejo deben ser públicas, con lo cual se asegura a los munícipes enterarse de los asuntos debatidos (6) (artículo 41). Los acuerdos, salvo disposición legal en contrario, se aprueban por mayoría absoluta de los miembros presentes. De existir empate, el asunto debe ser votado de nuevo en la misma sesión, o en la sesión ordinaria siguiente, momento en el cual, de persistir el empate, debe tenerse por desechado el asunto (artículo 42). Es claro que al regularse de esa forma el procedimiento a seguir en casos de empate, debe considerarse inaplicable la figura del voto privilegiado del presidente.


 


--- NOTA (6): Sobre el "principio de publicidad" la Sala Constitucional ha dicho: "El principio de publicidad garantiza el derecho de los asistentes a la sesión a que se les conceda la palabra para que puedan activamente participar, exponiendo -de viva voz- ante los miembros del Concejo lo que deseen manifestar. Es este, pues, el mecanismo previsto por la Ley para que los vecinos puedan expresar su anuencia o inconformidad con lo que el Concejo considera para su aprobación."


(Voto n° 1199-94 de las 12:27 del 2 de marzo de 1994).


 


Los acuerdos adoptados adquieren firmeza con la aprobación del acta respectiva, lo cual debe ocurrir (salvo causas de fuerza mayor (en la sesión ordinaria inmediata posterior a la que fueron adoptados (artículo 48). Sin embargo, cuando así lo decidieren dos terceras partes de la totalidad de los miembros del Concejo, los acuerdos recién adoptados pueden ser declarados firmes (artículo 45). En consideración de este Despacho, antes de la firmeza de los acuerdos, aún cuando sean favorables al particular, no debe considerarse que otorgan a aquél derecho alguno, pues el acto es aún susceptible de ser variado a raíz de una solicitud de revisión planteada por un miembro del Concejo, sin que esa variación implique responsabilidad alguna para el Municipio ( 7 ).


 


--- NOTA (7): La Sala Constitucional, aún cuando ha reconocido la posibilidad de dejar sin efecto el acuerdo no firme, ha dicho que de éste se deriva un derecho precario o temporal: "...los acuerdos que tome el concejo adquieren firmeza y ejecutoriedad en el momento en que se apruebe el acta respectiva, salvo que el propio concejo y de conformidad con el artículo 49 del mismo Código, por mayoría calificada, declare tales acuerdos como definitivamente aprobados. En el caso que nos ocupa el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Upala, no se encontraba firme, cuando fue comunicado al recurrente, ( ver folio 8 y 16 del expediente), toda vez que en la misma sesión número 56-94, se establece como acuerdo simple y no quedará en firme hasta que en la sesión ordinaria siguiente no sea interpuesta su revisión y el acta quede debidamente aprobada, por lo que se trata de un derecho precario, incluso temporal, que fue dejado sin efecto, en la sesión ordinaria siguiente, número 57-94, de 5 de agosto del presente año, de acuerdo con las facultades que le otorga al Concejo, el Código Municipal, y que fueron anteriormente analizadas."


(Voto n° 6066-94 de las 12:57 horas del 14 de octubre de 1994) (…)”. O.J -.115-99 de 5 de octubre de 1999, reiterado en el dictamen C-245-2008 (Lo resaltado no es del original).


 


Más concretamente, sobre el quórum necesario para sesionar válidamente se ha puntualizado lo siguiente: 


 


"(…) a) Que los Concejos Municipales son los órganos deliberativos de los Gobiernos Municipales. Se trata de órganos colegiados, integrados por el número de regidores que determine la ley -todos ellos de elección popular-, quienes colocados en una situación de igualdad, se encargan de manifestar la voluntad del Concejo Municipal.


 


b) Que para el ejercicio de su competencia y atribuciones, los Concejos Municipales necesitan reunir el quórum estructural y funcional exigido por las normas que regulan su actividad.


 


c) Que el párrafo segundo del artículo 37 del Código Municipal, se encarga de establecer el quórum estructural, es decir, el número de regidores que deben estar presentes al inicio y durante el desarrollo de la sesión para que los Concejos Municipales puedan sesionar válidamente .


 


d) Que la disposición de que constituyen quórum "la mitad más uno de los miembros del Concejo", es un principio general aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, equivalente al de la mayoría absoluta, es decir, la mayoría que no puede ser superada. De conformidad con dicho principio, el quórum para sesionar válidamente se produce cuanto esté presente la mayoría absoluta, es decir, la mitad más uno de la totalidad de los miembros del Concejo. Por ejemplo, en un Concejo Municipal integrado por siete miembros, el quórum para sesionar lo constituirían cuatro regidores."


(Puede verse OJ 153-99, OJ-112-2000, C-077-2000, entre otros).


