4 de diciembre de 2015

C-333-2015

 

Señor

Harys Regidor Barboza

Director Nacional

Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (DINADECO)

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su atento oficio N° DND-578-14 de 25 de setiembre de 2014, mediante el cual solicita criterio en relación con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (Ley N°3859 de 07 de abril de 1967), específicamente acerca de la posibilidad o imposibilidad legal que tiene DINADECO para fiscalizar fondos privados que generen o reciban las asociaciones de desarrollo de la comunidad, o bien, si dicha potestad de fiscalización se limita a los fondos públicos que le sean asignados por parte del Estado a dichas organizaciones.

 

 

I.             CRITERIO DE LA ASESORIA LEGAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE DESARROLLO DE LA COMUNIDAD

 

Dentro de la documentación remitida a esta Procuraduría junto con la consulta, se encuentra el oficio DLR N°78-2014 fechado 2 de setiembre de 2014, suscrito por el Director Legal de DINADECO Lic. Donald Picado Angulo, en el que, luego de hacer referencia a los artículos 25 y 35 de la citada Ley N°3859 y 39, 81 inciso c) de su Reglamento (Decreto Ejecutivo N° 26935-G de 21 de mayo de 1998), así como a lo establecido en el artículo 3 del Decreto Ejecutivo N°19231-G (Reglamento Auditoría Comunal Dirección Nacional Desarrollo Comunidad), nos indica que de dicha normativa se desprende que las juntas directivas de las asociaciones para el desarrollo de la comunidad están en la obligación de suministrar toda clase de información económica que sea requerida por DINADECO, so pena inclusive de ser sancionados con la disolución de la agrupación, por lo que concluye que DINADECO puede ejercer una vigilancia que califica de “ilimitada” en las actividades propias de las asociaciones de desarrollo comunal, incluyendo las de naturaleza económica, y, por ello, las juntas directivas deben entregar absolutamente toda la documentación que requiera la institución.  Igualmente, indica el criterio legal antes indicado, que no existe limitación alguna que impida a DINADECO fiscalizar o auditar fondos de origen privado de la asociación, por lo que califica de un cumplimiento “parcial” de las obligaciones legales de la Dirección el limitar la vigilancia solamente a la utilización de fondos de origen público.

 

En el oficio DND-578-14 antes citado, al realizarse la consulta, la Dirección Nacional de DINADECO indica, en primer término, que con fundamento en los artículos 15 de la Ley N°3859 y 13 de su Reglamento, se reconoce a las comunidades el derecho de formar asociaciones para el desarrollo de la comunidad, que los artículos 11 del citado reglamento y 14 de la Ley N°3859 califican como entidades de interés público, aunque regidas por el derecho privado. 

 

La consulta también hace referencia a criterios anteriores de esta Procuraduría General sobre la naturaleza jurídica de las citadas asociaciones de desarrollo como personas jurídicas particulares, y, por ende, no sometidas al régimen de derecho público propio de la Administración Pública (cita los dictámenes C-104-93, C-139-93, C-185-94 y C-117-97).

 

Finalmente, la consulta hace referencia al dictamen C-111-99 de 02 de junio de 1999 que reitera la citada naturaleza jurídica de las asociaciones de desarrollo comunal como entidades de derecho privado, regidas por esa normativa, que han sido declaradas de interés público, lo que en nada afecta su condición de entidades de derecho privado.

 

Partiendo de lo anterior, y tomando en cuenta lo indicado por el artículo 35 de la Ley N°3859 que establece la obligación de DINADECO de establecer un estricto control sobre las actividades económicas de las citadas asociaciones, y considerando la naturaleza de sujeto de derecho privado de las asociaciones de desarrollo de la comunidad, se plantea la siguiente interrogante:

 

¿Tiene potestad DINADECO para fiscalizar los fondos privados que generen o reciban las asociaciones de desarrollo de la comunidad, o bien, su potestad fiscalizadora se restringe a los recursos públicos que le sean asignados por parte del Estado a dichas organizaciones?

 

 

II.            IMPOSIBILIDAD PARA EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA POR CUANTO ESTAMOS ANTE UN ASUNTO QUE SE UBICA DENTRO DE LA ESFERA COMPETENCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

Lo indicado por la asesoría del ente consultante y por la Dirección General, así como otros puntos que se indican más adelante, nos lleva a la conclusión de que esta Procuraduría General resulta incompetente para emitir un dictamen vinculante sobre el punto concreto objeto de esta consulta – cual es las regulaciones aplicables a la fiscalización de los fondos de las asociaciones de desarrollo de la comunidad y las regulaciones de autoría pertinentes – por cuanto estamos ante un asunto que se ubica evidentemente dentro de la esfera competencial de la Contraloría General de la República (CGR), de tal suerte que corresponde a dicho órgano de fiscalización superior el pronunciarse en forma prevalente, exclusiva y excluyente sobre el caso en análisis.

