OJ-112-2015

29 de setiembre, 2015

 

 

Doctor

Ottón Solís Fallas

Diputado Partido Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa.

 

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio PAC-OSF-124-2015 de 25 de septiembre último, mediante el cual consulta si de acuerdo a nuestra Constitución Política, procede una norma de ejecución presupuestaria que obligue al Consejo de Gobierno a aprobar la ejecución presupuestaria cuando se trate de viajes al exterior de los ministros de gobierno o de alquileres de edificios.

 

            Se solicita el criterio de la Procuraduría sobre una posible norma de ejecución presupuestaria. La inclusión de dicha norma en la Ley de Presupuesto debe ser analizada desde dos puntos de vista: el de la especificidad de la ley presupuestaria, por una parte, y el de la modificación del orden de las competencias, por otra parte. La regulación de las competencias debe provenir de una ley ordinaria, no presupuestaria. Escapa al contenido propio de la Ley de Presupuesto regular competencias.

 

 

A-. UNA OPINION NO VINCULANTE

 

La duda sobre una posible norma de ejecución presupuestaria es planteada por un señor Diputado y en relación con un proyecto de ley que se tramita. Como reiteradamente la ha indicado la Procuraduría, el sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. Una función que se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

Dado que no se está ante una consulta formulada por una autoridad administrativa, el presente pronunciamiento carece de efectos vinculantes. Debe ser tomado como una opinión consultiva, que integra, empero, la jurisprudencia de este Órgano en los términos del artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.

 

La moción implica una regulación de competencias que escapa al contenido de la Ley de Presupuesto.

 

 

B-. LA ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA AL CONSEJO DE GOBIERNO:

 

El Consejo de Gobierno es un órgano constitucional, político y deliberante; sus competencias afectan el Poder Ejecutivo frente a los otros Poderes y entes públicos. Las funciones que la Constitución le atribuye lo definen como un órgano esencialmente político y deliberante (ROJAS,M: el Poder Ejecutivo en Costa Rica, 1997, p. 92).

 

 Siguiendo a don Eduardo Ortiz Ortiz (“La autonomía y los límites de la intervención estatal, Revista de Ciencias Jurídicas N. 9, 1967, p. 87), cabría afirmar que su función es mantener la unidad y coordinación del Estado frente a toda clase de poderes distintos. Es por ello que en su seno pueden discutirse los asuntos más importantes para el Estado y la Administración y, por ende, las políticas públicas en los diversos ámbitos.

 

En su resolución N° 3789-92 de las 12 hrs. de 27 de noviembre de 1992, la Sala Constitucional afirmó en torno a la naturaleza del Consejo de Gobierno:

 

“Las competencias constitucionalmente atribuidas al Consejo de Gobierno no le configuran como un órgano consultivo. Basta, para confirmar este hecho, con la simple lectura de cada uno de los incisos del artículo 147. Pero, en cambio, su elevada composición y la naturaleza de la mayor parte de sus competencias le dan una significativa dimensión política. En cuanto a dichas competencias, es de advertir que la Constitución no remite a la ley para la adición de nuevas facultades, como sí ocurre, por ejemplo, en el caso del Poder Ejecutivo (así, el artículo 140, inciso 20). En cambio, sí reserva al Presidente de la República la posibilidad de someter al Consejo otros asuntos, a su discreción, y aprovechar por esta vía la entidad política tan calificada del Consejo a fin de reclinar o apoyar en él sus propias decisiones o resoluciones. Es decir, el Consejo cumple entonces una función legtimante, de naturaleza política, para la cual está diseñado y bien dispuesto. y esto ocurre no solo en la hipótesis del último inciso del artículo 147, sino también en casi todos los demás casos. En lo tocante al último inciso del artículo 147, aunque el Consejo "resuelve" en los casos allí previstos -como dice la Constitución-, el Presidente puede separarse de esas decisiones, revisándolas de oficio, revocándolas, modificándolas o anulándolas -como dispone el artículo 29.b) de la Ley General de la Administración Pública.