 


En lo que interesa, debemos resaltar de los criterios antes transcritos, que para el ejercicio de su competencia y atribuciones, los Concejos Municipales necesitan reunir el quórum estructural y funcional exigido por las normas que regulan su actividad, que en el caso de los Concejos Municipales se encuentra previsto en el artículo 37 del Código Municipal.  Además, corresponde al Presidente del Concejo Municipal el ejercicio de las atribuciones contempladas en el artículo 34 del Código de rito, referidas en lo fundamental a la dirección de las sesiones del Concejo.


En este último aspecto, y visto el planteamiento de la consulta de análisis, resulta de vital importancia llamar la atención sobre las atribuciones conferidas al Presidente del Concejo Municipal en orden a la dirección de las sesiones de ese órgano.


 


Tal y como lo indica el numeral 34 del Código Municipal, el Presidente del Concejo Municipal tiene la función de director del debate, asignándose la función de elaborar el orden del día o agenda que se conocerá cada sesión, así como dirigir las mismas, lo que supone, en otros aspectos, la constatación  del quórum, la apertura de la sesión, su eventual suspensión, su cierre; recibir las votaciones y anunciar la aprobación o rechazo del asunto; conceder el uso de la palabra; vigilar el orden de las sesiones, y  firmar, junto con el secretario, las actas respectivas.


 


Se trata de atribuciones que ejerce el Presidente del Concejo en forma exclusiva, y que al estar establecidas en norma de rango legal, no pueden ser limitadas por el Concejo o mediante un acto normativo de rango inferior a la ley.


 


Bajo tales atribuciones, resulta claro la responsabilidad que sobre el Presidente del Concejo pesa, en punto al buen funcionamiento del órgano durante el desarrollo de sus sesiones, funciones que implican, en términos generales, vigilar que las sesiones se celebren en orden y apegadas al principio de legalidad (al respecto ver dictamen C-077-2008). 


 


Lo anterior, resulta de importancia, en el tanto la consulta formulada por la Sra. Auditora de la Municipalidad de Coto Brus refiere a situaciones relacionadas con el desarrollo de las sesiones del Concejo de esa Municipalidad, que ponen de manifiesto un funcionamiento anormal de dicho órgano, concretamente se alude al decreto de recesos sin indicar su duración y la fijación de la hora en que se reanudará la sesión, lo que se ha ocasionado problemas con la asistencia de los miembros al reinicio de ésta y dudas respecto al pago de dietas.


 


Al respecto, es pertinente llamar la atención, sin pretender interferir en alguna situación particular que haya acaecido en ese Municipio, que de acuerdo a las normas y los antecedentes que hemos invocado anteriormente, las sesiones celebradas por el Concejo Municipal deben ser llevadas a cabo de manera ordenada para evitar que se den situaciones como las que en este caso se mencionan.  Valga indicar que, si   durante el desarrollo de la sesión se decretan recesos, sin que se determine –y se deje constancia en el acta- su duración y la fijación de la hora de reinicio de la sesión, tal omisión puede desembocar en problemas no solo en el desarrollo mismo de la sesión, sino también, en la toma de acuerdos y en el pago de dietas.


 


Partiendo de lo anterior, somos del criterio de que el Presidente del Concejo es el principal llamado, como director del debate en las sesiones, a vigilar la efectiva y ordenada celebración de cada sesión. De suerte que, n o podría admitirse defectos tales como los que se enuncian en la presente consulta, los cuales revelan un funcionamiento anormal del Órgano Colegiado en sus sesiones, lo que se separa evidentemente de los principios que deben regir la actuación administrativa, de manera que, resulta indispensable la rectificación de conductas como las descritas.


 


Sin perjuicio de lo antes indicado, no está demás señalar que de la interpretación  de los artículos 26 y 27 del Código Municipal, es posible afirmar que los señores regidores, como parte del Concejo Municipal, están también llamados a ejercer una función activa dentro del desarrollo de las sesiones del Concejo. De suerte que, es dable interpretar que estos deben ejercer una función de vigilancia a efecto de que las sesiones del Concejo se desarrollen en estricto orden y con apego al ordenamiento jurídico, pudiendo formular mociones y proposiciones, pedir la revisión de acuerdos municipales, apelar ante el Concejo las resoluciones del Presidente Municipal e inclusive, llamar al orden al Presidente Municipal, cada vez que en el desempeño de su cargo, se separe de las disposiciones del Código o los reglamentos internos de la municipalidad.” (Lo resaltado no es del original)


 


En punto a la determinación del horario de las sesiones, este aspecto se encuentra regulado en el numeral 35 del Código Municipal, que al efecto dispone:


 


“Artículo 35. — El Concejo acordará la hora y el día de sus sesiones y los publicará previamente en La Gaceta. Los Concejos deberán efectuar, como mínimo, una sesión ordinaria semanal.”