 

Debe tomarse en cuenta a los efectos indicados, que la Contraloría General de la República incluso ha dictado una serie de normativa secundaria y vertido criterios jurídicos que resultan de análisis obligado para evacuar la consulta de la Dirección General, normativa y criterios que tratan precisamente las inquietudes de su interés, es decir, en cuanto a las reglas aplicables a la auditoría y rendición de cuentas de los fondos de las asociaciones de desarrollo de la comunidad.  Por tanto, es evidente que es la Contraloría General de la República la autoridad competente para rendir el dictamen solicitado y revisar tal normativa y sus propios criterios previos.

 

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, establece los requisitos de admisibilidad que deben constatarse de previo a ejercer la función consultiva. De manera específica los artículos 1, 3 inciso b), 4 y 5 refieren la naturaleza jurídica y funciones de este órgano consultivo, al disponer:

“Artículo 1.-

Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

(…)

“Artículo 3.-

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...).

Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

Artículo 5.-

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

Ahora bien, al analizar lo consultado se observa que refiere a las regulaciones aplicables a la fiscalización de los fondos de las asociaciones de desarrollo de la comunidad, a las regulaciones de autoría pertinentes y hasta dónde llegan tales potestades de fiscalización, puntos sobre los que la Contraloría General de la República ya se ha pronunciado antes y sobre lo cual dicha Contraloría ejerce una competencia que es exclusiva y excluyente. En este sentido resulta necesario recordar lo dispuesto por el artículos 1° de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que señala, en lo que interesa, lo siguiente:

“Artículo 1

La Contraloría General de la República es un órgano constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de fiscalización que contempla esta Ley.”

 

Así las cosas, la consulta presentada resulta inadmisible, por cuanto versa sobre los manejos y fiscalización de los recursos económicos de las asociaciones de desarrollo de la comunidad, como sujetos privados declarados de interés público, materia respecto de la cual la CGR ejerce una competencia consultiva exclusiva y excluyente. Al respecto obsérvese que dicha institución ha emitido regulaciones y pronunciamientos que deben ser analizados al responder y sobre los cuales esta Procuraduría no podría disputar interpretaciones con el órgano contralor.  Sobre este tipo de situaciones, se señaló en el Dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005, lo siguiente:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”

 

La competencia que ostenta la Contraloría General de la República como órgano de control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de fiscalización que contempla la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, implica que es la Contraloría General de la República la llamada a interpretar por criterio excluyente lo que corresponde o no corresponde a la denominada “Hacienda Pública” en este caso y hasta donde se extienden las competencias de fiscalización sobre los sujetos pasivos de dicho sistema de fiscalización; sobre todo, si, como veremos más adelante, por norma jurídica la auditoría de las asociaciones de desarrollo de la comunidad se regula  por las disposiciones, políticas, procedimientos y otros preceptos emitidos por la Contraloría General de la República, según lo contempla el Decreto Ejecutivo N°19231-G (Reglamento Auditoría Comunal Dirección Nacional Desarrollo Comunidad).

 

Aunado a lo expuesto, mal haría esta Procuraduría en entrar a revisar los criterios y normativa emitidos por la Contraloría General de la República, situación que también nos impide acceder a su petición, ya que en el fondo estaríamos entrando a sustituir a la Contraloría en el ejercicio de sus funciones, lo que violentaría el principio de legalidad consagrado en el numeral 11 de nuestra Constitución Política y 11 de la Ley General de Administración Pública.

 

Por lo tanto, de conformidad con el régimen constitucional y legal que desarrolla las competencias de la Contraloría General de la República, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de los fondos de las asociaciones de desarrollo comunal, ámbito dentro del cual se encuentra la inquietud consultada.  Así las cosas, y vistos los términos de la consulta en estudio, es evidente que el Órgano Contralor es el que ostenta la competencia excluyente para referirse al fondo del asunto planteado, tomando en cuenta que la consulta implicaría – tal como se ha señalado y se verá con detalle a continuación – abordar temas como la interpretación, criterios y régimen legal que regula la auditoría comunal y naturaleza pública o privada de los fondos de las asociaciones de desarrollo, así como las reglas aplicables a su rendición de cuentas, materias respecto de la cuales la Contraloría ejerce una competencia exclusiva y excluyente.

 

 

III.    NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO DE LA COMUNIDAD Y SU RÉGIMEN DE FISCALIZACIÓN ESPECIAL

 

Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, y en un afán de colaboración, nos permitimos hacer referencia a continuación a algunos antecedentes emitidos por esta Procuraduría acerca de la naturaleza jurídica de las asociaciones de desarrollo de la comunidad, así como algunos pronunciamientos emitidos por la Contraloría General de la República, que atañen directamente al tema de su interés. 

