09 de diciembre de 2015

C-341-2015

Licenciado

Francisco Azofeifa Murillo

Secretario Ejecutivo

Consejo Nacional de Personas con Discapacidad

Estimado señor:

Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta, damos respuesta al oficio número SE-E-204-2013 del 11 de setiembre de 2013, no sin antes disculparnos por la tardanza en atender la solicitud planteada, lo cual se justifica en el alto volumen de trabajo que maneja la institución.

            En el oficio recibido se indica que existe una controversia pues una Municipalidad que sostiene que las residencias privadas del Programa de Servicios de Convivencia Familiar realizan una actividad de carácter meramente comercial, de modo que para que éstas funcionen sin violentar la zonificación, tienen que trasladarse a la zona comercial y que hasta tanto esto no suceda, no les otorgará a los encargados, el certificado de uso de suelo que el Ministerio de Salud les requiere para concederles el permiso de funcionamiento sanitario. Así las cosas, ante el panorama expuesto, se plantea la siguiente consulta:

“¿El CNREE [hoy Consejo Nacional de Personas con Discapacidad] violenta el ordenamiento jurídico al mantener como posición ante los entes municipales y demás institucional (sic) estatal, que el servicio que brindan las residencias privadas como parte de las alternativas residenciales que ofrece el Programa de Servicios de Convivencia Familiar a personas con discapacidad en condición de abandono comprobado, de acuerdo a su naturaleza jurídico-administrativa, al paradigma de abordaje de la discapacidad desde los derechos humanos y al marco legal actual en discapacidad, no debe ser considerado como actividad meramente de carácter comercial, por lo que la población beneficiaria del citado programa tienen el derecho humano a vivir en zonas destinadas a residencial, sin que para esto, los encargados y encargadas de las residencias, deben solicitar a los vecinos y vecinas aledañas, la firma que así lo autorice?”

            Posteriormente, mediante oficio N° SE-E-003-14 se nos remite una copia del oficio N° DM-RC-6951-2013 en el cual la Ministra de Salud de ese momento le comunica a los directores regionales de rectoría de la salud de ese Ministerio, lo siguiente:

“…les manifiesto que este Despacho tiene conocimiento de que algunas Áreas Rectoras de Salud están exigiendo permiso sanitario de funcionamiento, para residencias privadas en las que habitan personas con discapacidad mental. Residencias como lo son casa de habitación, donde no se brinda atención médica, ni terapéutica a sus ocupantes.

Así las cosas y analizando el reglamento de cita [Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento del Ministerio de Salud] las residencias privadas para personas con discapacidad mental, no deben ser contempladas dentro de la clasificación de los establecimientos de salud con servicios de atención a personas con discapacidad, por tanto, no les resulta exigible permiso sanitario de funcionamiento.”

            Pues bien, al respecto lo primero que hay que decir es que el certificado de uso de suelo regulado en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana (N° 4240 del 15 de noviembre de 1986) únicamente tiene efectos declarativos, porque se limita a acreditar cuál es el uso del suelo permitido por el reglamento de zonificación correspondiente, y no limita ni modifica una situación jurídica.

            De tal forma, el certificado es básicamente

“un acto administrativo declarativo que sirve de base para que la Municipalidad –dentro del ejercicio de sus potestades legales– emita un acto que sí crea, modifica o extingue situaciones jurídicas, que es justamente el caso de los permisos o licencias de construcción.” (Dictamen de esta Procuraduría N° C-341-2007 del 26 de setiembre de 2007. En igual sentido véanse los dictámenes C-327-2001 del 28 de noviembre de 2001 y C-308-2013 del 19 de diciembre de 2013).

            Por otro lado, hay que indicar que aquellas actividades sujetas a la obtención del permiso sanitario de funcionamiento requieren la obtención previa del certificado de uso de suelo. Ello de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2° inciso 44 y 8° del Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento del Ministerio de Salud (Decreto Ejecutivo N° 34728 del 28 de mayo de 2008).

            Ahora bien, en orden a que las residencias privadas para personas con discapacidad mental, el Ministerio de Salud determinó que no clasifican como “establecimientos de salud con servicios de atención a personas con discapacidad” y por ende, no requieren del permiso sanitario de funcionamiento. Así, bajo ese entendido, queda zanjada la supuesta divergencia de criterios con la Municipalidad. Bajo ese entendido, el funcionamiento de dichas residencias no se vería obstaculizado, en los términos que indica el oficio.

            No obstante, y sin perjuicio de lo expuesto, conviene señalar que en el caso de las residencias privadas del Programa de Servicios de Convivencia Familiar, no considera esta Procuraduría que se trate de una actividad comercial. Antes bien, en el caso de las residencias para adultos con discapacidad, el uso de suelo es netamente habitacional. Esto implica que su ubicación resulta claramente compatible con la “zona residencial”, la cual, por definición, alberga edificaciones con usos que son conformes con las necesidades cotidianas de un barrio, ciudadela o urbanización. Hay que tener presente que estas residencias constituyen el hogar en el que habitan y desarrollan sus actividades cotidianas, los adultos con discapacidad beneficiarios del Programa de Servicios de Convivencia Familiar.

            Bajo ese entendido, una interpretación que suponga que estas residencias deben estar ubicadas en una “zona comercial”, resulta incompatible con el derecho de las personas con discapacidad a gozar de un entorno habitacional propicio para disfrutar de una vida plena y digna, en igualdad de condiciones con las demás personas.

En efecto, como deriva la Ley N° 7600 (del 02 de mayo de 1996), la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la ley N° 8661 del 19 de agosto de 2008) y la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad (aprobada por la ley N° 7948 del 22 de noviembre de 1999), está prohibida cualquier forma de discriminación contra las personas con discapacidad que atente contra su dignidad humana.

Aún más, el Estado y todas sus instituciones deben adoptar medidas necesarias para propiciar su plena integración en la sociedad. Y ello incluye, que aquellas personas con discapacidad que no disfrutan del derecho de habitar con su familia, cuenten con opciones para vivir con dignidad, en ambientes no segregados. Estas residencias no pueden ser excluidas de la zona residencial de un determinado cantón, bajo el pretexto de que se trata de una actividad comercial por el hecho de que son beneficiarias de un subsidio por parte del Estado.

El que exista de por medio un subsidio por parte de CONAPDIS no implica que se trate de un uso que debe confinarse a la zona comercial. Más bien, su ubicación en la zona comercial, implicaría tener que convivir con usos molestos, que quienes habitan en zona residencial, no tienen que soportar. Se insiste: en el caso de las residencias privadas, el uso de suelo es netamente habitacional. Su fin primordial es servir de hogar para personas con discapacidad, quienes, precisamente por la condición de pobreza y abandono en la que se encuentran, no tienen otro lugar donde vivir.

            Así las cosas, las residencias privadas del Programa de Servicios de Convivencia Familiar para personas adultas con discapacidad, en condición de pobreza y declaradas en abandono, se ajustan al uso de suelo predominante de la zona residencial. No hay justificación para excluirlas de esa zonificación, porque es evidente que el uso es conforme con la zona residencial. Antes bien, una interpretación que suponga que estas residencias deben estar ubicadas en una “zona comercial”, por la circunstancia de que allí habitan beneficiarios que reciben un subsidio por parte del Estado, resulta contraria al derecho de las personas con discapacidad, a vivir con dignidad, y en ambientes no segregados.

De Usted, atentamente,

Gloria Solano Martínez                                          Elizabeth León Rodríguez

       Procuradora                                                     Abogada de Procuraduría

GSM/elr/cav