OJ-120-2015

3 de noviembre, 2015

 

 

Señor

Otto Guevara Guth

Jefe de Fracción Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa.

 

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio CP-EMD-233-2015 de 26 de octubre último, mediante el cual consulta aspectos relacionados con los fideicomisos para el desarrollo de obra pública. En concreto, se consulta:

 

“1. En fideicomisos cuya finalidad es el desarrollo de obra pública, para lo cual efectúan contrataciones por cuenta del Fideicomitente, con aplicación del segundo y tercer párrafos del artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa 7494, ¿hay obligación legal por parte de estos fideicomisos de acatar lo siguiente:

 

a)                 Definir un presupuesto conforme al artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República 7428.

 

b)                 Definir el procedimiento de contratación (licitación pública, abreviada o contratación directa) conforme a los límites que establece el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa 7494.

 

c)                  Acatar los requisitos para modificaciones contractuales que establece el artículo 12 de la ley 7494.

 

d)                 Acatar la competencia de la Contraloría General de la República sobre materia recursiva en licitaciones públicas.

 

e)                  Someter a refrendo de la Contraloría General de la República sus contratos con terceros o sus modificaciones, según el nivel de competencia que establece el Reglamento sobre Refrendo de las Contrataciones Públicas.

2. ¿Cómo se llenaría un eventual vacío del presupuesto a que se refiere el literal a. anterior, como referencia que opera en los procedimientos de los restantes cuatro literales anteriores?”.

 

El ejercicio de la función consultiva de la Procuraduría General de la República tiene como límite la competencia de la Contraloría General de la República. Aspecto que es importante en razón de los temas consultados.

 

 

A-. LA COMPETENCIA CONSULTIVA:

 

            De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte del consultante, incluso cuando se trata de un Diputado. Entre ellos:

 

·                    Las consultas no deben versar sobre casos concretos

 

·                    Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.

 

            Pues bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 de nuestra Ley Orgánica y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N. 7428 de 7 de septiembre de 1994, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que corresponde a dicho Órgano Contralor la competencia para evacuar consultas sobre el “ámbito de su competencia”.

 

            Al respecto, dispone el artículo 29 de cita:

“Artículo 29.- Potestad consultiva. La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos.

Asimismo, podrá evacuar las consultas que le dirijan los sujetos privados no contemplados en el inciso b), del artículo 4. Tales consultas deberán ajustarse a las normas que, reglamentariamente, se establezcan para prever el buen uso de esta facultad.

Los dictámenes de la Contraloría General de la República, serán vinculantes e impugnables como tales, como si fueran actos administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos.

La Contraloría comunicará sus actos y dictámenes a los sujetos pasivos y estos harán lo mismo con los administrados o terceros afectados por aquellos.

Los sujetos pasivos deberán comunicar los actos y dictámenes de la Contraloría, a los administrados interesados en ellos, dentro del octavo día posterior al recibo de la comunicación respectiva, por parte del órgano contralor, so pena de que el funcionario responsable de la omisión se haga acreedor a la sanción por desobediencia prevista en el capítulo V de esta Ley.

La Contraloría General de la República excepcionalmente podrá comunicar a los interesados, de forma directa, categorías determinadas de actos, de conformidad con el reglamento respectivo.

 

            La competencia consultiva de la Contraloría General de la República está referida al ámbito de su competencia. Lo que reafirma el artículo 8 del Reglamento sobre la Recepción y Atención de Consultas dirigidas a la Contraloría General de la República, emitido por el Órgano Contralor, que dispone:

 

“Artículo 8º-Requisitos para la presentación de las consultas. Las consultas que ingresen para su atención conforme al artículo 29 de la Ley No. 7428, deberán cumplir los siguientes requisitos:

 

1.      Tratarse de asuntos de competencia del órgano contralor”.

 

Una competencia que está referida a la función de control, más específicamente, de control de la Hacienda Pública en los términos en que la define el artículo 8 de su Ley Orgánica. Esa competencia ha sido reafirmada por el propio Órgano de Control, al expresar luego de la entrada en vigencia de su Ley Orgánica:

 

"(…) la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, en todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio Nº 698-DAJ-96, del 23 de marzo de 1996).