Para dilucidar la naturaleza jurídica de las asociaciones de desarrollo de la comunidad, cabe indicar para empezar que las actividades privadas de interés público son aquellas que, mediante una labor de fomento del Estado, se estimulan para que sean los particulares quienes las logren realizar como parte de sus actividades, es decir que, sin dejar de ser privadas, se regulan para que se conduzcan adecuadamente en función del interés general. 

 

Un ejemplo claro de una actividad privada de interés público es la constitución y funcionamiento de las asociaciones para el desarrollo de la comunidad que contempla la ley N°3859. 

 

En este sentido, el artículo 14° de la citada ley declara de interés público la constitución  y funcionamiento de este tipo de asociaciones:

 

"Artículo 14.- Declárase de interés público la constitución y funcionamiento de asociaciones para el desarrollo de las comunidades, como un medio de estimular a las poblaciones a organizarse para luchar, a la par de los organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país."

 

Acerca de la naturaleza jurídica privada de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, reguladas por la ley N°3859, esta Procuraduría se ha pronunciado recientemente mediante el oficio OJ-009-2015 de 09 de febrero de 2015 donde se explica ampliamente el tema citado:

 

“Los cambios normativos propuestos, nos obligan a referirnos, en primera instancia, a la  naturaleza jurídica de las Asociaciones de Desarrollo Comunal.

 

Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que se trata de entidades de derecho privado, regidas por esa normativa y bajo los principios que regentan la actividad de los privados.

 

Dichas entidades han sido declaradas de interés público, otorgándoles ciertos privilegios y exoneraciones, con el único propósito de incentivar la función que estas cumplen en sus comunidades, para la realización de proyectos comunes que beneficien a las comunidades.

 

Sobre dicho tema, este Órgano Asesor indicó en el dictamen No. C-336-2011 de 23 de diciembre, lo siguiente:

 

“(…) II. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO DE LA COMUNIDAD

 

Tal y como indicamos en el apartado anterior, una modalidad de la libertad de asociación se manifiesta a través de la creación de asociaciones de desarrollo comunal, reguladas en la Ley n.° 3859, de 7 de abril de 1967 y sus reformas. La referida ley fomenta la constitución de las citadas asociaciones como un medio de estimular a las comunidades a organizarse para luchar, junto a los organismos estatales, por el desarrollo económico y social del país. Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 14 y 15 que, por su orden, disponen:

 

"Artículo 14.-

Declárase de interés público la constitución y funcionamiento de asociaciones para el desarrollo de las comunidades, como un medio de estimular a las poblaciones a organizarse para luchar, a la par de los organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país." Lo subrayado no es del original.

"Artículo 15.-

Las comunidades del país que deseen organizarse para realizar actividades de desarrollo integral o específico en su propio beneficio y en beneficio del país, pueden hacerlo en forma de asociaciones distritales, cantonales, regionales, provinciales o nacionales, las cuales se regirán por las disposiciones de la presente ley." Lo subrayado no es del original.

Por su parte, los artículos 11 y 12 del Reglamento a la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, Decreto Ejecutivo n.º 26935-G, del 26 de marzo de 1998, disponen:

 

"Artículo 11.-

Las asociaciones de desarrollo de la comunidad son organismos comunitarios de primer grado, con una circunscripción territorial determinada. Son entidades de interés público, aunque regidas por las normas del derecho privado, y como tales, están autorizadas para promover o realizar un conjunto de planes necesarios para desarrollar social, económica y culturalmente a los habitantes del área en que conviven, colaborando para ello con el Gobierno, las municipalidades y cualesquiera organismos públicos y privados. De esta misma forma se incorporan a las estrategias y planes de desarrollo regional y a la descentralización." Lo subrayado no es del original.

"Artículo 12.-

Las asociaciones de desarrollo de la comunidad serán de dos tipos:

a) Integrales: son asociaciones que representan a personas que viven en una misma comunidad y para cuya constitución es necesario que se reúnan por lo menos cien de ellas, mayores de quince años.

b) Específicas: son asociaciones cuya finalidad es desarrollar objetivos específicos que favorezcan las condiciones económicas, sociales y culturales de una comunidad. Para su constitución es necesario que se reúnan al menos cincuenta personas, mayores de quince años. También podrán constituirse asociaciones específicas de carácter sectorial a nivel nacional".

