C-268-2015

San José, 22 de setiembre del 2015

 

Licenciado

Gerardo Villalobos Leitón

Auditor Interno

Municipalidad de Tibás

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número AIM 048-15 de fecha 16 de febrero del 2015,  mediante el cual, solicita criterio, sobre los Concejos de Distrito.  Específicamente, peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“…le aplica a los miembros de los Concejos de Distrito, el régimen de prohibiciones que establece el numeral 167 del Código Municipal para ser integrantes del Comité Cantonal de Deportes y Recreación?”

I.- SOBRE EL CONCEJO MUNICIPAL DE DISTRITO.

Tomando en consideración que, la disyuntiva planteada refiere a los servidores de los cuerpos colegiados de distrito, conviene, como punto de partida, analizar la naturaleza jurídica de estos últimos, en aras de evacuar lo consultado de la mejor manera.

Así, tenemos que, el cardinal 172 de la Constitución Política, determina la posibilidad jurídica, que permea a las Municipalidades, para crear, extraordinariamente, órganos pluripersonales de distrito, con la finalidad de tutelar intereses y servicios de esa circunscripción territorial. En este sentido el numeral citado, dispone:

“ARTÍCULO 172.- Cada distrito estará representado ante la municipalidad por un síndico propietario y un suplente con voz pero sin voto.

Para la administración de los intereses y servicios en los distritos del cantón, en casos calificados las municipalidades podrán crear concejos municipales de distrito, como órganos adscritos a la respectiva municipalidad con autonomía funcional propia, que se integrarán siguiendo los mismos procedimientos de elección popular utilizados para conformar las municipalidades. Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los diputados, fijará las condiciones especiales en que pueden ser creados y regulará su estructura, funcionamiento y financiación.”

Tocante a su naturaleza jurídica, podemos afirmar que, con la modificación suscitada, a través de Ley 9208 del 20 de febrero del 2014, los Concejos, en análisis, constituyen órganos con personería jurídica instrumental, adscritos al ente territorial, cuya personificación presupuestaria, debe entenderse, limitada a los intereses distritales.

Sobre el particular este órgano técnico asesor, ha señalado:

“…Ahora bien, la reforma introducida por la Ley No. 9208, concede personalidad jurídica instrumental, es decir, una personalidad presupuestaria, y señala que como órganos adscritos los concejos tendrán, con la municipalidad de que forman parte, los ligámenes que convengan entre ellos.

 

Luego, reafirma el campo competencial del Concejo de distrito referido a la administración y el gobierno de los intereses distritales.

 

Bajo ese entendido, el numeral 3 reformado, en tanto señala que a los concejos municipales de distrito se les aplicará la normativa concerniente a las competencias y potestades municipales, solo puede entenderse bajo los límites del artículo 1 del mismo cuerpo normativo, esto es, no se trata de entes municipales con autonomía administrativa, sino de órganos adscritos a la Corporación Municipal, con  autonomía funcional, cuya competencia se circunscribe a los intereses del distrito.” [1] (El énfasis nos pertenece)

II.- SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA QUE DETENTAN MIEMBROS DEL CONCEJO DE DISTRITO PARA INTEGRAR COMITES CANTONALES DE DEPORTES Y RECREACIÓN.           

En la especie, se cuestiona, si el Comité Cantonal de Deportes y Recreación puede ser integrado por sujetos que conforman el cuerpo colegiado de Distrito.

 

De previo a analizar tal disyuntiva, debe aclararse que,  el criterio C-051-2011 de 03 de mayo del 2011, no ha sido reconsiderado, tal y como se afirma en el contenido de la consulta.

 

Por el contrario, lo indicado por el Sistema Nacional  de Legislación Vigente   (SINALEVI), es que aquel RECONSIDERA, es decir, que por su medio se modificó otro Dictamen. Así, el criterio supra citado se conserva actualidad.  