 


Como se advierte de la redacción de la norma, corresponde al Concejo Municipal acordar el día y hora en la que sesionara ordinariamente. Esta determinación, que corresponde a la decisión y voluntad del órgano colegiado, debe ser publicada en el Diario Oficial La Gaceta, a efecto, no solo de ordenar el funcionamiento de dicho Órgano Colegiado, sino de comunicar a los munícipes el horario dispuesto para sesionar.


 


Sobre el artículo de comentario, en el dictamen C-039-2009, señalamos lo siguiente:


 


“(.. ) Partiendo de lo antes indicado, y atendiendo a la literalidad del planteamiento de la consulta, estima este Órgano Asesor, que yerra el consultante en su apreciación respecto a la necesidad de publicar todas y cada una de las fechas en que se realizaran sesiones del Concejo Municipal.


 


Al efecto el   artículo 35 del Código Municipal, contenido en su Capítulo V que regula las Sesiones del Concejo y lo relativo a la toma de acuerdos municipales, establece que “El Concejo acordará la hora y el día de sus sesiones y los publicará previamente en La Gaceta. Los Concejos deberán efectuar, como mínimo, una sesión ordinaria semanal”.  


 


Estima esta Procuraduría, que dicho artículo debe entenderse, a la luz de los principios de razonabilidad y eficiencia, como la obligación de los Concejos Municipales, al momento de su instalación, de determinar el día y hora que sesionará ordinariamente, procediendo a publicitar tal acuerdo a efecto de informar a los munícipes.


 


Este aspecto se cumpliría con la publicación respectiva en el Diario Oficial “La Gaceta”, informando a la comunidad del día y la hora que ese Órgano Colegiado ha fijado para efectuar las sesiones ordinarias futuras. Evidentemente , tal elección permanecerá en el tiempo, al menos, durante el período cuatrienal  para el cual fue electo el Colegio , salvo, claro está, que el mismo Concejo varíe o modifique tal decisión.


 


De este modo, se desprende que la finalidad de este tipo de norma es ordenar el funcionamiento del órgano colegiado, debiendo este sesionar ordinariamente en la fecha y hora que ha preestablecido, precisamente, por el carácter permanente, regular o normal que debe revestir la sesión ordinaria.  


Ilustra lo antes dicho lo establecido en el artículo 52 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone que todo órgano colegiado debe reunirse ordinariamente con la frecuencia y el día que indique la Ley o su reglamento; a falta de regla expresa debe reunirse en forma ordinaria en la fecha y con la frecuencia que el propio órgano acuerde, no siendo necesario, para este tipo de sesiones ordinarias, convocatoria especial. De manera que, es posible afirmar, que lo que este tipo de norma pretende es ordenar el funcionamiento del órgano colegiado, debiendo este sesionar ordinariamente en la fecha y hora que ha preestablecido.


 


Esto nos lleva a afirmar que, en el caso del artículo 35 del Código Municipal, su correcta inteligencia no refiere a una obligación de publicar todas y cada una de las fechas y horas en que se efectuará cada sesión ordinaria de un Concejo Municipal, pues se entiende que, el órgano sesionará el día y hora que previamente se ha fijado y comunicado en la publicación respectiva. Una interpretación contraria a lo aquí dicho entorpece el correcto funcionamiento del órgano, lo cual atenta contra los principios de eficiencia, eficacia y celeridad administrativas.


 


Así las cosas, es dable afirmar que el requisito de publicación que refiere el artículo 35, respecto a las sesiones ordinarias, se entiende cumplido con la publicación en La Gaceta del día y hora fijados por el Concejo, en su sesión de instalación, al inicio de su periodo cuatrienal. De suerte que, no resulta necesario publicar previamente día y hora de cada una de las sesiones ordinarias a realizar. “(Lo resaltado no es del original)”  (Dictamen C-81-2012 del 28 de marzo del 2012.)


 


 


II.                SOBRE LAS JORNADAS LABORALES


 


La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ya se ha referido sobre las jornadas laborales y no habiendo motivo para cambiar el criterio sostenido, nos permitimos transcribir lo señalado en el dictamen C-38-2015 del 24 de febrero del 2015,  el cual expresamente señaló lo siguiente:


 


“I. SOBRE LAS JORNADAS LABORALES


 


La Constitución Política en su artículo 58 señala los períodos de tiempo máximo que debe comprender la jornada laboral. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 ARTICULO 58: “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley”


 


Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:


 


“ En nuestro sistema jurídico, la protección del trabajador/a respecto a la jornada laboral, es de raigambre constitucional al disponer el artículo 58 constitucional, a modo de principio, los límites a la jornada ordinaria diurna y nocturna, de ocho y seis horas diarias, respectivamente” (Resolución N° 2007-000070 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas cincuenta y cinco minutos del nueve de febrero del dos mil siete).