 

De la normativa transcrita se desprende, claramente, que las asociaciones de desarrollo comunal, en sus distintas modalidades (integral y específico), son entidades regidas por el derecho privado. A pesar de ser organizaciones cuya constitución y funcionamiento ha sido declarada de interés público, ello no les da ese carácter y, en consecuencia, no se encuentran sujetas al régimen de derecho público propio de las entidades públicas. Y así lo han reconocido tanto la Procuraduría General de la República como la Sala Constitucional, en diferentes oportunidades.  Por ejemplo, la Procuraduría, en el Dictamen C-104-93, de 4 de agosto de 1993, en lo que interesa, indicó:

 

"El legislador concibió a este tipo de asociaciones como un medio de estimular a las comunidades para luchar, a la par de los organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país (artículo 14 de la Ley Nº 3859).

 

Lo anterior significa que en la idea que imperó en la gestación legal de tales asociaciones, se tuvo siempre presente que dichas organizaciones comunales guardarían en todo momento su naturaleza jurídica de personas jurídicas particulares, sea, sometidas al régimen de derecho privado, siendo por lo tanto distintas y separadas y por ende no sometidas al régimen de derecho público propio de la Administración Pública. [...] Nótese entonces, reiterando lo expresado líneas atrás, que la idea fundamental que dio origen a estas organizaciones sociales comunales, fue la de que se constituyeran como sujetos o personas jurídicas privadas, con una serie de objetivos y fines comunales de bienestar general, que si bien vendrían a coadyuvar, colaborar y realizar esfuerzos conjuntamente con el Estado y demás órganos o entes públicos, para la prosecución de los fines expresados, no les serían aplicables por ello las disposiciones y régimen de derecho público propio de la Administración Pública." En similar sentido similar pueden consultarse los pronunciamientos C-113-93, del 25 de agosto de 1993; C-117-97, del 30 de junio de 1997; C-014-99, del 15 de enero de 1999; C-111-99, del 2 de junio de 1999; OJ.-172-2004, del 13 de diciembre del 2004; y C-052-2005, del 8 de febrero del 2005.

Igualmente, la Sala Constitucional ha reconocido la naturaleza privada de las asociaciones de desarrollo de la comunidad y al efecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias número 3393-1992, 6228-1996, 2222-1998, 714-2001,12187-2001 y 1057-2003.” (Lo resaltado no es del original).

 

Como entidades de derecho privado, la actividad de este tipo de Asociaciones se rige por los principios del Derecho privado, sea el principio de libertad, y sus dos componentes esenciales, el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de la igualdad de las partes contratantes.

Con base en el principio de la autonomía de la voluntad, pueden realizar todo aquello que no esté prohibido por el ordenamiento jurídico.

La afirmación que precede se complementa con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, que al efecto disponen;

“Artículo 23.- Para su funcionamiento, las asociaciones pueden adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de cualquier tipo y realizar toda clase de operaciones lícitas dirigidas a la consecución de sus fines.”

Artículo 24.- La existencia y el funcionamiento de las asociaciones se subordinan al exclusivo cumplimiento de sus fines. Por lo tanto está absolutamente prohibido:

a) Utilizar la asociación para fines distintos a los indicados en los estatutos y reglamentos y en especial para promover luchas políticas electorales, realizar proselitismo religioso o fomentar la discriminación racial;

b) Realizar actividades con fines de lucro en favor de los miembros directivos o de cualquiera de sus asociados; y

 

c) Promover, o de cualquier modo estimular, las divergencias locales o regionales, tomando como pretexto el desarrollo de las comunidades.” (Lo resaltado no es del original).”

 

Asimismo, respecto de la naturaleza jurídica privada de las citadas asociaciones de desarrollo y su relación con los fondos que reciben también ha indicado la Procuraduría General de la República en dictamen C-052-2005 de 8 de febrero de 2005:

 

“II. De las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad.

Conviene, en primer término, dar unas breves explicaciones sobre la naturaleza jurídica de las asociaciones de desarrollo, para luego abocarnos a la interpretación jurídica que se nos requiere.

 

Así, del expediente legislativo donde se discutió el texto actualmente vigente de la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad (Ley N° 3859 de 7 de abril de 1967), se desprende que dicho cuerpo normativo fue producto de la necesidad de organizar a las comunidades costarricenses, con una proyección de desarrollo integral. Esto como parte de un movimiento que tendía a movilizar los recursos humanos y materiales de las comunidades para promover el desarrollo económico y social de los pueblos, superando así una falta de metas comunes y la ausencia de la coordinación a nivel comunal. Sin embargo, para lograr ese objetivo de desarrollo integral se tornó indispensable movilizar además la iniciativa privada. Para ese fin, se regula la integración y objetivos de las asociaciones de desarrollo. En la Ley, a éstas se les otorga personalidad jurídica (relación de los artículos 22, 23 y 28) y se les otorga una declaratoria genérica de interés público, en los siguientes términos:

 

 

" Artículo 14.-

Declárase de interés público la constitución y funcionamiento de asociaciones para el desarrollo de las comunidades, como un medio de estimular a las poblaciones a organizarse para luchar, a la par de los organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país."

