C-274-2015

24 de setiembre del 2015

 

 

Licenciada

Cecilia Sánchez Romero

Ministra de Justicia y Paz

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° MJP-319-09-2015, mediante el cual nos consulta lo siguiente:

 

“En un caso donde median importantes motivaciones de interés público, como el abordaje de la crisis del sistema penitenciario, mi ministerio ¿debe cumplir o no, con algún trámite previo de autorización o licencia de construcción en la municipalidad donde se ubica un terreno, propiedad del Ministerio de Justicia y Paz, en el que se levantarían obras como nuevos espacios carcelarios o centros penitenciarios bajo la modalidad de unidades productivas?  Ruego se me indique, de paso, si la respuesta es que no se requiere autorización alguna, qué tipo de responsabilidades se pueden endilgar en contra del funcionario público que se rehúse a respetar esa posibilidad a favor del ministerio que represento.”

 

Tal como podemos advertir de los términos de la consulta, la inquietud planteada requiere analizar la normativa que establece la obligatoriedad de gestionar la licencia de construcción ante los gobiernos locales, a fin de determinar si, para el supuesto planteado, es decir, aquellas construcciones que vayan a ser levantadas por la Administración Pública, deben igualmente cumplir con una obligación de esta naturaleza.

 

Este tema ya ha sido abordado en anteriores ocasiones por esta Procuraduría General, por lo que nos permitimos remitirnos a las consideraciones vertidas en nuestro dictamen N° C-055-2013 del 1° de abril del 2013, en el cual señalamos lo siguiente:

 

“II.                SOBRE LOS CRITERIOS DE ESTE ÓRGANO ASESOR EN ORDEN A LA EXONERACIÓN DE LA LICENCIA MUNICIPAL A FAVOR DEL ESTADO Y SUS INSTITUCIONES

El artículo 74 de la Ley de Construcciones N° 833 del 2 de noviembre de 1949, establece que “Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente”.

No obstante esa obligación establecida a manera de principio, la misma Ley de Construcciones establece que los edificios públicos construidos por el Estado, no se encuentran sujetos a la obligación de requerir licencia municipal, exoneración que se hace extensiva a las demás dependencias del Estado, bajo la condición de que las obras a construir sean supervisadas por el órgano competente del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En ese sentido, establece el artículo 75 de dicha ley:

“Artículo 75.-

 

Edificios Públicos. Los edificios públicos, o sean, los edificios construídos (sic), por el Gobierno de la República, no necesitan licencia Municipal. Tampoco la necesitan edificios construídos (sic) por otras dependencias del Estado, siempre que sea autorizados y vigilados por la Dirección General de Obras Públicas.”

Los alcances de dicha norma, han sido analizados en diversas ocasiones por este órgano asesor. De especial importancia resulta lo señalado en el dictamen C-341-2007 del 26 de setiembre de 2007, en el cual se indicó:

“El Estado no se encuentra sujeto a la obligación de requerir licencia municipal de construcción, y por ende, tampoco a la obligación de obtener un certificado de uso del suelo previo a efectuar una construcción.

 

El numeral 74 de la Ley de Construcciones (N.° 833 del 2 de noviembre de 1949), establece – como norma general – que toda obra de construcción, sea ésta permanente o provisional, requiere licencia de la Municipalidad dentro de cuyo territorio se proyecta levantar la edificación. Al respecto, el ordinal 74 en comentario dispone:

 

“Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.”

 

Empero, la Ley de Construcciones igualmente establece que los edificios públicos construidos por el Estado no se encuentran sujetos a la obligación de requerir licencia municipal para efectos de sus edificaciones. Esta estipulación de no sujeción también alcanza a los entes descentralizados, bajo la condición de que las obras a construir sean supervisadas por el órgano competente del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En este orden de ideas, el numeral 75 de dicha Ley claramente prescribe:

 

“Artículo 75.-

 

Edificios Públicos. Los edificios públicos, o sean, los edificios construídos por el Gobierno de la República, no necesitan licencia Municipal. Tampoco la necesitan edificios construídos por otras dependencias del Estado, siempre que sea autorizados y vigilados por la Dirección General de Obras Públicas.”

 

Ya este Órgano Asesor ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el alcance de esta disposición legal. Así, en el dictamen N° C-192-1995 del 5 de setiembre de 1995 señalamos:

 

“Del análisis de los artículos indicados, se desprenden dos aspectos de importancia: a) que la Ley de Planificación Urbana, establece una exención subjetiva a favor del Gobierno Central, de las instituciones autónomas y de las instituciones educativas y de asistencia médico-social en cuanto al pago del impuesto del 1% sobre el valor de las construcciones, y b) que la Ley de Construcciones exime a los edificios públicos construidos por el Gobierno de la República de la licencia municipal para el inicio de sus obras.”