 


En concordancia con la norma transcrita, el Código de Trabajo en los numerales 136, 138, 139 y 140 establece el tratamiento legal de la jornada laboral y los límites que comprenden las jornadas diurnas, nocturnas y mixtas, siendo que no es posible obligar al servidor a laborar un tiempo mayor al ahí establecido salvo en los casos excepcionales señalados legalmente. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:


ARTICULO 136.-“La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana.


 


Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas.


 


Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales”.


(Así reformado por artículo 4° de la Ley N° 308 del 16 de diciembre de 1948)


 


 


 


ARTICULO 138.-


“Salvo lo dicho en el artículo 136, la jornada mixta en ningún caso excederá de siete horas, pero se calificará de nocturna cuando se trabajen tres horas y media o más entre las diecinueve y las cinco horas”.


 


ARTICULO 139.-


“El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.


 


No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.


 


El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria”.


(Así reformado por Ley Nº 56 de 7 de marzo de 1944, artículo 1º).


 


ARTICULO 140.-


“La jornada extraordinaria, sumada a la ordinaria, no podrá exceder de doce horas, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio, no puedan sustituirse los trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando”.


 


Sobre estas normas la jurisprudencia judicial ha señalado, lo siguiente:


 


“SOBRE LOS TIPOS DE JORNADA: En el Capítulo Único, del Título V, de la Constitución Política, referido a los Derechos y Garantías Sociales, se encuentran consagrados algunos derechos laborales, que el constituyente consideró debían tener rango constitucional; como por ejemplo el derecho al trabajo (artículo 56); al salario mínimo (artículo 57); a límites a la jornada de trabajo (artículo 58); al descanso y a vacaciones anuales pagadas (artículo 59); a la libertad sindical (artículo 60); al paro y a la huelga (artículo 61); al auxilio de cesantía (artículo 63) y; a la higiene y seguridad en el trabajo (artículo 66). El artículo 58 referido a la jornada laboral, dispone: “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley”. Por su parte, en el Capítulo I, del Título III, del Código de Trabajo, encontramos el tratamiento legal de la jornada de trabajo y los rangos horarios que comprenden las jornadas diurna y nocturna (artículo 136), reiterándose los límites fijados en la aludida norma constitucional, más allá de los cuales no es posible obligar al trabajador a laborar, salvo los casos de excepción que ahí se indican y que, como tales, en tanto vienen a ampliar la jornada de trabajo, deben ser interpretados en forma restrictiva, en atención a los intereses del trabajador. Además, el numeral 138 siguiente, en armonía con aquella norma de la Carta Fundamental, dispone que la jornada mixta en ningún caso excederá de siete horas, pero se calificará de nocturna cuando se trabajen tres horas y media o más entre las diecinueve y las cinco horas. Los servicios efectivos prestados por el trabajador al patrono fuera de dichos límites o fuera de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituyen jornada extraordinaria, la cual deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado (artículo 139 del mismo cuerpo normativo). Ahora bien, el referido artículo 58 constitucional posibilita establecer por vía legal, para casos muy calificados, jornadas especiales que superan aquellos límites. De esa forma el numeral 136 del Código de Trabajo dispone que en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, puede estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de cuarenta y ocho horas. Y el 143 del mismo código, expresamente establece: “Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo. Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media (énfasis suplido). De lo antes expuesto, se extrae que aquellas personas cuyas labores sean las que refiere el artículo el 143 antes transcrito están excluidas de los límites de la jornada antes mencionados y pueden laborar diariamente hasta doce horas de forma ordinaria. (Resolución N° 2009-000772 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta minutos del catorce de agosto de dos mil nueve)


 


De lo expuesto hasta ahora, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran reguladas en forma expresa las diferentes clases de jornadas laborales, siendo que la jornada ordinaria diurna es de 8 horas y la nocturna de 6 horas, sin embargo, el numeral 136 del Código de Trabajo en su párrafo segundo establece que en aquellos trabajos que no sean insalubres ni peligrosos se puede establecer una jornada ordinaria diurna extendida de “hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas”, por lo que las labores realizadas fuera de dichos límites, en la misma entidad y cumpliendo con las mismas funciones para las que fue contratado el servidor, es considerado como jornada extraordinaria, la cual tiene carácter excepcional, ocasional o discontinuo y deben ser remuneradas de conformidad con la legislación laboral con un cincuenta por ciento (tiempo y medio) del salario mínimo o del salario superior que se le estuviere pagando al trabajador.”


 


 


III.             SOBRE EL FONDO.


 


 


Una vez aclarados los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la Municipalidad de Zarcero, no sin antes advertir que las interrogantes 1, 2, 3, y 4  así como la 6 y 7 se agruparan para un mejor análisis.


