San José, 22 de setiembre del 2015

C-267-2015

                                              

Licenciado

Omar Villalobos Hernández

Auditor Interno

Municipalidad de Orotina

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio número AI-081-2015 de 24 de marzo del 2015, mediante el cual peticiona criterio sobre la vigencia del Dictamen C-060-2011.  Específicamente, solicita dilucidar lo siguiente:

 

“… si con motivo de la publicación de la nueva Ley, las conclusiones plasmadas en el Dictamen C-060-2011, en cuanto al nombramiento o dependencia jerárquica del Contralor de Servicios se mantienen o por el contrario han sufrido alguna modificación”

 

I.- SOBRE EL CRITERIO OBJETO DE CONSULTA.

 

El Licenciado Víctor López Villalobos, en condición de Auditor Interno de la Municipalidad de Tillarán, formuló consulta sobre nombramiento del Contralor de Servicios.  Específicamente, solicitó criterio respecto de lo siguiente:

 

A.  “¿A quién le corresponde nombrarlo y de quién depende?

 

B.   ¿Quién lo sanciona y quién lo despide?

 

Analizado que fuere el tópico dicho, por medio del Dictamen C-060-2011 de 14 de marzo del 2011, se concluyó la siguiente:

 

A.- El máximo jerarca del ente territorial es el Gobierno Local, conformado por el Alcalde y el Concejo, siendo que cada uno de estos órganos detenta la jerarquía respecto de la materia propia de su competencia.

 

B.- Salvo el caso de los contadores, auditores y el secretario del Concejo Municipal, la competencia para nombrar y remover a los funcionarios del ente territorial recae directamente en el Alcalde. En consecuencia, este detentaría la condición de superior jerárquico de la Municipalidad en lo que respecta al nombramiento y remoción del Contralor de Servicios.

 

C.- La Contraloría de Servicios depende del máximo jerarca del ente territorial, es decir, del Gobierno Local -Alcalde y Concejo Municipal-, por lo que, aunque el Contralor de Servicios es contratado y despedido por el Alcalde, no cabe duda que, este debe rendir los informes y las respectivas cuentas de su gestión, tanto a este último, cuanto al Concejo, cada uno respecto de las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico.  

 

II.- SOBRE LA ACTUALIDAD DEL DICTAMEN C-060-2011 DEL 14 DE MARZO DEL 2011.

 

El tópico sometido a criterio de este órgano técnico asesor, refiere a la modificación normativa, suscitada, respecto de Contralorías de Servicios y su impacto en las conclusiones plasmadas en el  criterio que nos ocupa.

 

A la sazón, el Dictamen citado, se sustentó, ciertamente, en la legislación vigente que, como bien hace indicación el consultante, fue objeto de modificación. En esa línea, los parámetros de funcionamiento de Contralorías de Servicios, sufrieron un ajuste, en torno al tema de jerarquía, que es precisamente lo que se cuestiona en esta oportunidad

 

 Por lo que, se impone, analizar la disyuntiva planteada, a la luz del ordenamiento jurídico  aplicable, iniciando por el sujeto que ostenta la posibilidad legal de  elegir y remover al Contralor de Servicios.

 

  Sobre el particular, cabe señalar que, el numeral 11 de la Ley 9158, denominada Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios, en lo conducente, establece:

 

“Se crean las contralorías de servicios como órganos adscritos al jerarca unipersonal o colegiado de las organizaciones, según las estipulaciones previstas en el artículo 12 de la presente ley, a fin de promover, con la participación de las personas usuarias, el mejoramiento continuo e innovación en la prestación de los servicios que brindan las organizaciones…”

        

Atendiendo lo dispuesto, por la norma transcrita, resulta pertinente analizar las competencias, otorgadas a los distintos órganos del Gobierno Local – Alcalde y Concejo Municipal-, con la finalidad de determinar a cuál se endilgó el tópico en desarrollo.

 

Sobre el particular y respecto de la figura del Alcalde, el ordinal 17 incisos k) del Código Municipal, establece:

 

“Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

 

  (…)

 

 k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.”

 

Tocante al Concejo Municipal, de conformidad con el canon 13 inciso f) del cuerpo de normas citado, le corresponde:

 

“… Son atribuciones del concejo: 

 

(…)

 

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo….”

 

De lo expuesto, tenemos que, salvo el caso de los contadores, auditores y el secretario del Concejo Municipal, nombrar y remover los funcionarios del ente territorial,  recae directamente en el Alcalde.

 

En consecuencia, éste detentaría la condición de superior jerárquico de la Municipalidad, en lo que respecta a la designación y cese del Contralor de Servicios y por ende, el órgano que este último dirige, se encuentra adscrito al Alcalde. 

 

En esta línea, se ha decantado la jurisprudencia patria, al determinar:

 

…”El Código Municipal en el artículo 13 señala las funciones del Concejo Municipal y en el artículo 17 establece las funciones del Alcalde Municipal. Para los efectos de esta consulta nos interesa resaltar lo que dispone el artículo 13 en sus incisos f), g) y h) en relación con los nombramientos que hace el Concejo Municipal y lo señalado en el numeral 17 inciso k en torno a los nombramientos del personal municipal que hace el alcalde…

 

De las normas anteriormente señaladas, se desprende que el Concejo Municipal tiene la potestad de nombrar y remover únicamente al auditor, contador, secretario del Concejo Municipal, a los miembros de las Juntas Administrativas de los Centros Oficiales de Enseñanza, miembros de la Juntas de Educación y los miembros de la Comisión Municipal de Accesibilidad (Comad), de manera que el resto de los servidores municipales son nombrados y removidos por el Alcalde Municipal. 