 

La naturaleza y el diseño del Consejo de Gobierno, por consiguiente, no le habilita como un órgano de administración activa. Es, evidentemente, un órgano inidóneo para realizar las potestades que se ponen en cabeza de órganos de esa clase”.

 

            La ausencia en el artículo 147 de la Constitución de remisión al legislador para que atribuya competencias al Consejo de Gobierno ha determinado el cuestionamiento sobre determinadas leyes que, precisamente, le atribuyen competencia. Verbi gratia, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que le otorga dispensar el efecto vinculante de los dictámenes de la Procuraduría.  Ha sido criterio de la este Órgano Consultivo, que si bien la Constitución Política no dispone en forma expresa que el Consejo de Gobierno ejercerá las facultades que le atribuya el legislador, lo cierto es que esa posibilidad se deriva de la amplia potestad de legislar que la Constitución consagra a favor del Poder Legislativo. Por consiguiente, en el tanto en que se respeten las competencias constitucionalmente establecidas y no se desnaturalice el Consejo de Gobierno, la Asamblea puede atribuirle otras funciones. Atribución que no violenta el artículo 147 de la Constitución, en tanto este consagra competencias exclusivas y excluyentes pero no excluye la atribución y ejercicio de otras competencias (cfr. Acciones de Inconstitucionalidad Ns.08-008518-0007-CO y 08-014693-0007-CO).  Al resolver las acciones de inconstitucionalidad, la Sala Constitucional se decantó por la constitucionalidad de una atribución legal de competencias, sujeta a ciertos elementos:

 

“En criterio de este Tribunal Constitucional el agravio señalado no es de recibo, por cuanto, si bien, el artículo 147 de la Constitución Política dispone cuáles son las funciones del Consejo de Gobierno, no se aprecia que dicho elenco sea taxativo o numerus clausus, es decir, que no admita ampliación. Según se desprende de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, el Consejo de Gobierno es un cuerpo colegiado encargado de resolver “los asuntos más importantes del país, de los cuales se responsabilizarán sus integrantes” (ver acta No. 138 de la Asamblea Nacional Constituyente) y este Tribunal Constitucional ha reconocido que se trata de un órgano de significativa dimensión política (ver sentencia No. 3789-1992 de las 12:00 hrs. de 27 de noviembre de 1992). Partiendo, pues, de la naturaleza política del Consejo de Gobierno, no resulta ilegítimo ni contrario a nuestra Ley Fundamental, que la Asamblea Legislativa, en ejercicio de su potestad normativa prevista en el artículo 121, inciso 1°), de la Constitución, le confiera a dicho órgano competencias de rango legal que cumplan determinadas características, lo cual, se encuentra reforzado, además, por lo señalado en el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública que dispone, en lo que interesa, que “La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio”, con lo que se establece el principio de reserva de ley en esta materia, el que se respeta por cuanto las normas impugnadas son de rango legal. En esa tesitura, estima esta Sala que lleva razón la Procuraduría General de la República al considerar que no es ilegítima la asignación de competencias legales a órganos constitucionales siempre y cuando se cumplan algunos recaudos, que se resumen en que las potestades legales asignadas no vengan a contrariar o contradecir las competencias constitucionales del órgano en cuestión, o interfieran en las atribuciones de otros órganos del mismo rango. En efecto, señala la Procuraduría General de la República que la atribución de competencias de naturaleza legal a órganos constitucionales, como el Consejo de Gobierno, es posible siempre y cuando la ley no sustraiga la competencia constitucional del órgano para asignársela a otro; que no contradiga sus funciones o su naturaleza; que no vacíe de contenido el ejercicio de sus competencias, las haga nugatorias o meramente simbólicas; y en cuarto lugar, que la competencia sea acorde con la naturaleza del órgano y con su ubicación constitucional. Así las cosas, en aplicación del principio de reserva de ley, la Asamblea Legislativa podría atribuir competencias de rango legal al Consejo de Gobierno sin que ello vulnere el texto de la Constitución. En el caso concreto, se cuestiona la competencia asignada al Consejo de Gobierno para autorizar la dispensa del carácter En el caso concreto, se cuestiona la competencia asignada al Consejo de Gobierno para autorizar la dispensa del carácter vinculante de los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, siendo que, estima este Tribunal, que dado el carácter colegiado, responsable (ver artículos 9 y 148 de la Constitución Política), mixto o pluralista del Consejo de Gobierno, es un órgano idóneo para analizar la oportunidad, conveniencia y mérito de carácter político, para ejercer la referida competencia de carácter legal. Es decir, dicha atribución debe ser ejercida, precisamente, por un órgano que pueda valorar el interés general y el mérito de una decisión de este tipo, atendiendo a sus funciones de dirección política de todo el aparato administrativo” .Sala Constitucional, N. 2698-2011 de 15:05 hrs. de 2 de marzo de 2011.