 

Y es retenida por el Reglamento de cita en su numeral 5:

“Artículo 5º-Materias objeto de consulta ante la Contraloría General de la República. Los dictámenes que se emitan con efectos vinculantes deberán tener relación con los componentes de la Hacienda Pública y en general con el ordenamiento de control y fiscalización de la Hacienda Pública”.

 

Parte esencial del ámbito de la Hacienda Pública está referida a la aprobación de los presupuestos públicos, así como a la actividad de contratación administrativa. Ámbitos que, consecuentemente, son de la competencia consultiva exclusiva y prevalente del Órgano Contralor. Así lo ha indicado la Procuraduría en múltiples pronunciamiento. Por ejemplo, en el dictamen N. C-6-2010 de 11 de enero de 2010, señalamos:

 

“Por otra parte, teniendo a la vista los términos puntuales en que se nos plantea la consulta, se observa que la interrogante se encuentra directamente relacionada con materia presupuestaria y con el manejo de fondos públicos, lo cual entra en un campo en el que la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y excluyente. Debido a lo anterior, debemos declinar nuestra competencia general en favor de la específica del Órgano Contralor, toda vez que por imperativo legal esta materia debe ser conocida por la Contraloría General de la República. Al respecto, el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica señala lo siguiente: (…).

 

            Con respecto a la imposibilidad de emitir criterio cuando se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General, hemos señalado lo siguiente:

 

“I. COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

 

Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.” (Dictamen C-402-2005 del 2005).

 

Igualmente, nuestro dictamen C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica, sobre el punto, lo siguiente:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”  (Las negritas no corresponden al original).”   (En igual sentido pueden consultarse, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009 y C-071-2009 del 13 de marzo del 2009).

 

Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función asesora en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual –como ya hemos sostenido en otras ocasiones– se encuentra incluido todo lo relativo a la materia presupuestaria y al manejo de fondos y bienes públicos.  Por lo anterior, no nos es posible atender en esta ocasión la solicitud consultiva que se nos plantea, máxime si se toma en cuenta que el propio acuerdo que se hizo de nuestro conocimiento dispuso expresamente remitir esta misma gestión a la Contraloría, de ahí que esa Federación habrá de estarse a lo que aquélla resuelva en punto a cuáles son ingresos ordinarios y cuáles no lo son….”.

 

Por lo que no corresponde emitir el criterio solicitado.

 

 

B-. LA CONTRALORIA HA EMITIDO CRITERIO SOBRE EL PUNTO

 

            La consulta tiene como objeto determinar si un fideicomiso de desarrollo de obra pública, constituido a partir de la Ley de Contratación Administrativa, debe contar con un presupuesto y si sus contrataciones se rigen por la Ley de Contratación Administrativa. En ausencia de un presupuesto, cómo definir el procedimiento de contratación aplicable.  Pero, además, el supuesto de la consulta no refiere a que se definan los alcances del artículo 14 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, sino que lo consultado está referido a fideicomisos que tienen su sustento en la interpretación que de los artículos 3 y 55 de la Ley de Contratación Administrativa ha hecho el Órgano Contralor.