 

Establecido que fuere lo anterior, propiamente dentro de lo consultado, deviene imperioso, remitirse a lo dispuesto, por el ordinal 167 del Código Municipal, que, en lo que interesa, reseña:

 

“…Los concejales, el alcalde, los alcaldes suplentes, el tesorero, el auditor y el contador, sus cónyuges o parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, están inhibidos para integrar estos comités, los cuales funcionarán según el reglamento que promulgue la municipalidad…”  (El énfasis nos pertenece)

 

De la transcripción realizada, nos interesa, a efectos de evacuar la presente consulta,  el instituto jurídico denominado concejal, por lo que, nos avocaremos al estudio de este, con la finalidad de determinar si tal concepto engloba, tanto a los Regidores, cuanto, a los conformantes de los órganos pluripersonales de Distrito.  

 

En este sentido, importa establecer que, Concejal es el “… Miembro del Concejo o Ayuntamiento… integrante conjuntamente con el Alcalde del ayuntamiento elegido por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, libre, directo y secreto en la forma establecida por la Ley…”  [2]

 

Partiendo de la definición esgrimida, podría pensarse que concejal es, únicamente, la persona que pertenece al Concejo Municipal. Empero, analizando la normativa que rige los Concejos Municipales de Distrito, resulta palmario que la acepción supra citada, no solo, fue la utilizada por el Legislador para designar a los miembros del cuerpo colegiado, mencionado líneas atrás, sino además, que conlleva mismos deberes y derechos que detentan los ediles.

 

Véase que, el ordinal sexto de la Ley número 8173, se mantuvo incólume después de la reforma y, por ende, continúa señalando:

 

“..Los concejos municipales de distrito estarán integrados, como órganos colegiados, por cinco concejales propietarios y sus respectivos suplentes, todos vecinos del distrito; serán elegidos popularmente en la misma fecha de elección de los síndicos y por igual período. Asimismo, tanto los concejales propietarios como los suplentes se regirán bajo las mismas condiciones y tendrán iguales deberes y atribuciones que los regidores municipales. Uno de los miembros será el síndico propietario del distrito, quien presidirá y será sustituido por el síndico suplente. En ausencia del síndico propietario y del suplente, el concejo será presidido por el miembro propietario de mayor edad.

 

Los concejales devengarán dietas por sesión cuyos montos no sean superiores a los contemplados para los regidores en el Código Municipal.” (El énfasis nos pertenece)

 

De lo expuesto, se sigue sin mayor dificultad que, por imperio legal, los miembros de Concejo de Distrito, detentan las mismas condiciones, deberes y facultades que los regidores y por ende, resulta palmario que, la prohibición dispuesta en el ordinal 167 del Código Municipal, les aplica, tanto a estos, como a sus familiares.

 

Ahora bien, tocante a suplentes, es claro que, se rigen por iguales condiciones que, sus homólogos regidores. Por lo que, corresponde analizar, la normativa que tutela a estos últimos, para así determinar, sí, efectivamente, estos y sus parientes están inmersos, en la inelegibilidad objeto de consulta.

 

 Por lo que, resulta  obligada la remisión al cardinal 28 del Código Municipal, el cual, señala:

 

“Los regidores suplentes estarán sometidos, en lo conducente, a las mismas disposiciones de este título para los regidores  propietarios. Sustituirán a los propietarios de su partido político, en los casos de ausencias temporales u ocasionales.

 

Los suplentes deberán asistir a todas las sesiones del Concejo y tendrán derecho a voz. Para las sustituciones, serán llamados de entre los presentes, por el presidente municipal, según el orden de elección. En tal caso, tendrán derecho a voto.”

 

A partir del artículo en desarrollo, tenemos que, si bien es cierto, los regidores suplentes no forman parte del Concejo Municipal, lo es también que les resultan aplicables todas las prohibiciones impuestas a los propietarios, en lo que respecta a acceso al cargo, pérdida de credenciales, así como deberes y facultades, siempre y cuando les sean aplicables.