 

En consecuencia, el legislador puede ejercer la potestad de legislar para atribuir competencias al Consejo de Gobierno en el tanto la competencia asignada sea acorde con la naturaleza y posición constitucional del Consejo, no sustraiga competencias constitucionales de otro órgano ni vacíe de contenido el ejercicio de sus competencias.

 

Ahora bien, se propone que la potestad legislativa sea ejercida para atribuir al Consejo de Gobierno la aprobación de los viajes al exterior de los ministros y de los alquileres de edificios de los diferentes Ministerios.

 

La procedencia de una norma legal con ese contenido debe analizarse aquí en relación con los límites constitucionales antes indicados.

 

Un alquiler de edificios es un contrato administrativo: un contrato a cargo de un Ministerio que se sujeta a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa. Pero también de la Ley General de la Administración Pública y de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Con la contratación se comprometen recursos presupuestarios del Ministerio correspondiente, por lo que la decisión de contratar debe provenir del jerarca pertinente, según lo obliga el artículo 7 de la Ley de Contratación Administrativa, el cual puede incurrir en responsabilidad por su decisión. Pero el jerarca no solo toma la decisión de contratar sino que, en principio, es quien dicta el acto de adjudicación (artículo 106 de dicha Ley). En tratándose de un Ministerio el jerarca es el ministro, a quien la Ley reconoce “plena capacidad para concertar y suscribir los documentos contractuales que se formalicen” (artículo 106). Competencia presente también en la Ley General de Administración Pública, que dispone que el ministro es el órgano jerárquico superior del respectivo Ministerio (artículo 25), a quien corresponde de acuerdo con esta Ley:

 

“Artículo 28.-

 

(…).2. Corresponderá exclusivamente a los Ministros:

 

a)      Dirigir y coordinar todos los servicios del Ministerio;

 

h) Firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su Ministerio; (….)”.

 

Pudiendo delegar dicha firma conforme el numeral 106 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos:

 

“ARTÍCULO 106.- Delegación para suscribir contratos

 

Los jerarcas de los órganos o entes del sector público podrán delegar la suscripción de los contratos asociados al proceso de contratación, de conformidad con la reglamentación que se establezca para el efecto”.

 

 Delegación de la firma, no de la responsabilidad sobre la decisión que continúa anclada en el funcionario competente para decidir y contratar.

 

            Esta referencia a las normas de contratación tiene como objeto señalar que atribuir al Consejo de Gobierno la aprobación de los contratos de alquiler de edificios implica una modificación de las competencias en relación con la contratación administrativa, por una parte. Pero, además, que aun cuando el legislador puede atribuir funciones al Consejo de Gobierno una participación directa en un tipo determinado de contrato de un ministerio, no es conforme con la naturaleza propias del Consejo de Gobierno, por otra parte. Parafraseando a la Sala Constitucional (sentencia 3789-92), podríamos estar ante una falta de “idoneidad técnica para tomar esa decisión administrativa.

En efecto, se trataría de una intervención en la actividad instrumental propia de un Ministerio que no solo desnaturaliza al Consejo sino que, por su volumen, es susceptible de obstaculizar el ejercicio de las competencias propias de ese Órgano, con el agravante de que una decisión que, en principio, es propia de un ministerio pasa a ser tomada en definitiva por los otros ministros. Ninguno de los cuales conoce con exactitud las necesidades que enfrenta el ministerio y que se propone solucionar con esa contratación pero tampoco asume una responsabilidad por la decisión correspondiente salvo por lo dispuesto en el artículo 148 de la Constitución.