 

A partir de lo cual la Contraloría ha considerado viable la creación de fideicomisos sin norma legal que lo autorice o solamente basados en el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa. Más recientemente ha dispuesto que a esos fideicomisos no le rigen las disposiciones del artículo 14 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Así, en oficio N. 12022 (DFOE-PG-421 de 8 de noviembre, 2012:

 

“Sin el trámite de la Contraloría General de la República, se devuelve el presupuesto inicial 2013 del Fideicomiso de Vivienda del Registro Nacional que se presentó con el oficio Nro. DGRN-0975-2012 del 25 de setiembre del 2012, por la suma de ¢274.500,0 miles. El documento correspondiente es el que se muestra en el Sistema de Información sobre Planes y Presupuesto (SIPP), en la página electrónica de esta Contraloría General. Lo anterior, en concordancia con la reconsideración del criterio hasta ahora adoptado, y en procura de una mejor precisión del marco de las competencias, que en materia de aprobación presupuestaria, puede ejercer esta Contraloría General de la República en lo que corresponde a contratos de fideicomiso constituidos con fondos públicos.

 

Dichas competencias, al amparo de lo que exige el principio de legalidad, deben estar contempladas en una norma legal habilitante que faculte su ejercicio. Es así como la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Nro. 8131, establece en su artículo 14, la obligación de someter a aprobación de la Contraloría General únicamente a los fideicomisos que hayan sido constituidos al amparo de dicha norma. Indica ese numeral: (….).

 

De esta manera, fideicomisos que involucren fondos públicos y que no sean suscritos al tenor de lo dispuesto por el artículo supracitado, se encuentran sustraídos de la aprobación presupuestaria por parte de esta Contraloría General. Sobre el particular, este órgano contralor señaló en el oficio Nro. 7366 del 19 de julio del presente año (se adjunta copia), lo siguiente:

 

 “Ahora bien, la determinación de la base jurídica con la que se haya creado un fideicomiso resulta indispensable para efectos de determinar la competencia de aprobación presupuestaria por parte de la Contraloría General, ya que cuando dicho fideicomiso se haya creado al amparo del numeral 3, mencionado [Ley de Contratación Administrativa Nro. 7496] –respetando por supuesto los límites establecidos en el propio numeral 3, así como en criterios de ésta Contraloría General, según se indicó en el párrafo precedente–, no existe disposición legal o constitucional alguna que establezca la competencia a este órgano contralor de ejercer dicho control previo en materia presupuestaria; a diferencia de cuando el fideicomiso se haya creado en virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 8131 ya citado, la obligación de someter los presupuestos de ese fideicomiso a aprobación presupuestaria por parte de la Contraloría General sí está expresamente regulada.” (lo señalado entre corchetes es agregado).

 

En el presente caso, el contrato de fideicomiso, fue creado al amparo del artículo 20 de la Ley Nro. 5695 del 28 de mayo de 19751, Ley de creación del Registro Nacional, que constituye una norma de alcance genérico y no bajo los supuestos establecidos en el artículo 14 de la Ley Nro. 8131, antes referido. En consecuencia, esta Contraloría General no es competente para conocer los presupuestos iniciales y extraordinarios del fideicomiso en cuestión. En virtud de ello debe ser devuelto sin el respectivo trámite.

 

Por último, y no obstante lo indicado, es necesario advertir que el Registro Nacional, deberá establecer a nivel interno, la normativa y los controles que estime pertinentes a fin de garantizar la correcta y eficiente ejecución del contrato de fideicomiso y los controles definidos en el propio contrato de fideicomiso y los demás que estime pertinentes.

 

Criterio que mantuvo en los oficios N. 13140 (DFOE-SOC-1025) de 4 de diciembre de 2012 y N. 13816 (DFOE-PG-520) de 19 de diciembre de 2012.

 

Por lo que lo procedente es que su consulta sea formulada ante el Órgano Contralor, a efecto de que este determine cuál es el régimen jurídico aplicable al fideicomiso de desarrollo de obra pública basado en el artículos 3 de la Ley de Contratación Administrativa, tanto en orden a la materia presupuestaria como a los procedimientos contractuales.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que la presente consulta es inadmisible. En efecto, dicha consulta concierne directamente materia presupuestaria y de contratación administrativa, materias que son de resorte de la Contraloría General de la República.

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

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