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que las Contralorías de Servicios de los entes municipales se encuentran  adscritas al alcalde Municipal el cual tiene la potestad de nombramiento, sancionatorio y de remoción del contralor, subcontralor y demás servidores de la Contraloría de Servicios…” (el énfasis nos pertenece) [1]

 

Consecuentemente, por las razones dadas, conservaría vigencia el Dictamen C-060-2011, en tanto señala que, el competente para nombrar y remover al Contralor de Servicios, es el Alcalde.

 

Distinto sucede, respecto al órgano del cual depende, el funcionario en análisis, ya que, el criterio objeto de consulta, endilgó tal condición al Gobierno Local en pleno, afirmación que, encontraba sustento en el canon 9 del Decreto Ejecutivo 34587.

 

En la actualidad, como se indicó, la Contraloría de Servicios, se encuentra adscrita a la Alcaldía Municipal, circunstancia que, implica, irremediablemente, que aquella conforma una de las dependencias bajo la dirección de ésta última.

 

Correspondiendo, entonces, determinar los alcances de tal pertenencia, para así, definir la relación que permea, ambos órganos. Debiendo, para tal efecto, remitirse al cardinal 13 de la Ley número 9158, el cual, a la letra reza:

 

“Las contralorías de servicios ejercerán sus funciones con independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y los demás componentes de la administración activa de la organización; por ello, no deberán realizar funciones ni actuaciones de la administración activa, excepto las necesarias para cumplir sus propias funciones. Sus recomendaciones se sustentarán en la normativa interna de cada organización, manuales, reglamentos, criterios legales, técnicos y buenas prácticas administrativas y de control interno que fundamenten su gestión.”

 

Del numeral citado se sigue, que el Contralor de Servicios, detenta autonomía, respecto de las funciones endilgadas, por el ordenamiento jurídico y al sustento que esgrima, para emitir recomendaciones. Limitándose, este último aspecto, únicamente, a normativa y criterio técnicos, emanados de la institución para la cual labora.  

 

Por lo que, deviene palmario, el Alcalde constituye el superior administrativo del órgano- individuo supra citado, ya que, lo elige, sanciona y remueve, de conformidad con las exigencias que, impone la normativa, aplicable al efecto. Además, en condición de jerarca, le corresponde aprobar o denegar vacaciones, licencias, permiso, salidas, así como, otros trámites de la naturaleza dicha –administrativa-.

 

No obstante, la independencia otorgada por el legislador, conlleva, ineludiblemente, que el Alcalde, carezca de viabilidad jurídica, para controlar la función desplegada por el Contralor de Servicios, respecto de competencias asignadas por el bloque de legalidad.

 

En este punto, deviene relevante, reseñar lo indicado, por la Contraloría General de la República, respecto de la independencia que permea a la Auditoría Interna, la cual, también es funcional y de criterio:

 

“…Lo que sucede es que además la ley le otorga al máximo jerarca de la Institución pública respectiva lo que la doctrina del derecho público denomina un “control primario”, que es aquel ejercido sobre el titular de un órgano … expresado en la atribución de nombrarlo e incluso destituirlo, pero en ambos casos bajo las normas legales y reglamentarias vigentes.

 

No obstante ese control primario otorgado por el legislador al jerarca máximo… el mismo queda limitado básicamente a dichas facultades, ya que la ley le veda el “control secundario” que es aquel ejercido sobre los actos concretos de la Auditoria Interna…” [2]

 

 

V.- CONCLUSIONES:

 

A.- Por las razones dadas, conservaría vigencia el Dictamen C-060-2011, en tanto señala que, el competente para nombrar y remover al Contralor de Servicios, es el Alcalde.

 

B.- La Contraloría de Servicios se encuentra adscrita al Alcalde Municipal.

 

C.- El Alcalde constituye el superior administrativo del Contralor de Servicios, ya que, lo elige, sanciona y remueve, de conformidad con las exigencias que, impone la normativa, aplicable al efecto. Además, en condición de jerarca, le aprueba o deniega vacaciones, licencias, permiso, salidas, así como, otros trámites de la naturaleza dicha –administrativa-.

 

D.- La independencia otorgada por el legislador, conlleva, ineludiblemente, que el Alcalde, carezca de viabilidad jurídica, para controlar la función  desplegada por el Contralor de Servicios, respecto de competencias asignadas por el bloque de legalidad.

 

E.- Ante la variación normativa, respecto a Contralorías de Servicios, se reconsidera de oficio el Dictamen C-060-2011 del 14 de marzo del 2011, únicamente, en cuanto dispuso que el superior jerárquico del Contralor de Servicios era el Gobierno Local en pleno.

 

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

                                                                                     Laura Araya Rojas

                Procuradora

                               Área Derecho Público