 

Notamos, el Consejo de Gobierno puede ser investido de una función directiva en orden a determinados actos administrativos, facultándole para dictar lineamientos en materia un determinado tipo de contratación o de actos, en el entendido de que su actuación será de definición de políticas gubernamentales en esas materias. No para que sustituya al órgano administrativo o político administrativo en la toma de sus decisiones.

 

Por otra parte, se consulta si al Consejo de Gobierno puede atribuírsele la aprobación de los viajes al exterior de los ministros de Gobierno.

 

La regulación de los gastos de transporte y viáticos de los funcionarios públicos deriva de la Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de Funcionarios del Estado, N. 3462 de 26 de noviembre de 1964. En esta norma se dispuso que dichos gastos se regularían por una tarifa y reglamento que elaboraría la Contraloría General de la República. Dado el texto del artículo 1, la Ley comprende a los Ministros de Gobierno.

 

La Sala Constitucional ha destacado que la Ley 3426 es una ley ordinaria, emitida mediante el procedimiento establecido constitucionalmente para su emisión (resolución N. 6329-2000 de 16:21 hrs. de 19 de julio de 2000) y que su contenido no vulnera la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, por cuanto se está en el ámbito de la Hacienda Pública (resolución N. 5825-1997 de 14:06 hrs. de 19 de septiembre de 1997).

 

            En ejercicio de la potestad reglamentaria otorgada por el legislador, la Contraloría General de la República ha emitido el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos, resolución N. 4-DI-AA-2001 de 15:00 de 10 de mayo de 2001, que en su artículo 7 dispone que cuando la solicitud de viaje concierna a los Ministros la petición debe ser firmada por el Presidente.

La moción sobre la que se nos consulta modificaría tácitamente el texto de la Ley 3426, en cuanto vendría a definir un aspecto de competencia, sustrayendo del Órgano de Control regular la autorización de viaje de los ministros en forma diferente a la establecida por la modificación y, por ende, estaría excluido a la Contraloría exigir que la autorización provenga del Presidente de la República.

 

            En ejercicio de su potestad, el legislador puede modificar el ordenamiento jurídico pero para hacerlo debe sujetarse al procedimiento constitucionalmente exigido. En el presente caso, debe modificar a través de otra ley ordinaria que precisamente otorgue la competencia al Consejo de Gobierno y, por ende, substraiga de la potestad reglamentaria de la Contraloría este punto específico o cualquier otro que considere conveniente. Esa ley no puede ser la presupuestaria.

 

 

C-. ESCAPA A LA LEY DE PRESUPUESTO REGULAR LAS COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS

 

Desde la perspectiva jurídica cabe recordar que el presupuesto es una ley formal y material:

 

"…la Ley de Presupuesto es una ley en sentido formal y material, pero de una naturaleza especial, excepcional, y, por ende, no puede, válidamente, contener "materia no presupuestaria", ni suplir la legislación ordinaria, ni afectarla". (Sala Constitucional, resoluciones No. 6859-96 y 10136-2000, entre otras).

 

Esa especialidad deriva de la materia presupuestaria y del procedimiento establecido por la Constitución para su aprobación, aspectos que permiten diferenciar la ley presupuestaria frente al resto de leyes, o leyes ordinarias.

 

            La materia presupuestaria es definida en los artículos 176 y 180 de la Constitución Política, regulación que impide que en el texto de esta Ley se norme materia no presupuestaria o no conexa con la presupuestaria. Conforme el primero de dichos artículos, el Presupuesto comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la Administración Pública durante el año económico. Pero el presupuesto es algo más que un balance de ingresos y egresos, es el límite de acción de los poderes públicos en materia de gasto público (artículo 180 constitucional). Los artículos constitucionales mencionados consagran los principios de unidad y universalidad presupuestarias. Principios que tienden a mantener el equilibrio entre los Poderes del Estado y, particularmente, la claridad y transparencia en el manejo de los fondos públicos.