 

Es decir, de conformidad con el numeral 75 de la Ley de Construcciones, el Estado no debe requerir licencia municipal para ejecutar las obras pertinentes a la construcción de sus edificios. Tal y como se ha subrayado en la opinión jurídica OJ-106-2002 del 24 de junio de 2002, se trata de una excepción subjetiva que opera única y exclusivamente a favor del Estado y sus instituciones. En lo conducente, el criterio de cita sostiene el siguiente razonamiento:

 

“Partiendo de lo establecido, tanto en el artículo 70 de la Ley N° 4240, como en los ya citados artículos 75 y 80 de la Ley de Construcciones, podemos arribar a la conclusión de que el legislador estableció una excepción subjetiva, única y exclusivamente, a favor del Estado y sus instituciones, en lo que respecta tanto a la obligación de obtener una licencia municipal para efectuar obras de construcción, como al pago del respectivo impuesto municipal del 1% sobre el valor de esas construcciones.” (Este criterio ha sido reiterado por el dictamen C-318-2002 del 27 de noviembre de 2002)

 

Esta tesis ha sido también la adoptada por nuestros tribunales. En esta línea de argumentación, debe citarse la sentencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia N.° 261-2002 de las 15:21 horas del 21 de marzo de 2002, mediante la cual se desestimó una denuncia interpuesta por la Municipalidad de Desamparados contra la entonces Ministra de Justicia. La citada resolución señaló:

 

“Por último, en lo que atañe al problema de si debía requerirse permiso al ente cantonal mencionado para realizar los trabajos de construcción en el Centro de Atención Institucional El Buen Pastor, debe indicarse que nuevamente le asiste razón al Ministerio Público. Contrario a lo que señala el denunciante, el artículo 75 de la Ley de Construcciones es claro al establecer que los edificios públicos ” (los cuales son definidos como aquellos construidos por el Gobierno de la República) no necesitan licencia municipal . Si se parte de lo que el artículo 9 de la Constitución define como “Gobierno de la República”, se llega a la conclusión de que dicho término abarca a los cuatro Poderes del Estado: el Ejecutivo, el Legislativo, el Judicial y el Electoral (en cuanto a este último, adviértase que la Ley Fundamental dispone en el artículo de comentario que el Tribunal Supremo de Elecciones ostenta “el rango e independencia” de los Poderes del Estado y le confiere atribuciones exclusivas, por lo que técnicamente es correcto hablar de un Poder Electoral). Así, si el Ministerio de Justicia y Gracia es un componente del Poder Ejecutivo (artículos 21 y 23 de la Ley General de la Administración Pública), es entonces claro que las obras que construya son atribuibles al Gobierno de la República y en ese sentido no requieren –por disposición inequívoca de ley- de permiso por parte de Municipalidad alguna. Por ello, la ausencia de autorización municipal denunciada tampoco es constitutiva de delito. Algo diferente sucede con la segunda oración del artículo 75 de la Ley de Construcciones, donde se dice que, en principio, las edificaciones construidas por entes públicos ajenos al Gobierno de la República (como lo serían las instituciones autónomas o las empresas públicas) requieren de permiso municipal, excepto cuando la construcción haya sido autorizada y supervisada en su desarrollo por la Dirección General de Obras Públicas (que es una dependencia del Ministerio de Obras Públicas y Transportes). Relacionándose los hechos denunciados con una edificación del Ministerio de Justicia y Gracia, no cabe aplicarle lo dispuesto en la segunda parte del artículo 75 de la Ley de Construcciones, sino lo que se establece en la primera, por lo que los trabajos en el establecimiento penitenciario El Buen Pastor no tenían por qué depender de un permiso por parte de la Municipalidad de Desamparados.” (Lo subrayado es del original)

 

De igual forma, en la sentencia N.° 376-99 de las 11:30 horas del 17 de noviembre de 1999, la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo también enfatizó que los edificios construidos por el Gobierno de la República no requieren licencia del Ayuntamiento de San José, en los siguientes términos:

 

“IV.-

 

En lo concerniente al otro aspecto sometido a litigio y que se refiere al trámite de la licencia municipal establecida en el numeral 74 de la Ley de Construcción, la situación es distinta porque en el ordinal siguiente – 75 -, se establece que los edificos públicos, o sean los edificios construidos por el Gobierno de la República NO NECESITAN LICENCIA MUNICIPAL.” (La mayúscula pertenece al original)

 

Esta última sentencia fue confirmada por la sentencia N.° 823-F-2000 de las 16:00 horas del 1° de setiembre de 2000 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, la cual resolvió:

 

“Asimismo, se declara que el Poder Judicial está exento del pago del impuesto del 1% referido en el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana, así como de solicitar licencia municipal para efectuar construcción alguna en sus edificios. Se ordena a la Municipalidad de San José la devolución de cualquier suma cancelada por el Poder Judicial como consecuencia del cobro referido, junto con sus intereses, al tipo legal, a partir de la fecha en que se realizó el pago.”

 

 

Así las cosas, resulta irrefutable que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico –y conforme la interpretación que le ha otorgado este Órgano Asesor y los Tribunales de Justicia– el Gobierno Central no se encuentra sujeto a la obligación de requerir licencia municipal para construir los edificios públicos. Exención que se extiende a los entes descentralizados siempre que las obras sean supervisadas por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, a través de la dependencia competente.

 

 

Valga llamar la atención sobre el hecho de que esta exención legal responde al evidente interés superior que revisten las edificaciones del Estado, las cuales están destinadas al servicio público, y, por tal motivo, encuentra justificación el trato diferenciado que la norma les dispensa respecto de aquellas que pertenecen a los sujetos privados. (En igual sentido C-051-2008 del 19 de febrero de 2008) (La negrita no forma parte del original)

 

            Del criterio anterior se desprende claramente que tanto este órgano asesor como los órganos judiciales, han interpretado que a partir de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Construcciones, ni el Estado ni los entes descentralizados necesitan licencia municipal para construir sus edificaciones, posición que se fundamenta en el interés público que revisten las instalaciones y su importancia para desarrollar los diferentes servicios públicos.