 

Así, todas las asociaciones de desarrollo comunal son de interés público, en razón de las actividades que van a realizar, ya que resultan de trascendencia para la comunidad. Sin embargo, de dicha declaratoria, no podría derivarse que su naturaleza jurídica sea pública, o lo que dicho en otros términos, no revierte su naturaleza privada, ni torna en públicos sus bienes.

 

Con referencia propiamente a los fondos públicos que estas manejan, el artículo 34 indica expresamente:

 

 “ Artículo 34.-

Siempre que en los presupuestos de las asociaciones figuren fondos provenientes de subvenciones, donaciones o contribuciones de cualquier clase, provenientes del Estado, de las instituciones autónomas o de las municipalidades, ellos requerirán además, la aprobación de la Contraloría General de la República.”

 

Es decir, se encuentra expresamente previsto en la ley el mecanismo que deben seguir las asociaciones cuando manejen fondos públicos y la fiscalización que sobre los mismos debe realizar la Contraloría General de la República, tema desarrollado además en el Decreto Ejecutivo No. 2664-G del 13 de diciembre de 1962 “Reglamento que regirá el uso de los Recursos que el Estado Asignará Anualmente a las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, debidamente inscritas en la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad.”

 

Aunado a lo anterior, la ley de cita es suficientemente clara en el sentido de que la administración de los bienes pertenecientes a las asociaciones, le corresponderá a DINADECO únicamente en casos de disolución de las mismas (artículo 40).

 

En síntesis, es posible deducir de la ley, la intención del legislador de fomentar la iniciativa privada por medio de la creación de asociaciones de desarrollo de la comunidad declaradas de interés público, y en razón de ello destinar ayudas económicas y ciertas facilidades necesarias para el cumplimiento de sus fines, de forma tal, que se estimule el desarrollo integral de las comunidades, pero sin perder su naturaleza de personas jurídicas privadas.”

 

Es claro entonces, que la intención del legislador al emitir la Ley N°3059, es fomentar la iniciativa privada por medio de la creación de asociaciones de desarrollo de la comunidad declaradas de interés público, y en razón de ello, destinar ayudas económicas y ciertas facilidades necesarias para el cumplimiento de sus fines, de forma tal, que se estimule el desarrollo integral de las comunidades.”

 

Cabe destacar entonces nuevamente que el espíritu de la Ley N°3859 fue fomentar la iniciativa privada por medio de la creación de las asociaciones de desarrollo de la comunidad, a las que les resulta también aplicable un régimen de fiscalización especial que se encuentra expresamente previsto en la ley, así como también lo está el mecanismo que deben seguir dichas asociaciones cuando manejen fondos públicos, y que la fiscalización sobre los mismos la debe realizar la Contraloría General de la República.

 

También cabe destacar lo establecido en el artículo 35 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (DINADECO) (N°3859) que a la letra dispone:

 

“Artículo 35.- La Dirección General de Desarrollo de la comunidad establecerá un control minucioso de las actividades económicas de la asociaciones, para lo cual deberá organizar un sistema especial de inspección y auditoría. Para estos efectos, la Dirección indicará en cada caso cuáles registros contables debe llevar la asociación y qué tipo de informes debe rendir periódicamente.”

 

A los efectos de dicho sistema especial de inspección y auditoría, en el ordenamiento jurídico se contempla además el Decreto Ejecutivo N°19231-G (Reglamento Auditoría Comunal Dirección Nacional Desarrollo Comunidad) que fundamenta la existencia del Departamento de Auditoría Comunal de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (DINADECO), y que al efecto dispone en sus artículos 4 y 26 lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 4.- El Departamento se regulará  de acuerdo con las disposiciones, normas, políticas, procedimientos y otros preceptos emitidos o que en el futuro emita la Contraloría General de la República en el  ámbito de su competencia y que de manera general, estén contenidas en el "Manual sobre Normas Técnicas de Auditoría para la Contraloría General de la República y las entidades y órganos sujetos a su fiscalización" y específicamente en el "Manual de Procedimientos del Departamento de Auditoría Comunal".

 

“ARTÍCULO 26.-Los trabajos de auditoría o estudios especiales abarcarán todas las actividades de las organizaciones comunales; administrativas, financieras, contables, presupuestarias, de inversión de recursos, deudas y obligaciones, desembolsos y gastos en general y todas aquellas otras que impliquen afectación del patrimonio de las mismas.”

 

Es decir, que la auditoría de estas asociaciones se regulará  necesariamente por las disposiciones, normas, políticas, procedimientos y otros preceptos emitidos por la Contraloría General de la República, lo que nuevamente señala que es dicha entidad la competente para dilucidar hasta qué punto llegan dichas actuaciones y fiscalizaciones.