 


1)                 Es legal una “una autorización (implícita) para trabajar jornada adicional”, por parte de un Concejo Municipal y/o una Alcaldía Municipal, cuando median razones ordinarias y continuas (sesiones ordinarias), después de la jornada ordinaria (8 horas ordinarias)? ¿Éste posible acto violentaría o transgredería el principio de legalidad?


 


2)                 En la situación hipotética descrita en el punto 1, se quebrantaría específicamente el artículo 58 Constitución Política “ La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias?


3)                 ¿Es procedente que un Concejo Municipal disponga realizar las sesiones ordinarias fuera de la jornada ordinaria que ejecuta un Secretario de un Órgano Colegiado Municipal? pues este secretario se vería obligado a asistir a las sesiones ordinarias, por imposición legal.


 


4)                 Puede el Concejo Municipal compeler a una Secretaría Municipal a trabajar más allá de la jornada prevista, para que asista a sesiones ordinarias, constituyendo ello una amenaza para la salud del funcionario y a su integración familiar?


 


El artículo 58 de nuestra Constitución Política establece cuales son las diferentes clases de jornadas laborales, al señalar lo siguiente:


 


ARTICULO 58.- “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley."


 


En razón de la norma citada, es claro que la jornada ordinaria diurna es de 8 horas y la nocturna de 6 horas, sin embargo, el numeral 136 del Código de Trabajo en su párrafo segundo establece que en aquellos trabajos que no sean insalubres ni peligrosos se puede establecer una jornada ordinaria diurna extendida de “hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas”, por lo que las labores realizadas fuera de dichos límites es considerado como jornada extraordinaria y debe ser remunerada de conformidad con la legislación laboral con un cincuenta por ciento (tiempo y medio) del salario mínimo o del salario superior que se le estuviere pagando al trabajador.


 


En relación a la jornada extraordinaria el artículo 139 del Código de Trabajo señala que:


 


ARTICULO 139.-“El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.


 


No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.


 


El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria."


 


De lo anteriormente expuesto, se desprende que el legislador reconoce el carácter excepcional de la jornada extraordinaria, toda vez que la prolongación de la jornada laboral debe obedecer a una necesidad de orden público de la entidad o a un interés social, de manera que debe ser ocasional o discontinua ya que no puede convertirse en una situación habitual ya que se estaría transgrediendo las jornadas establecidas en el ordenamiento jurídico, así como poniendo en riesgo la salud del servidor.


 


Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado en su dictamen C-158-2015 del 19 de junio del 2015, lo siguiente:


 


“II.- La jornada extraordinaria para realizar labores excepcionales y de carácter temporal (ocasional).


 


Es vasta nuestra jurisprudencia administrativa que, en concordancia con la dimanada por los Tribunales de Trabajo, señala que conforme a la normativa vigente, para cumplir con las labores o funciones que ostenta cada puesto o empleo en la Administración Pública, existe un límite de horas en que se circunscriben las diferentes jornadas ordinarias de trabajo, el cual debe ser respetado (arts. 136 y 138 del Código de Trabajo, de aplicación supletoria en la materia conforme al artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil). Sin embargo, motivado por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares, se extrae la autorización para realizar trabajo de carácter excepcional y temporal, fuera de las citadas jornadas ordinarias, siempre y cuando no sobrepasen las doce horas diarias (arts. 139 y 140 Ibíd). Pero, esa posibilidad naturalmente debe entenderse dentro del concepto mismo del límite de las jornadas ordinarias de trabajo; limitación que se funda en razones de seguridad y salud del trabajador - para evitar su agotamiento físico y mental -, y de consideración personal hacia  sus deberes familiares y del hogar -derecho fundamental a la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar – (Entre otras, la resolución Nº 0835-97 de las 17:33 hrs. del 10 de febrero de 1998, Sala Constitucional).


Desde esa perspectiva jurídica, es vasta la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al señalar que, “la jornada extraordinaria no constituye un elemento normal y permanente, sino uno de orden excepcional, y se encuentra sujeta a límites y requisitos que buscan, precisamente, proteger al trabajador, de jornadas extenuantes que atente contra su salud física y mental” (Véanse Sentencias Número 563, de las 8:55 horas del 8 de  noviembre del 2002, 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y, la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004) “


 


Se denota entonces que el legislador reconoce el carácter excepcional de este tipo de jornada extraordinaria, precisamente porque tal y como lo ha señalado la doctrina, ésta se presenta en casos de trabajos eminentemente ocasionales y discontinuos, que no pueden ser ejecutados durante la jornada ordinaria por el personal correspondiente, pues se entiende que las funciones habituales de la empresa respectiva, deben realizarse en el transcurso de la jornada ordinaria de labores (Resoluciones Nºs 243, de las 11:10 horas del 2 de octubre de 1992;  563, de las 8:55 horas del 8 de de noviembre del 2002; 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Y dictámenes Nºs C-047 de 20 de febrero del 2003 y C-150-2011 de 30 de junio de 2011, entre otros).