            Incluso la Sala Constitucional ha señalado en el tema que nos ocupa, que los permisos municipales no deben ser solicitados cuando se trate del ejercicio de una competencia nacional de un ente público. Específicamente en la sentencia N° 1661-2006 de las 16:49 horas del 14 de febrero de 2006 afirmó:

“V.-En cuanto a los permisos municipales es menester indicar que aún cuando las instituciones que administran intereses nacionales -como el ICE- están llamadas a colaborar con las que velan por los intereses locales -como las municipalidades-, y a considerar sus propuestas e iniciativas razonables y justificadas; las entidades nacionales no tienen por qué requerir permisos municipales para la realización de las obras y proyectos que desarrollen en cumplimiento de sus fines. Entenderlo de otro modo, podría conducir a la división del Estado entendido como una unidad, mismo que se encuentra constitucionalmente consolidado. Lo anterior haya fundamento en nuestra Carta Fundamental -artículo 188-, la cual reconoce autonomía propia a las entidades descentralizadas del Estado, para la gestión de los intereses y servicios públicos que les están encomendados, unas veces por la propia Constitución y otras por la ley. Si bien es cierto, de conformidad con el numeral 5 del Código Municipal, las instituciones que administran intereses nacionales, están llamadas a atender su deber de información, coordinación y cooperación, con las distintas corporaciones municipales del país, ese deber nunca podría considerarse como una limitante o barrera a la actividad de las entidades de carácter nacional para el desarrollo de sus actividades especializadas”. (La negrita no forma parte del original)

 

El voto anterior es claro en cuanto a que los órganos nacionales no pueden supeditar el cumplimiento de su fin público al criterio de una municipalidad, lo cual justifica que en el caso del Estado y de sus instituciones, se les exonere de la gestión de la licencia municipal para construir las edificaciones necesarias para el cumplimiento del fin público asignado.

En sustitución de la licencia municipal, existe un deber general de las municipalidades y de los órganos y entes de la Administración Pública, de coordinar sus acciones, lo cual implica que las entidades deberán comunicarse las obras que proyecten ejecutar. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del Código Municipal.

 De modo que la coordinación deviene en un deber para las Administraciones estatales y locales y resulta más necesario cuando se trata del ejercicio de actividades que normalmente estarían sujetas al poder de la municipalidad, como es el caso de las construcciones.”

Como vemos, resulta indiscutible que el propio ordenamiento jurídico (artículo 75 de la Ley de Construcciones) ha previsto que la construcción de las edificaciones públicas, tal como ocurre justamente en la hipótesis que aquí se nos consulta, se encuentra exonerada del deber de obtener la autorización de los gobiernos locales –licencia municipal de construcción- para llevar a cabo las obras.

Y es que –tal como quedó explicado– ello obedece a que existen intereses públicos superiores, de naturaleza general, que se superponen a los diferentes intereses o criterios locales que puedan defender las municipalidades.  En efecto, una obra de interés nacional, que viene a implementar el ejercicio de las competencias de la Administración Central, y que responde, por ejemplo, a un proyecto que tiende al cumplimiento de un fin público superior, ostenta una categoría prevalente en orden a los diferentes intereses regionales que puedan existir, y por ello las municipalidades no podrían obstaculizar la ejecución de obras de carácter supralocal.

En efecto, retomando los criterios que hemos vertido sobre estos temas, con ocasión de una consulta atinente a proyectos de instalación de antenas para la prestación del servicio de telefonía celular, también tuvimos la oportunidad de analizar el tema de la ejecución de proyectos de entidad superior, de frente a las competencias que ejercen los municipios en relación con el otorgamiento de las licencias de construcción. 

Así, en nuestro dictamen C-184-2014 del 3 de junio del 2014,  se vierten una serie de importantes consideraciones que resulta de provecho también retomar aquí, pues si bien no se refieren estrictamente al supuesto que aquí nos ocupa –dado que se analizaron también regulaciones especiales de la materia de telecomunicaciones– se desarrollan una serie de razonamientos que abonan la tesis que ahí estamos sosteniendo. Así, señala el citado dictamen, lo siguiente:

“En cuanto a la posibilidad de desaplicar el Reglamento General de Licencias Municipales en Telecomunicaciones emitido por la municipalidad consultante, el cual regula la colocación de antenas en el cantón, es necesario empezar indicando que la regulación de las telecomunicaciones es materia de competencia nacional, y por ende, también de interés nacional. Esa competencia abarca lo relativo a la infraestructura, incluyendo la colocación de torres y antenas de comunicación.

(…)

Conforme lo dispuesto en el artículo citado, el establecimiento o instalación de las redes de telecomunicaciones, incluso, cualquiera de sus elementos, es una actividad de interés público, de tal suerte que su regulación es estatal y no exclusivamente local.

La normativa y la planificación de las torres y de las antenas es de interés público, lo cual se explica debido a la naturaleza de los servicios y de los bienes jurídicos que son objeto de la regulación, tales como la salud, el medio ambiente, el derecho al buen funcionamiento de las redes, el derecho a la prestación del servicio, etc. 

(…)

Así, puede apreciarse que las municipalidades no pueden superponer sus potestades locales a la regulación estatal, sean aquellas derivadas de la planificación urbana, como por ejemplo, mediante un plan regulador, o mediante un reglamento general de licencias municipales.