 

 

IV.          COMPETENCIA PREVALENTE Y EXCLUYENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LO RELATIVO A LA FISCALIZACIÓN DE LOS FONDOS DE LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO DE LA COMUNIDAD Y LA AUDITORÍA COMUNAL

 

Tal y como se indicó por disposición especial el Departamento de Auditoría Comunal de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (DINADECO) se regula por lo indicado por la Contraloría General de la República, según lo establecido en el artículo 4° del Decreto Ejecutivo N°19231-G, supra citado.

 

Por tanto, nuevamente reiteramos que es la Contraloría General de la República la llamada a ventilar la consulta acerca de si el ámbito de fiscalización de las asociaciones de desarrollo de la comunidad, como entidades privadas de interés público (auditoría comunal), puede abarcar incluso más allá de los fondos de  origen público, por ser ésta la autoridad que por norma legal tiene la competencia para definir el alcance de tales fiscalizaciones.

 

Sin perjuicio de lo expuesto, y en un afán de colaboración, nos permitimos hacer referencia a continuación a algunos antecedentes emitidos por la Contraloría General de la República, que atañen directamente al tema la fiscalización de los fondos que reciben entidades privadas, así como a las limitaciones que tienen las asociaciones enmarcadas en la Ley N° 3859.

 

Mediante oficio No. 3717 criterio DJ-1526 de 27 de abril de 2010, la División Jurídica de la Contraloría emite su criterio legal respecto del alcance de las competencias con que cuenta la auditoría del Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM) en relación con los recursos de los albergues y centros diurnos de personas adultas mayores como entidades privadas, en particular sobre la posibilidad de ampliar el ámbito de fiscalización más allá de los fondos de origen público:

 

“…en el caso de una entidad pública dedicada a la atención de personas adultas mayores, es claro que la Auditoría Interna del CONAPAM podría ejercer control sobre la totalidad de los fondos independientemente de su origen, es decir si éstos provienen de transferencias realizadas al amparo de la Ley No. 7972 y de la Ley No. 5662, de donaciones, etc., pues en cualquier caso estaremos frente a fondos públicos.

 

Ahora bien, tratándose de una entidad privada la situación varía, pues debe analizarse en cada caso la naturaleza de los fondos que maneja el sujeto privado para poder determinar si existe o no la facultad de su fiscalización, y en caso de existir dicha facultad los alcances del control que sobre éstos se puede realizar.

 

La consulta versa sobre la posibilidad de ampliar el ámbito de fiscalización más allá de los fondos públicos transferidos a las organizaciones para la atención de personas adultas mayores al amparo de la Ley No. 7972 y de la Ley No. 5662 anteriormente citadas, a los que obtengan las entidades privadas por otras fuentes como las donaciones y las pensiones giradas por los diferentes regímenes a las personas adultas mayores.

 

De tal manera que resulta conveniente referirnos brevemente a la distinción que realiza la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 7428 (LOCGR) con respecto al caso de administración y custodia de fondos o actividades públicos regulado en el artículo 4, del supuesto contemplado en los numerales 5, 6 y 7 relativo al manejo por parte de sujetos privados de fondos privados de origen público. Esto teniendo presente también, que éstos son solo dos de los posibles escenarios en que los sujetos privados se relacionen con fondos públicos o de origen público.

 

Así, el artículo 5 regula el caso de los sujetos privados que en virtud de una norma legal reciban un beneficio patrimonial, gratuito o sin contraprestación, o una liberación de obligaciones, por parte de los componentes de la hacienda pública.

 

Debe aclararse que desde el momento en que dichos fondos entran en las arcas del sujeto privado, éstos pierden su naturaleza de públicos, para pasar a ser fondos privados. Sin embargo, en virtud de su origen, dichos recursos continúan estando sujetos al control y fiscalización potestativa de esta Contraloría General.

 

Importa subrayar que de acuerdo con dicho cuerpo normativo el alcance de la fiscalización que puede ejercer esta Contraloría General sobre dichos fondos, se restringe a un control de legalidad, contable y técnico, y en especial consiste en velar por el cumplimiento del destino legal, asignado al beneficio patrimonial o a la liberación de obligaciones. En este sentido, esta Contraloría General podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos.

 

Adicionalmente, dispone nuestra Ley Orgánica que cuando se dé una transferencia de fondos públicos, el sujeto privado beneficiario deberá administrarla en una cuenta corriente separada -en cualquiera de los bancos estatales-, debiendo llevar registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de esta Contraloría General, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido.