 

Bajo esta inteligencia, es criterio de este órgano técnico asesor, que no existe ninguna justificación, para pensar que las limitaciones dispuestas en el ordinal 167 del Código Municipal, no alcancen los Regidores suplentes.

 

Tómese en consideración que estos deben asistir, con derecho a voz, a todas las sesiones del Concejo, formando parte de este último, al momento de ejercer la suplencia, cuadro fáctico que, palmariamente, los ubica en el presupuesto de hecho y derecho que justifica la prohibición en análisis – eventualmente  forman parte del Concejo Municipal y comparten las mismas prohibiciones que estos-.

 

Debiendo tenerse presente que, la simple posibilidad que familiares de  regidores suplentes, puedan ser designados en el Comité Cantonal de Deportes y Recreación, ha sido considerado por el legislador como una situación que podría generar conflicto de intereses que, eventualmente, conllevaría el quebranto del  principio de transparencia, en el actuar administrativo.   

 

Véase que, tocante al principio de transparencia y conflicto de intereses, esta Procuraduría, ha sostenido:    

 

 “…el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate...”  [3]

De lo dicho, se sigue sin mayor dificultad que, el conflicto de intereses conlleva, el eventual riesgo de sesgar la imparcialidad, que debe tener todo funcionario público, al momento de tomar decisiones,  pudiendo resultar inclinado, por un interés personal,  que privaría sobre el público, perdiendo de vista que es este último el  que debe ser el norte de su conducta. Aún más, la prohibición en estudio nace con la finalidad de erradicar el nepotismo en las instituciones públicas    

 

En consecuencia, teniendo presente que, a los miembros suplentes del Concejo de Distrito, alcanzan las mismas prohibiciones que a los regidores, en tal condición,  no cabe duda que, tanto, los primeros, cuanto, los segundos, así como sus familiares se encuentran en el presupuesto de inelegibilidad establecido en el ordinal 167 del Código Municipal.

 

Lo anterior, evidentemente, bajo el entendido que los parientes de los funcionarios dichos se encuentren dentro de la línea de familiaridad dispuesta por la norma supra citada 

 

II.- Conclusiones:

A.- El cardinal 172 de la Constitución Política, determina la posibilidad jurídica que permea a las Municipalidades, para crear, extraordinariamente, órganos pluripersonales de distrito, con la finalidad de tutelar intereses y servicios de esa circunscripción territorial.

 

B.- Los Concejos de Distrito, constituyen órganos con personería jurídica instrumental, adscritos al ente territorial, cuya personificación presupuestaria está limitada a los intereses distritales.

 

C.- Por imperio legal, los miembros de Concejo de Distrito, detentan iguales condiciones, deberes y facultades que los regidores y por ende, resulta palmario que, la prohibición dispuesta en el ordinal 167 del Código Municipal, les aplica, tanto a estos, como a sus familiares.

 

D.- A los regidores, les resultan aplicables todas las prohibiciones, impuestas a los propietarios, en lo que respecta a acceso al cargo, pérdida de credenciales, así como deberes y facultades, siempre y cuando les sean aplicables.

 

Por lo que, en criterio de este órgano técnico asesor, no existe ninguna justificación, para pensar que las limitaciones dispuestas en el ordinal 167 del Código Municipal, no alcancen a los Regidores suplentes.

 

E.- A los miembros suplentes del Concejo de Distrito, alcanzan las mismas prohibiciones que a los regidores, en tal condición,  no cabe duda que, tanto, los primeros, cuanto, los segundos, así como sus familiares se encuentran en el presupuesto de inelegibilidad establecido en el ordinal 167 del Código Municipal.

 

Lo anterior, evidentemente, bajo el entendido que los parientes de los funcionarios dichos se encuentren dentro de la línea de familiaridad, dispuesta por la norma supra citada. 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público.

LAR