Otra expresión de la importancia que adquieren las competencias estatales en este campo se refleja en que el uso o explotación de esos bienes demaniales se configura fundamental y primariamente en virtud del otorgamiento de una concesión o permiso por parte del Poder Ejecutivo o de una autorización por SUTEL, es decir, ese título habilitante emana no a partir de un acto administrativo local (municipal), sino que per se la habilitación para la operación de una red y la prestación del servicio viene conferida a partir de una voluntad administrativa supralocal, y no exclusivamente por una licencia municipal en los términos del artículo 79 del Código Municipal.

El dictamen de esta Procuraduría General N° C-039-2012 indicó que la regulación de las telecomunicaciones es competencia del Estado, de modo que las políticas dirigidas a su concreción no pueden fundarse en un poder local:

“(…) Es el Estado costarricense como un todo el que debe crear los mecanismos para posibilitar ese acceso universal y disminuir la brecha digital. Por consiguiente, el establecimiento de políticas y regulaciones dirigidas a su concreción no puede fundarse en un poder local, aun cuando ciertamente las Administraciones Locales están llamadas a participar en el logro de esos objetivos, sea estableciendo mecanismos que permitan a los munícipes acceder a servicios de telecomunicación, como el acceso a internet, beneficiándolos de las telecomunicaciones mediante servicios como la videovigilancia en los lugares públicos, sin dejar de considerar la aplicación de la electrónica como medio de acercar al munícipe a la actuación administrativa. Pero ese interés local no sustituye ni puede prevalecer sobre el interés nacional en la materia. Por el contrario, las acciones que adopten las municipalidades  deberán sujetarse a las políticas estatales. Máxime que considerar que existe un interés local que justifica la competencia de las municipalidades para regular autónomamente las telecomunicaciones, bien podría constituirse en un mecanismo para ampliar la brecha digital, en detrimento de las personas más necesitadas.” (El destacado no corresponde al original).

Bajo esos términos, si bien es cierto las municipalidades poseen autonomía y capacidad jurídica plena para ejecutar actos con la finalidad de cumplir sus fines, sus actuaciones no pueden ser de tal naturaleza que obstaculicen las políticas estatales, sino que, por el contrario, deben respetar aquellas y propiciar una actuación administrativa coordinada, congruente, colaboradora y eficaz.

Bajo esa línea de razonamiento, en caso de que un operador o proveedor posea un título habilitante que le garantiza una cobertura nacional, podrá operar la red o prestar el servicio en todo el territorio, sin que disposiciones de orden local puedan ir en detrimento de la prestación efectiva del servicio.

(…)

Incluso el tema de la relevancia nacional de la infraestructura de las telecomunicaciones, dado su interés público, fue abordado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante la sentencia № 15763-2011 de 9:46 horas de 16 de noviembre de 2011, en la cual se indicó lo siguiente:

“V. Importancia, Interés Público y Vocación Nacional de la Infraestructura de las Telecomunicaciones en el Ordenamiento Constitucional e InfraConstitucional. A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, (…) Cabe advertir que el interés público es definido por el artículo 113, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública de 1978 “como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados”, por su parte, el párrafo 2 del numeral citado de la LGAP de 1978 dispone, claramente, que “El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto”. Una consecuencia de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado (…)” (El destacado no corresponde al original). 

El interés nacional, entendido como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados, prevalece sobre el interés local, y desde esa perspectiva,  la ley tiene una vocación de planificación a nivel nacional –y no solo local– sobre el tema de las telecomunicaciones.

Bajo esa tesitura, la autonomía municipal no permite abstraerse de la declaratoria de interés nacional de la materia de telecomunicaciones, y por ende, no puede tampoco imponer su propia orientación contrariando la legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público.

En abono a todo lo anterior, igualmente valga acotar que ya el Tribunal Contencioso Administrativo tuvo la oportunidad de referirse puntualmente a este tema, desarrollando una serie de valiosas consideraciones en esta misma línea de razonamiento. Así, en lo conducente, mediante sentencia N° 80-2013 de las 3:45 horas del 30 de mayo del 2013, la Sección VI del citado Tribunal señaló lo siguiente:

“IV.- Sobre el desarrollo de la infraestructura nacional de telecomunicaciones: ¿un asunto local o nacional? Tanto en la contestación de la demanda y su ampliación como durante las conclusiones rendidas durante la audiencia única, parte de la línea argumentativa que ha sostenido la Municipalidad de Curridabat se fundamenta en que el Reglamento adoptado lo fue en el ejercicio de las competencias municipales en materia de ordenamiento urbano –que son de índole eminentemente local, y que encuentran sustento en los artículos 169 de la Constitución Política y el numeral 14 de la Ley de Planificación Urbana, conforme a los cuales la municipalidad es el ente rector en materia de desarrollo urbanístico. Como aspecto previo, ha de señalarse que ya este Tribunal se ha pronunciado sobre el desarrollo de la infraestructura de nacional de telecomunicaciones, estableciendo que el tema excede el interés local y se convierte en uno público y nacional, criterio que comparten estos juzgadores. Así, en sentencia No. 086-2012-VI, dictada a las 16 horas del 21 de mayo de 2012, se indicó: "(...) Ciertamente, la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N° 7593 de 9 de agosto de 1996, no deja duda al establecer: “Artículo 74.- Declaratoria de interés público. Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. (...)” En razón de lo anterior, es el propio Estado (por medio del Ministerio correspondiente) el que asume la rectoría del Sector de Telecomunicaciones y se encarga de elaborar las políticas propias del Sector, así como el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones (artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N° 8660 de 8 de agosto de 2008), a efecto de establecer los objetivos y metas que el país pretende alcanzar en esta materia y con base en los cuales se determina la necesidad y factibilidad de las redes públicas de telecomunicaciones y de nuevos servicios en esta área, conforme al artículo 12 de la Ley General de Telecomunicaciones, N° 8642 del 4 de junio del 2008. Por su parte, la jurisprudencia reciente de la Sala Constitucional (concretamente, la sentencia N° 15763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre del 2011) también ha dejado en claro la jerarquía e interés público preponderante que posee el desarrollo de esa infraestructura nacional de telecomunicaciones, poniendo de relieve que los intereses locales tutelados por las municipalidades correspondientes no pueden venir a entorpecer indebidamente ese progreso. Lo anterior en el marco de los compromisos asumidos por el país como integrante de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), así como de diversas declaraciones que en el ámbito internacional destacan la importancia de la creación, mejora y desarrollo de la infraestructura en telecomunicaciones como factor clave para el desarrollo social y económico. Es así que la Sala advirtió: “En definitiva, la construcción, desarrollo, mejoramiento y ampliación de una infraestructura sólida y robusta de telecomunicaciones ha sido enunciada en diversos instrumentos del Derecho Internacional Público como un compromiso y una obligación indeclinable de los Estados nacionales, que no puede estar al arbitrio de los gobiernos locales territoriales internos, por cuanto, podría generar asimetrías, con la consiguiente falta de normalización y de un desarrollo nacional de las telecomunicaciones que provoca serios perjuicios para que los habitantes pueden gozar de los beneficios de la sociedad de la información y de las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento. (...) A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. (...) [Consecuencia] de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). (...) Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de ‘localizar’ el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente. (...) [El] sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y, por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así, como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector. (...) Por último, el carácter evidentemente nacional de las telecomunicaciones y sus diversos componentes, queda de manifiesto, cuando el artículo 40 de la Ley precitada regula el ‘Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones’, (...) Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina a contar con una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada para disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre la legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio.” (El subrayado y los paréntesis no son del original.) No obstante y particularmente del último fragmento de la cita anterior, entiende este Tribunal que la Sala Constitucional en ningún momento pretende desconocer la vigencia y aplicabilidad de las normas legales que, a su vez, establecen el conjunto de competencias y atribuciones municipales en materia de ordenamiento urbano. En efecto, de acuerdo con los artículos 169 constitucional, 15 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana y 13 inciso o) del Código Municipal, es competencia exclusiva de los entes municipales el control y la fiscalización del ordenamiento territorial a nivel local. Lo que hace la Sala, más bien, es negar la posibilidad de que las municipalidades pretendan exceder ese marco legal –que es tan imperativo como el que regula el tema de las telecomunicaciones– para establecer exigencias individuales ilegítimas en esta materia, desbordando dicho marco, al punto de estorbar el desarrollo de la infraestructura nacional (por ejemplo, introduciendo restricciones de zonificación carentes de sustento técnico o jurídico, así como requisitos técnicos desproporcionados u opuestos a los establecidos en las políticas de ámbito nacional adoptadas por el Poder Ejecutivo y la Superintendencia de Telecomunicaciones, SUTEL). Lejos de negar las competencias municipales en materia de planificación urbana, el fallo constitucional de cita analiza (en su considerando VI) la promulgación que, a partir del año 2010, han hecho varias corporaciones territoriales de reglamentos –más o menos uniformes– sobre otorgamiento de licencias municipales en materia de telecomunicaciones (tal como el que rige en el cantón central de San José), sin cuestionarlos. Por el contrario, dice la Sala: “Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes –en caso de existir– sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos .” (El énfasis es añadido.) Y, en lo tocante tanto a dichos certificados de uso de suelo como al otorgamiento de licencias constructivas, agrega: “En punto a la licencia de construcción para la instalación, ampliación o modificación de una torre o antena de telecomunicaciones, la Ley de Planificación Urbana (artículo 29) y los Reglamentos municipales ya citados condicionan su otorgamiento a contar con un certificado de uso de suelo y el cumplimiento de otros requisitos de carácter formal y técnico. (...) En mérito de todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional concluye que el otorgamiento de una licencia municipal de construcción de una torre o antena de telecomunicaciones o el otorgamiento de un certificado de uso de suelo de acuerdo con la zonificación existente, no suponen una modificación o reforma del Plan Regulador o de la zonificación establecida en los reglamentos de desarrollo urbano que forman parte del primero. Dado que el carácter estratégico y primordial de las telecomunicaciones para el desarrollo social y económico, su declarado interés público nacional y la normativa habilitan a las corporaciones municipales para otorgar certificados de uso de suelo y, con fundamento en éstos y otros requisitos, licencias de construcción de infraestructura de telecomunicaciones, sin necesidad de modificar o reformar los Planes Reguladores y Reglamentos municipales previos que forman parte del primero.” (El subrayado es nuestro.) De manera que la jurisprudencia constitucional de comentario, lejos de crear un divorcio entre las exigencias de ámbito nacional en materia de construcción y mantenimiento de las redes de telecomunicaciones –de una parte– y la necesidad de acatar los controles establecidos en el ámbito local para fines de ordenamiento urbano –de otra– viene a sentar pautas dentro de las cuales es posible congeniar ambas categorías de intereses, siempre que se tenga claro que cualquier regulación que emitan las corporaciones municipales debe subordinarse a lo dispuesto a nivel nacional. Ello equivale a decir que las municipalidades pueden reglamentar la instalación de la infraestructura de telecomunicaciones en su respectivo cantón (incluyendo lo relativo a los postes y/o torres que son de interés en el sub examine), en tanto y en cuanto que esa reglamentación no contravenga las pautas de ámbito nacional.- (el resaltado no corresponde al original). Este Tribunal reafirma el anterior criterio y recalca que en materia de telecomunicaciones hay intrínseco un evidente interés público que permite concluir que la infraestructura que se desarrolle excede la esfera de lo local o cantonal, para convertirse en un asunto nacional con proyecciones, incluso hacia el ámbito internacional. No olvidemos que el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) señala expresamente que el interés público está por encima del interés de la propia Administración, cuando entren en conflicto. Lo anterior de ninguna manera implica desconocer las competencias constitucionales y legales del gobierno local en materia de planificación urbana; las que deben ejercerse en cumplimiento del Principio de Legalidad en su vertiente positiva y que además, son necesarias a efectos de controlar y fiscalizar debidamente los distintos aspectos urbanísticos que se presentan diariamente en los cantones.