 

Dado que el presupuesto es el límite de acción de los poderes públicos en materia de gastos se considera parte del contenido presupuestario la inclusión de normas para regular el ejercicio presupuestario durante el año fiscal correspondiente. Normas que pueden ser incluidas en la ley de presupuesto (Corte Plena, Ses. ext. de 4 de noviembre de 1981m Cons. VI). jurisprudencia retenida por múltiples resoluciones de la Sala Constitucional. Pero esta posibilidad tiene como límite la definición de la materia presupuestaria.

 

Conforme con lo expuesto, dentro del contenido normativo propio del Presupuesto, no se encuentra el de atribuir en forma primaria competencia a un organismo público. La Ley de Presupuesto no es el de acto legislativo competente para crear órganos y atribuirles competencia, pero sí para establecer conforme con las competencias anteriormente establecidas por el ordenamiento, los objetivos que ese órgano cumplirá y los medios financieros con que contará durante el año en que el presupuesto-plan debe ejecutarse (presupuesto por programas). Así, Dictamen N. 184-1989 de 26 de octubre de 1989.

 

Consecuentemente, la norma de ejecución presupuestaria que regule competencias administrativas es dudosamente constitucional, pudiéndose considerar como atípica.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-.El legislador puede ejercer la potestad de legislar para atribuir competencias al Consejo de Gobierno en el tanto la competencia asignada sea acorde con la naturaleza y posición constitucional del Consejo, no sustraiga competencias constitucionales de otro órgano ni vacíe de contenido el ejercicio de sus atribuciones constitucionales. Por consiguiente, las funciones asignadas no deben implicar el ejercicio de potestades administrativas ni funciones técnicas.

 

2-.El alquiler de edificios es un contrato administrativo que se sujeta a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa, Ley General de la Administración Pública y la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

 

3-. De acuerdo con esas normas las decisiones fundamentales en torno a un contrato administrativo corresponden al jerarca institucional, que en el caso de un Ministerio es el Ministro.

 

4-. Atribuir al Consejo de Gobierno la aprobación de los contratos de alquiler de edificios implica una modificación de las competencias en relación con la contratación administrativa. Por ende, se facultaría una intervención en la actividad instrumental del Ministerio, que no se conforma con el diseño constitucional del Consejo de Gobierno y es susceptible de afectar su funcionamiento.

 

5-. Puesto que al Consejo de Gobierno participa en la definición de las políticas gubernamentales, una norma legal podría atribuir una función directiva, de dictado de lineamientos respecto de determinados actos o contratos. No obstante, esa participación no puede implicar una sustitución del l órgano administrativo o político administrativo en la toma de sus decisiones.

 

6-. La regulación de los gastos de transporte y viáticos de los funcionarios públicos deriva de la Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de Funcionarios del Estado, N. 3462 de 26 de noviembre de 1964. Entre esos funcionarios, los Ministros de Gobierno.

 

7-. Dicha Ley atribuyó potestad reglamentaria a la Contraloría General de la República para reglamentar los gastos originados por los viajes de los funcionarios públicos. Una ley que atribuya directamente al Consejo de Gobierno el aprobar los viajes de los ministros, modificaría tácitamente la Ley 3426, en cuanto restringiría el ámbito reglamentario de la Contraloría General sobre esa materia.

 

8-. En ejercicio de su potestad, el legislador puede modificar el ordenamiento jurídico pero debe sujetarse el procedimiento constitucionalmente exigido. En el presente caso, debe hacerlo a través de otra ley ordinaria, que tiene dentro de su ámbito material propio la regulación de competencias.  Que precisamente otorgue la competencia al Consejo de Gobierno.

 

9-. La Ley de Presupuesto es una ley especial en razón de la materia presupuestaria y del procedimiento establecido por la Constitución para su aprobación. Escapa a esa materia presupuestaria la regulación de las competencias.

           

Consecuentemente, la norma de ejecución presupuestaria que regule competencias administrativas es dudosamente constitucional, pudiéndose considerar como atípica.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

MIRCH/gap