 

Por su parte, el artículo 4 establece que la Contraloría General ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la hacienda pública, teniendo competencia facultativa sobre “b) Los sujetos privados, que sean custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y actividades públicos que indica esta Ley.”

 

Es importante recalcar, que a diferencia del supuesto regulado en el artículo 5, en este caso los sujetos privados son custodios y administradores de fondos públicos, no de fondos privados de su propiedad originados en transferencias por parte de entes u órganos públicos, por lo que el alcance del control y la fiscalización de este órgano contralor es más amplio, pues no se reduce a verificar que los respectivos fondos de origen público se utilicen para el cumplimiento del destino legalmente asignado.

 

Queda claro entonces que el alcance del control difiere según se esté frente a uno u otro supuesto, Así, para el caso del otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación y liberación de obligaciones el régimen de control aplicable es el definido expresamente por los artículos 5, 6 y 7 de la LOCGR a que hicimos referencia líneas atrás, mientras que el caso contemplado en el artículo 4 inciso b), relativo a los sujetos privados que sean custodios o administradores, por cualquier título de fondos o actividades públicos, se encuentra sujeto a reglas generales pudiendo generarse a su vez reglas de funcionamiento especiales en el título que habilite al respectivo sujeto privado a custodiar o administrar fondos o actividades públicas. Incluso si se trata de otro escenario diferente a los anteriores, el control dependerá del régimen jurídico aplicable según sea el caso.

 

[…] Ahora, es claro que en el caso de los sujetos privados que administren fondos privados de origen público también debe existir acceso a efectos de que tanto esta Contraloría General como las respectivas auditorías internas puedan fiscalizar el uso de dichos fondos. Así, la norma debe interpretarse en forma armónica con lo establecido en los artículos 5 y siguientes de la LOCGR, por lo que debe garantizarse acceso a su vez en el supuesto de los sujetos privados a los que se les otorgue un beneficio patrimonial gratuito o sin contraprestación, o una liberación de obligaciones. Sin embargo, dicho acceso no podría ir más allá del necesario para ejercer el control en los términos dispuestos en tales artículos, y por ende, éste debe entenderse restringido a lo relacionado con la cuenta corriente separada que en cumplimiento de lo señalado por el artículo 5 la entidad privada debe llevar, a efectos de deslindar los recursos transferidos por el componente de la hacienda pública de sus restantes recursos, así como a los registros de su empleo manejados en forma independiente a otros fondos de su propiedad o administración.

 

Conviene aclarar que en caso de que la entidad privada incumpla el deber de administrar los fondos de origen público en forma separada, ello no implica que se trunque la potestad de acceso a la información necesaria para ejercer el respectivo control, pues en dado caso, la entidad privada deberá brindar un acceso generalizado al no poderse precisar el origen de sus recursos.

 

[…] Los centros dedicados a la atención de las personas adultas mayores reciben fondos de otras fuentes distintas a las transferencias efectuadas por el CONAPAM en virtud de las Leyes Nos. 7292 y 5662.

 

[…] Los recursos recibidos por los hogares o albergues privados por ese concepto son de naturaleza privada pues se trata de una organización privada que recibe una suerte de pago o contraprestación destinada a cubrir el costo de la estancia de las personas adultas mayores que residan en forma permanente y que gocen de una pensión. Así, la ley establece que quienes cuenten con la capacidad económica -reflejada en este caso en el derecho a recibir una pensión mensual-, deben colaborar con los costos que implica el residir en forma permanente en uno de estos centros, por lo que se trata de recursos que si bien tienen un destino específico impuesto obligatoriamente por el legislador son propiedad de la persona adulta mayor titular de la pensión.

 

Nos encontramos en definitiva frente a recursos privados transferidos a una organización privada, sin que en ningún momento intervenga algún componente de la hacienda pública que haga pensar en que se está frente a recursos respecto de los cuales esa Auditoría pueda resultar competente para su control.

 

Igualmente sucedería para el caso de donaciones realizadas por entidades privadas en favor de centros diurnos, albergues u hogares para la atención de personas adultas mayores.

 

Resulta de interés aclarar que el hecho de que el CONAPAM sea el órgano público encargado de impulsar la atención de las personas adultas mayores por parte de entidades públicas y privadas y velar por el adecuado funcionamiento de los programas y servicios destinados a ellas, no implica la potestad de fiscalizar y controlar la totalidad de los recursos de tales entidades privadas.

 

Así, los fines del CONAPAM establecidos por el legislador deben cumplirse de acuerdo con los medios que la misma ley y el ordenamiento jurídico en general le faculta, sin poder ir más allá de éstos…”

 

  No obstante lo anterior, reiteramos nuevamente que es la propia Contraloría General de la República quien ha indicado en sus pronunciamientos previos que las asociaciones de desarrollo de la comunidad se rigen por reglas especiales, y tienen límites muy marcados respecto del manejo de sus fondos.