Para finalizar, debe advertirse que –como ya lo hemos indicado en otras ocasiones– por vía de la función consultiva no nos corresponde analizar la validez de actos administrativos ya dictados, ni tampoco incurrir en una suerte de coadministración con las instituciones, tomando decisiones que son del exclusivo resorte de la Administración, como se ha pretendido en este caso con respecto al Reglamento General de Licencias Municipales en Telecomunicaciones.

Nota: Valga acotar que contra esta sentencia la Municipalidad de Curridabat presentó recurso de casación ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el mes de julio del 2013, recurso que a esta fecha se encuentra en estudio, pendiente de resolver.

Antes bien, lo que sí podemos indicar es que, a la luz de todas las consideraciones jurídicas aquí vertidas, ciertamente esa municipalidad debe revisar y valorar cuidadosamente los términos en que ha sido promulgado dicho reglamento en lo que concierne a la autorización para la instalación de torres y antenas para el servicio de telefonía celular.”

Así, retomando la consulta puntual que aquí nos ocupa, tenemos que la posición de esta Procuraduría ha sido que las obras públicas están eximidas de obtener la licencia municipal para su ejecución.

No obstante, es importante apuntar que la Sala Constitucional ha vertido una serie de criterios en los cuales hace ver que –como regla de principio– deben respetarse las disposiciones locales ordenadoras del desarrollo de infraestructura, derivadas de la Ley de Planificación Urbana, que norma los planes reguladores, mediante los cuales se diseña una determinada planificación del desarrollo urbano local, y se establece el uso de suelo que puede tener cada área del cantón.

Así, ha hecho ver el Tribunal Constitucional que la eximente que hemos venido comentando supra (artículo 75 de la Ley de Construcciones) no debe entrañar el riesgo de incurrir en un desorden tal que se desnaturalicen en forma grave los objetivos ordenadores que persigue la Ley de Planificación Urbana, si ello conlleva consecuencias injustificadamente dañosas para la comunidad.

Este tema fue abordado en nuestro dictamen número C-317-2014 del 3 de octubre del 2014, el cual analizó este tema, para aclarar que a pesar de estas precisiones que ha hecho el Tribunal Constitucional, su jurisprudencia finalmente se ha decantado por la prevalencia del interés público superior (nacional) sobre las disposiciones de orden local.  Expone dicho pronunciamiento, las siguientes consideraciones:

“B. Obligatoriedad de los planes reguladores para el sector público: intereses nacionales podrían modificar las disposiciones urbanas en un determinado cantón

 

Habiendo expuesto algunas generalidades de los planes reguladores y reconocido su carácter normativo, es evidente que éstos son de acatamiento obligatorio, tanto para los sujetos particulares como para los sujetos públicos. Para el caso de las instituciones públicas que según el artículo 75 de la Ley de Construcciones no están obligadas a obtener la licencia de construcción, la Sala Constitucional[1] ha dicho:

 

“En el caso que nos ocupa, la discrepancia sobreviene cuando el Estado a través del artículo 75 de la Ley de Construcciones, No. 833 del 4 de noviembre de 1949, se exime de licencias municipales, o las de otras dependencias del Estado, con la condición de que sean autorizados y vigilados por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, razón por la cual se dispuso ampliar la sede del IAFA sin respetar las disposiciones contenidas en el Plan Regulador del Cantón de Montes de Oca. La cuestión a determinar es si se puede actuar sin atender la normativa local por el hecho de tratarse de construcciones del Estado, aun cuando las regulaciones municipales se promulgan con fundamento en un plan de ordenamiento urbano ideado por el legislador, con un claro interés en la protección del ambiente, natural y urbano.

 

(…)

 

…En nuestro criterio, el artículo 75 de la Ley de Construcciones, No. 833 de 4 de noviembre de 1949, no prevalece sobre la Ley de Planificación Urbana, por cuanto el legislador dota decisivamente a las municipalidades de los poderes para garantizar, defender y preservar un orden social y urbanístico en sus respectivas jurisdicciones territoriales, especialmente si cuenta con Plan Regulador. El numeral 77 de la Ley de Planificación Urbana permite interpretar que la Ley de Construcciones sufrió modificaciones en su intensidad jurídica frente a otras normas legales, para continuar prevaleciendo –de esa manera- sobre las disposiciones que otorgan competencias al planeamiento urbano de las Municipalidades.