 


Ahora bien, si en la institución para la cual se presta el servicio se requiere la necesidad imperante y excepcional de que un funcionario o grupo de funcionarios puedan laborar fuera de la jornada ordinaria de trabajo; es decir en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo, es claro que en tratándose del sector público, debe no solo mediar la justificación respectiva, sino también la aprobación del jerarca respectivo para laborar en horas extras (art. 17 de la Ley General de Salarios de la Administración Pública).


 


Pero como bien advierte la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su resolución Nº 2012-000042 de las 09:30 hrs. del 27 de enero de 2012, no puede obviarse que en el sector público, la labor en tiempo extraordinario ha sido objeto de una amplia regulación limitadora para racionalizar su pago, mas no para eliminarla; esto debido a que por la forma de su remuneración (art. 139 del Código de Trabajo) exige un mayor gasto para los fondos públicos.


 


(…)


 


Le corresponde entonces a la Administración, en atención a sus fines, establecer la organización y las condiciones del servicio que presta, sin que tales aspectos puedan ser producto de la autonomía de la voluntad entre partes. Las entidades que, como la consultante, prestan un servicio público, tienen la potestad –de marcado carácter discrecional- de reorganizar sus recursos y servicios en procura de la más adecuada y eficiente prestación del servicio; y mejores ventajas en el costo económico de su operación y funcionamiento (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública). De lo que se trata entonces, es de procurar la más correcta gestión de un recurso escaso, donde "correcta" necesariamente implica autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extra justificables, y denegar las injustificables (resolución Nº 0835-97 op. cit.).


 


En síntesis, queda claro de lo anteriormente expuesto, que las jornadas ordinarias de trabajo, no pueden sobrepasar los límites constitucionales y legales, sino es en contravención con los más elementales principios de la razonabilidad, justicia y equidad. Pese a ello, la misma normativa citada supra, prevé excepciones a la regla, en cuanto se autoriza trabajar fuera de los límites de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califiquen como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo; sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes (Dictámenes C-150-2011 op. cit. y C-279-2010, de 23 de diciembre de 2010).


 


Teniendo en cuenta las normas generales expuestas es claro que no es posible establecer una jornada extraordinaria “permanente” de trabajo a funcionarios administrativos de esa entidad estatal, que rebase los límites máximos de  jornada impuestos por el ordenamiento jurídico.


 


En todo caso, el norte a seguir en estos casos debe ser que el trabajo extraordinario sólo se justifique y autorice en casos en que razones objetivas, excepcionales y temporales, claramente destinadas a lograr una mejora en la eficiencia de la actividad administrativa (arts. 11 constitucional, 11, 4 y 113 de la LGAP), obliguen a la prestación del servicio fuera de los límites generales, pero siempre dentro de los límites normativos preestablecidos.


 


Según hemos recomendado en casos similares al consultado, la Administración tiene la posibilidad de disponer la organización y eventuales cambios en el horario de trabajo que mejor convengan para la óptima prestación del servicio público. Quizás el establecimiento de horario rotativo de roles de servicio propiciaría una adaptación a las necesidades que demanda el INCIENSA para el efectivo y eficiente cumplimiento de sus funciones, pero sin violentar el régimen de trabajo de sus servidores (dictamen C-279-2010 op. cit.).”


 


En razón de lo anterior, es criterio de este Órgano Asesor que en atención a los fines del ente municipal, sí puede el Concejo Municipal realizar sesiones ordinarias o extraordinarias en horas fuera de la jornada ordinaria laboral del Secretario Municipal, siempre y cuando sea manera ocasional o  discontinua, y no rebasen los límites máximos de la jornada laboral impuestos por el ordenamiento jurídico.


 


3)         Un Órgano Colegiado Municipal le corresponderá realizar las sesiones ordinarias dentro de la jornada ordinaria de una secretaría Municipal?


 


El artículo 35 del Código Municipal señala lo siguiente: El Concejo acordará la hora y el día de sus sesiones y los publicará previamente en La Gaceta. Los Concejos deberán efectuar, como mínimo, una sesión ordinaria semanal.”


 


La norma anteriormente señalada no indica que el Concejo Municipal deba celebrar las sesiones dentro de la jornada ordinaria de sus servidores, por lo que es claro que es el Concejo Municipal por su propia decisión y voluntad el que decide cual es el día y hora en que se realizarán las sesiones.


 


En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que le corresponde a cada Concejo Municipal analizar y decidir cuál es el horario para sesionar que mejor convenga para los intereses del ente municipal y  la óptima prestación del servicio público.


 


5)         ¿Quién es el superior jerárquico de una Secretaría Municipal de un Órgano Colegiado Municipal?