 

Así mediante oficio No. 01121 criterio de División Jurídica DJ-0455 de 03 de febrero de 2010, que es criterio de la División Jurídica de la Contraloría ante consulta de DINADECO, la Contraloría indica que la actividad de una asociación de desarrollo de la comunidad tiene límites que el mismo legislador impuso:

 

“…Al respecto tenemos que estas asociaciones -enmarcadas en la Ley no. 3859- nacen concebidas como grupos o entidades que han querido dedicarse al desarrollo de la comunidad. La citada ley crea un sistema alrededor del concepto de desarrollo de la comunidad, que aunque no define como tal, tiene actores fundamentales como la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad encargada de fomentar, orientar, coordinar y evaluar la organización de las comunidades del país, para lograr su participación activa y consciente en la realización de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social (artículo 1°); y el Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, que entre otras funciones tiene la de determinar cuáles programas y servicios de los organismos públicos deben entenderse como parte específica del plan nacional de desarrollo de la comunidad (artículo 10 de la Ley N° 3859).

 

 En ese contexto, las asociaciones son sujetos privados declarados de interés social, en tanto son un medio para estimular a las poblaciones a organizarse para luchar, a la par de los organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país (artículo 14 de la Ley no. 3859). Conviene señalar que el artículo 23 de esta ley, les permite para su funcionamiento, adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de cualquier tipo y realizar toda clase de operaciones lícitas dirigidas a la consecución de sus fines. La vinculación que hay entre el funcionamiento y la existencia de estas asociaciones y el desarrollo de la comunidad es clave. Sus fines tienden a ese propósito, pero además sus actuaciones están ligadas y hasta limitadas por el plan nacional de desarrollo económico y social, entre otras cosas.

 

 Así las cosas, bajo el marco de la autonomía de la voluntad que es el principio jurídico que rige las actuaciones de los sujetos privados y que bien remarca el artículo 23 de la Ley no. 3859 para el caso de las asociaciones de desarrollo de la comunidad, su existencia no puede justificar tampoco cualquier tipo de actuación desligada de esos límites que el mismo legislador impuso. Uno de ellos, concluyó el órgano contralor en esa oportunidad, es la conexión que obligatoriamente debe darse entre sus proyectos y el plan nacional de desarrollo económico y social.

 

Otro de los límites que se le dan a sus actuaciones, se ve reflejado de manera muy clara en el artículo 24 de la Ley, que dispone que su existencia y su funcionamiento se subordinan al exclusivo cumplimiento de sus fines y en consecuencia les prohíbe utilizar la asociación para fines distintos a los indicados en los estatutos y reglamentos y en especial para promover luchas políticas electorales, realizar proselitismo religioso o fomentar la discriminación racial; realizar actividades con fines de lucro en favor de los miembros directivos o de cualquiera de sus asociados; y promover, o de cualquier modo estimular, las divergencias locales o regionales, tomando como pretexto el desarrollo de las comunidades.

 

Pero también, en sus actuaciones las asociaciones de desarrollo están obligadas a coordinar sus actividades con la Municipalidad del cantón respectivo, para contribuir con su acción al buen éxito de las labores del organismo municipal y obtener su apoyo (artículo 18 de la Ley no. 3859).

 

[…] Es por ello que, el Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social resulta relevante en tanto las actividades de las asociaciones deben tener una coincidencia con sus objetivos o un ligamen con éstos…”

 

 

En todo caso, tal como se indicó desde un inicio, es la Contraloría General de la República quien resulta competente para determinar el alcance e interpretación de sus propios pronunciamientos y normas de fiscalización, y quien se encuentra en la posibilidad legal de pronunciarse acerca de si la auditoría comunal permite ampliar el ámbito de fiscalización para que se extienda más allá de los fondos que son de origen público, a la luz de lo establecido en el numeral 35 de la Ley N° 3859, Ley sobre Desarrollo de la Comunidad y en el artículo 26 del Decreto Ejecutivo N°19231-G, Reglamento Auditoría Comunal Dirección Nacional Desarrollo Comunidad.

 

 

V.           CONCLUSIÓN

 

En virtud de las consideraciones expuestas, lamentablemente nos vemos obligados a disponer el rechazo de la consulta planteada, en razón de que esta Procuraduría es incompetente para emitir un pronunciamiento sobre la materia que es objeto de consulta, ámbito en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente.

 

 

Sin perjuicio de lo anterior, en orden a las interrogantes de su interés, podrán servir de orientación los antecedentes que hemos reseñado sobre el tema en las consideraciones antes expuestas.

 

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Xochilt López Vargas

Procuradora de Derecho Público

 

 

 

 

 

 

                XLV/ohm