 

El artículo 77 establece:

 

«Esta ley es de orden público y adiciona, reforma o deroga en lo conducente, y sólo en lo que se le opongan, las siguientes leyes: […]; No. 833 de 4 de noviembre de 1949; […]; y las demás anteriores que extienden sus efectos al campo del urbanismo.»

 

Consecuencia de lo anterior, por voluntad del legislador la Ley de Planificación Urbana se constituye en una disposición de orden público, por un lado, y consecuentemente fortalece el rango normativo de las disposiciones de un Plan Regulador, por el otro.

 

(…)

 

La jurisprudencia de la Sala ha fortalecido las competencias municipalidades (sic) dado que la normativa urbanística resulta vinculante en todos sus extremos al ser promulgada conforme a los artículos 15 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana. La ley otorga competencias muy claras, para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro la circunscripción municipal, incluso con potestades policiales, de manera que resulta necesario contar con autorizaciones y licencias municipales para determinadas actividades. Aprobar un Plan Regulador requiere de un procedimiento agravado, con los objetivos señalados en la ley, con procedimientos establecidos, que promuevan la participación y consulta de diversas instituciones, población involucrada, cumplimiento de estudios de impacto ambiental y de otros requisitos legales, para poder adquirir su vigencia y eficacia. En el criterio de la Sala, una vez superados esos requisitos, surge una normativa que debe recibir un tratamiento equivalente a la legislación común, con una permanencia prolongada y circunscrita a una jurisdicción territorial. El fundamento está en la defensa del ambiente que vincula al Estado como un todo, de manera que si los Planes Reguladores se constituyen en el instrumento municipal para planificar, controlar y regular las actividades dentro de una circunscripción territorial, sería un contrasentido que las instituciones públicas del Estado desconozcan esas normas urbanas, dada su obligación de respetar todo el bloque de legalidad. Conforme a la Ley de Construcciones, el Estado o sus instituciones públicas pueden levantar construcciones autorizadas y vigiladas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, pero como se indicó, la observancia de la normativa vigente, no puede quedar eximida, máxime si la actividad a ejecutar no es compatible con las normas del ordenamiento urbanístico.” [2]

 

 

         Y más concretamente acerca de la obligatoriedad de las normas del reglamento de zonificación de los planes reguladores, continuó indicando:

 

“El Estado debe sujetarse al ordenamiento jurídico como lo exige el principio de legalidad, incluida la observancia de la legislación urbana, que es un sistema integrado a un sistema mayor de ordenación territorial, que garantiza un equilibrio con el ambiente para los seres humanos. Sus instrumentos se traducen en los planes de ordenación urbanísticos, compuestos por el de zonificación que determinan el uso de la tierra, el de fraccionamiento y urbanización, sobre división y habilitación urbana de los terrenos, el Mapa Oficial, de Renovación Urbana y el de Construcciones; todos ellos orientados a brindar estabilidad, permanencia y orden a la convivencia urbana, el Estado como persona jurídica no está exenta de su aplicación. En el presente asunto, se alega que el terreno sobre el cual se inicia la construcción pertenece al IAFA, como sede del órgano desconcentrado del Ministerio de Salud; sin embargo, existe una lesión concreta a la autonomía de la Municipalidad de Montes de Oca, que representa intereses tangibles, claramente definidos como reglas jurídicas, que se constituyen a partir de una ley de orden público, de modo que el Estado no podría ubicar en una zona residencial edificaciones o servicios que desnaturalizarían el destino previamente establecido para ese espacio territorial. Una actuación en tal sentido invade competencias ajenas del Poder Ejecutivo, de tal manera que impide a la Municipalidad, velar por sus intereses locales en una circunscripción territorial. Basado en lo anterior, sostiene esta Sala que el Poder Ejecutivo no está exento de solicitar la certificación de uso de suelo, con el propósito de que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes coordine (artículo 6 del Código Municipal), autorice y vigile el desarrollo de las edificaciones públicas, dado que los artículos 77 y 28 de la Ley de Planificación Urbana, modifican al artículo 75 de la Ley de Construcciones, de tal manera que «… cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada.» debe ser atendido por el Estado mismo y sus instituciones.”[3]

 

        

No obstante, en ese mismo voto el Tribunal Constitucional indicó que la aplicación estricta de los planes reguladores puede excepcionarse cuando esté de por medio un interés público nacional que prevalezca sobre el interés local:

 

 

“En algunos casos podrá prevalecer intereses nacionales, en otros no, de modo que será necesario demostrar que las obras que se levantan están debidamente fundamentadas en intereses nacionales que eventualmente podrían modificar las disposiciones urbanas en una determinada localidad municipal, al no ajustarse al tipo de uso de suelo permitido en esa localidad. El dilema radica en determinar la prelación de intereses, entre «los intereses y servicios locales» de una corporación municipal que conforme a la ley puede promulgar estrategias (dentro de un plan nacional) de desarrollo urbano local versus «los intereses nacionales» que el Estado debe satisfacer. El interés local no está restringido a un único grupo de vecinos inmediatos al lugar de la actividad constructiva, sino a la totalidad de vecinos de un determinado cantón, porque debe entenderse que ciertos tipos de desarrollo pueden ser incompatibles con el tipo de uso de suelo, por molestias que puedan generar por la afluencia continua de personas, e incluso por una mayor demanda de servicios municipales. La afectación al ambiente urbano puede ocurrir en tales casos, por lo que se requeriría de un interés preeminente, debidamente demostrado para superarlo. Reconoce esta Sala que el tratamiento de menores de edad adictos a los estupefacientes, tiene un claro interés estatal y nacional por ser un centro –único en el país- que brinda apoyo a sus pacientes y familiares, cuya inversión resulta importante desde un punto de vista de recursos económicos y humanos. Sin embargo, lo que se discute en el amparo es la forma en que se amplió la construcción de las instalaciones del IAFA, es claro que previo a todo ello, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes debió coordinar con la Municipalidad de Montes de Oca para efectuar el desarrollo en ese lugar, dado que existían intereses vecinales regulados por la Ley de Planificación Urbana y manifestados materialmente en el ordenamiento urbano del cantón. El artículo 6 del Código Municipal dispone que «Las municipalidades y los demás órganos y entes de la Administración Pública deberán coordinar sus acciones. Para tal efecto deberán comunicar, con la debida anticipación, las obras que proyecten ejecutar.» De lo anterior concluye esta Sala, que el conflicto normativo que se presenta entre la Ley de Planificación Urbana y los Planes Reguladores, con la Ley de Construcciones debía resolverse con observancia del numeral supra trascrito, que obliga a la coordinación institucional, para establecer una red interrelacionada de competencias estatales.