 


Este órgano Asesor ha señalado en su jurisprudencia administrativa que el Secretario del Concejo Municipal se encuentra sujeto a la jerarquía administrativa del Alcalde Municipal y que depende del Concejo Municipal solo en cuanto a nombramiento y remoción y al no haber motivo para variar el criterio, nos permitimos transcribir lo señalado en el Dictamen C-96-2008 del 3 de abril del 2008, el cual señala lo siguiente:


 


“10.-  El secretario del concejo, en tanto funcionario de planta de la Municipalidad, se encuentra sujeto a la jerarquía administrativa del alcalde, razón por la cual es el órgano competente para otorgarle las vacaciones, los permisos y las licencias correspondientes.  Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la debida coordinación que debe existir entre el alcalde y el concejo, dado que las funciones del secretario se encuentran íntimamente ligadas al funcionamiento de este último (artículo 53 del Código Municipal).”


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, el dictamen C-416-2007 del 23 de noviembre del 2007 ha señalado, lo siguiente:


 


“IV.   Conclusión


De conformidad con las anteriores consideraciones, concluye este Órgano Asesor, lo siguiente:


 


1.     La línea jurisprudencial emanada de esta Procuraduría ha sostenido que el Alcalde es el administrador general y jefe de las dependencias de la corporación municipal, en virtud de las competencias atribuidas a éste en el artículo 17 del Código Municipal.


 


2.    Como tal, el Alcalde tiene a su cargo la dirección y organización del personal municipal, incluidos los funcionarios que dependen del Concejo Municipal, de suerte que, éstos últimos deben acatar las directrices que dicte el Alcalde en dicha materia.


3.  En virtud de lo indicado en el punto anterior, el auditor, el contador y el  secretario del Concejo dependen directamente del Concejo Municipal, solo en cuanto a nombramiento y remoción.  De modo que, dichos funcionarios están sujetos a las directrices administrativas que emita el Alcalde con fin de regular la prestación de servicio a lo interno de la corporación municipal.”


 


6)         Las horas extraordinarias que pudiese laborar una Secretaria de un Órgano Colegiado Municipal en las sesiones ordinarias, es “una práctica ordinaria”?


 


7)         Con respecto a la pregunta 6). Corresponderá un eventual pago por horas extraordinarias, un pago irregular?


Como se indicó anteriormente, de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política y el 139 del Código de Trabajo, el ampliar la jornada ordinaria laboral es una situación de carácter excepcional, de manera que no puede convertirse en una práctica habitual u ordinaria, ya que se estaría violentando los límites de las jornadas laborales establecidos en el ordenamiento jurídico, así como poniendo en riesgo la salud física y mental del servidor, de manera que debe la Administración Municipal analizar cada caso en concreto.


 


Ahora bien, en relación a si el pago de las horas extras a un Secretario municipal es un pago irregular, cabe señalar que este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha señalado que si un servidor municipal ha laborado en jornada extraordinaria se le debe reconocer el pago correspondiente.


 


  “Como se ha podido observar de los acápites anteriores, para la solución de este asunto, es importante tener en cuenta la jornada ordinaria, en virtud de la cual se encuentra sujeto el secretario o secretaria del Concejo Municipal a cumplir con  las funciones del cargo, según lo dispuesto en el mencionado artículo 13 del Código Municipal y las demás tareas que la legislación le asigne.


 


Ahora bien, si se suscitaren situaciones de orden excepcional y temporal que ameriten que ese Concejo Municipal ocupe que tal funcionario o funcionaria preste su servicio fuera del límite de la jornada ordinaria de trabajo, resulta procedente el pago del tiempo extraordinario laborado;  labores que como lo establece el párrafo segundo de artículo 139 del Código de Trabajo y la doctrina jurisprudencial precitada, no son aquellas que puedan convertirse en habituales y permanentes, pues ello desnaturalizaría el concepto mismo de la jornada extraordinaria, en abierta transgresión no sólo de la normativa laboral citada, sino del principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública; y en consecuencia, en claro detrimento de la salud del trabajador o trabajadora.  Ni tampoco resulta dable reconocer dicho pago, cuando se ocupe tiempo extra para subsanar los errores cometidos por el mismo trabajador en la jornada ordinaria de trabajo.


 


En consecuencia, si dentro de los mencionados supuestos, ese  servidor o servidora se le ha requerido anteriormente para prestar su servicio en tiempo extraordinario, a fin de realizar también tareas excepcionales y temporales, y no se le ha reconocido a la fecha el pago correspondiente, es claro que la administración se encuentra en la obligación de retribuir conforme lo establece el citado artículo 139 del Código de Trabajo, pues de lo contrario, se podría incurrir en un enriquecimiento incausado.


 


Está demás señalar, que para la hipótesis del reconocimiento en cuestión,  debe tenerse en cuenta la vigencia de la relación de servicio  del funcionario o funcionaria municipal, en cuyo caso no prescriben los derechos laborales; mientras que, si ha transcurrido el plazo a que alude el artículo 602 del Código de Trabajo, contado a partir del cese del puesto ocupa se concluye que, no obstante los parámetros arriba explicados, es a la Municipalidad a quien incumbe determinar, la procedencia de reconocer retroactivamente el pago o no, de labores realizadas  por un secretario o secretaria del Concejo Municipal, fuera de la jornada ordinaria de trabajo.” (Dictamen C-072-2011 del 29 de marzo del 2011)


 


En razón de lo anteriormente señalado es criterio de este Órgano Asesor que el Secretario del Concejo Municipal está sujeto a una jornada laboral ordinaria, de manera que tiene derecho a devengar jornada extraordinaria según el artículo 139 del Código de Trabajo cuando en ejercicio de las funciones propias de su cargo debe asistir a sesiones ordinarias o extraordinarias que se efectúen fuera de la jornada ordinaria laboral, por el tiempo que dure la sesión lo cual se puede constatar con el acta de la sesión ya que en la misma se registra la hora de inicio y de finalización de la sesión, de manera que el pago de esas horas extraordinarias no es un pago irregular.


 


8)         Para efectos de Control Interno que requisitos deberá una Administración municipal instalar en la “autorización para trabajar jornada adicional? Se deberá contar con un reglamento específico?


 


El artículo 169 de la Constitución Política señala que le corresponde a las Municipalidades velar por los intereses y el adecuado funcionamiento del ente municipal. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


ARTÍCULO 169.- “La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”


 


Bajo esta misma línea de pensamiento,  el artículo 4 del Código Municipal establece la autonomía política, administrativa, financiera de las Municipalidades y la potestad de dictar reglamentos autónomos de servicio y organización del ente municipal. Señala la norma en comentario en lo que nos interesa, lo siguiente


 


Artículo 4.-“La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen las siguientes:


a)                 Dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico.


 


(…)”


 


En razón de lo expuesto, es claro que las Municipalidades en razón de su autonomía administrativa tiene la potestad de dictar sus reglamentos autónomos de Servicio y Organización dentro de los cuales pueden regular el reconocimiento y pago de las horas extraordinarias a sus funcionarios, por lo que es criterio de este Órgano Asesor que le corresponde a cada ente Municipal de conformidad con el interés y el servicio brindado por cada ente, determinar cuáles son los requisitos, supuestos o procedimiento que deben darse para el reconocimiento o autorización y pago de las horas laboradas fuera de la jornada ordinaria, tomando en consideración lo ya establecido por el Código de Trabajo en relación a este tema.


 


 


IV.             CONCLUSIONES


 


De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:


 


·                     En atención a los fines del ente municipal, sí puede el Concejo Municipal realizar sesiones ordinarias o extraordinarias en horas fuera de la jornada ordinaria laboral del Secretario Municipal, siempre y cuando sea manera ocasional o  discontinua, y no rebasen los límites máximos de la jornada laboral impuestos por el ordenamiento jurídico.


 


·                     Que le corresponde a cada Concejo Municipal analizar y decidir cuál es el horario para sesionar que mejor convenga para los intereses del ente municipal y  la óptima prestación del servicio público.


 


·                     El Secretario del Concejo Municipal se encuentra sujeto a la jerarquía administrativa del Alcalde Municipal y que depende del Concejo Municipal solo en cuanto a nombramiento y remoción


 


 


·                     El ampliar la jornada ordinaria laboral es una situación de carácter excepcional, de manera que no puede convertirse en una práctica habitual u ordinaria, ya que se estaría violentando los límites de las jornadas laborales establecidos en el ordenamiento jurídico, así como poniendo en riesgo la salud física y mental del servidor, de manera que debe la Administración Municipal analizar cada caso en concreto.


 


·                     El Secretario del Concejo Municipal está sujeto a una jornada laboral ordinaria, de manera que tiene derecho a devengar jornada extraordinaria según el artículo 139 del Código de Trabajo cuando en ejercicio de las funciones propias de su cargo debe asistir a sesiones ordinarias o extraordinarias que se efectúen fuera de la jornada ordinaria laboral, por el tiempo que dure la sesión lo cual se puede constatar con el acta de la sesión ya que en la misma se registra la hora de inicio y de finalización de la sesión, de manera que el pago de esas horas extraordinarias no es un pago irregular.


 


·                     Le corresponde a cada ente Municipal de conformidad con el interés y el servicio brindado por cada ente, determinar cuáles son los requisitos, supuestos o procedimiento que deben darse para el reconocimiento o autorización y pago de las horas laboradas fuera de la jornada ordinaria, tomando en consideración lo ya establecido por el Código de Trabajo en relación a este tema.


 


                                                                                Cordialmente,


 


 


 


 


                                                                                Berta Marín González


                                                                                Procuradora


 



BMG/gcga