 

(…)

 

Si bien, como se expuso en los considerandos anteriores, la Sala indicó que el Estado debe ser respetuoso del ordenamiento jurídico y por ende debe acatar lo dispuesto en el plan regulador de la Municipalidad de Montes de Oca, en el caso concreto, está de por medio el interés superior del menor, situación que torna delicado el presente asunto.

 

Es importante indicar que excepcionalmente y al estar por encima el interés superior del menor es que no se aplica al caso concreto, lo preceptuado en el plan regulador de la Municipalidad de Montes de Oca, pues es necesario hacer la aclaración por cuanto si las instituciones del Estado no acatan la disposiciones del plan regulador existente, lejos de planificar el desarrollo local y asegurar el bienestar de la población, se convertiría en una peligrosa arma para justificar el desorden urbano y la eventual consolidación en el tiempo de conductas antijurídicas; perdiéndose los objetivos primarios buscados por la Ley de Planificación Urbana, con las posibles consecuencias perjudiciales desde el punto de vista social, ambiental y económico que ello conllevaría.”[4] (Se añade el énfasis).”

 

 

            Como vemos, las edificaciones públicas están exentas de contar con la licencia municipal respectiva. Y en el eventual caso de que pudieran entrar en conflicto con las disposiciones del plan regulador municipal, si está de por medio un interés público superior que trasciende los intereses meramente locales, éstos deben necesariamente ceder ante la importancia de los fines públicos de mayor entidad que se persigue, por ejemplo, con un proyecto que atiende intereses nacionales.

 

Por último, en cuanto a la interrogante relacionada con las eventuales responsabilidades que podría enfrentar un funcionario que se rehúse a respetar las potestades que pudiera ostentar ese Ministerio para llegar  a cabo obras de infraestructura relacionada con los centros penitenciarios, debemos señalar que evidentemente ello habría de ser analizado a la luz del caso concreto, pues se requiere una valoración de las conductas en las que pudiere incurrir un funcionario en el ejercicio de su cargo.

 

Lo anterior, porque dependiendo de cuál sea la actuación, podría incurrirse en la comisión de algún tipo de delito (responsabilidad penal), o bien en una falta que pueda acarrear responsabilidad administrativa y/o civil.

En todo caso, valga señalar que una actuación que rebase el legítimo ejercicio de las potestades públicas, desacatando disposiciones legales aplicables o criterios jurídicos vertidos sobre el particular, puede configurar una desviación de poder, con las consecuentes responsabilidades que establece la Ley General de la Administración Pública (artículos 199 y siguientes)  o bien configurar una actuación violatoria del bloque de legalidad, que de suyo implicaría una infracción al deber de probidad consagrado en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), igualmente con las consecuencias sancionatorias que esa normativa prevé, las cuales pueden llegar incluso a la separación del cargo sin responsabilidad patronal (artículo 4), todo lo cual deberá ser valorado en cada caso.

 

Conclusiones

1.- Conforme al numeral 75 de la Ley de Construcciones, el Estado se encuentra exento de la obligación de solicitar licencia de construcción para los edificios públicos.

2.- En consecuencia, el Ministerio de Justicia y Paz no debe contar con ninguna autorización ni licencia de construcción municipal para ejecutar las obras de nuevos espacios carcelarios, máxime tratándose de terrenos de su propiedad en los que ya existen edificaciones en uso por parte de esa Administración.

3.- Si bien la Sala Constitucional ha señalado que esa eximente no debe desnaturalizar en forma grave los objetivos ordenadores que persigue la Ley de Planificación Urbana, si ello conlleva consecuencias injustificadamente dañosas para la comunidad, su posición finalmente se ha decantado por la prevalencia del interés público superior (nacional) sobre las disposiciones de orden local. 

4.- Así, en el eventual caso de que pudieran entrar en conflicto con las disposiciones del plan regulador municipal, si está de por medio un interés público superior que trasciende los intereses meramente locales, éstos deben necesariamente ceder ante la importancia de los fines públicos de mayor entidad que se persigue, por ejemplo, con un proyecto que atiende intereses nacionales.

5.- En caso de que un funcionario público se rehusara a respetar las competencias que ostenta el Ministerio, puede exponerse a responsabilidades de carácter penal, civil o administrativo, por una actuación que estaría violentando el bloque de legalidad que autoriza y legitima al Ministerio para la ejecución de obras de interés público, lo que deberá valorarse en cada caso concreto.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora