OJ-102-2015

7 de setiembre de 2015

 

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me permito dar respuesta al oficio número CG-334-2014, mediante el cual solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto denominado “Código de Normas de Conductas del Servidor Público”, expediente legislativo número 19.092.

 

I. Observaciones previas:

 

En primer lugar, debemos comentar que en vista de que la gestión formulada no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo[1].

Por otra parte, hacer notar que el plazo de ocho días concedido no vincula a la Institución, debido a que no se está en presencia de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

No obstante, ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del presente pronunciamiento, motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.

 

II. Consideraciones generales:

 

La iniciativa de ley puesta a consideración de este Despacho, presenta una propuesta de código de normas de conducta para los funcionarios públicos, que busca reforzar el ordenamiento jurídico en materia de ética pública, y de esta forma, mejorar el marco jurídico existente para el combate del fenómeno de la corrupción, objetivos que no sólo resultan loables sino necesarios para el sistema costarricense, que requiere de ser fortalecido, con prontitud, para responder de una mejor manera a los embates de la corrupción.

 

Sin embargo, debemos advertir que, la finalidad que se persigue puede verse comprometida si se eleva la iniciativa consultada a rango de ley, con el texto propuesto, y sin considerar la actual realidad normativa que priva en el país.

 

Tal y como apunta la exposición de motivos, el proyecto bajo estudio encuentra sus orígenes en una propuesta presentada por el señor Ottón Solís Fallas en el año 1995, luego retomada y variada en una segunda versión, en el año 2002; época en la cual, no se regulaban muchos de los deberes y aspectos contemplados en la iniciativa de ley de consulta. 

 

Con la entrada en vigencia de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (en adelante LCCEI), Ley n.° 8422 de octubre de 2004, su Reglamento, Decreto n.° 32333 de abril de 2005, y otros desarrollos normativos de la última década, se introduce normativa al ordenamiento jurídico patrio que contempla mucho de lo tocado por el proyecto de ley sometido a consideración de este Despacho, y en términos un tanto distintos.

 

La aprobación del proyecto consultado, tal y como se encuentra propuesto, como consecuencia lógica de lo comentado, podría generar conflictos normativos respecto a la Ley contra la Corrupción citada, y otras normas vigentes sobre la materia, y sin lugar a dudas, algún grado de confusión e inseguridad jurídica, evidentemente, contraproducentes en un campo en el cual es fundamental la claridad y comprensión sobre los alcances de los principios y deberes éticos que rigen la función pública para lograr un grado satisfactorio de prevención de las conductas funcionales indeseables.

 

Por otra parte, también es importante avisar sobre la existencia de una propuesta de ley en la corriente legislativa, de amplios alcances, que busca reformar la actual LCCEI para robustecerla y reformarla en los aspectos que su aplicación ha permitido identificar como necesarios, tramitada bajo el expediente legislativo n.º 18348, en la cual también se incluyen buena parte de los temas que el proyecto bajo análisis estatuye, de allí que, encontremos oportuno y conveniente recomendar, que sea revisada conjuntamente para mejores resultados en el proceso de reforma legislativa a efectuarse en esta materia. Lo anterior se indica pues algunos de los artículos de esta propuesta brindan mayores detalles para la intención de afinar en definitiva la regulación de ética en la función pública.

 

En este apartado inicial, no podemos pasar la oportunidad de destacar que la iniciativa consultada, contiene una propuesta de código de conducta funcionarial, de la cual puede decirse, en términos generales, que estatuye los deberes éticos en términos claros y completos y, en cuya técnica de elaboración, el orden sistemático es una de sus principales virtudes.

 

III. Observaciones puntuales:

 

Sin un afán exhaustivo, de seguido haremos algunas observaciones puntuales sobre el articulado propuesto, necesarias para reflejar los principales resultados del análisis técnico jurídico solicitado a este Despacho.

 

1) Sobre el ámbito de aplicación de la ley.

 

El artículo 1 en su párrafo primero regula como ámbito de aplicación los funcionarios públicos en general, sin embargo, la definición de servidor público que aporta en su segundo párrafo es más restringida que la brindada por la ley vigente. El numeral 2 de la LCCEI define dicho concepto en términos significativamente más amplios.

 

La redacción propuesta para la norma en análisis no incorpora algunos supuestos que sí están contemplados en la LCCEI, y deja de lado, cargos y tareas en las que efectivamente existe un ejercicio de función pública o recursos públicos de por medio, como es el caso del funcionario de hecho, las personas que laboran para empresas públicas y los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común, apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas a las que se les encomienda la custodia, administración o explotación de fondos, bienes o servicios de la Administración Publica.

 

De prevalecer esta definición limitada, se generaría un conflicto con las Convenciones internacionales suscritas por Costa Rica en materia anticorrupción[2] [3], pues estos instrumentos internacionales abogan por estatuir definiciones de funcionario público de alcance general y no restrictivo, y por supuesto, se daría un retroceso en cuanto a las posibilidades de abordar las conductas lesivas de la ética pública.

 

2) Sobre la propuesta referida a los deberes del servidor público.

 

A través de los capítulos II y III de la iniciativa de ley, se presenta la propuesta de regulación de los deberes de los funcionarios públicos. Al respecto, empezamos por indicar que, recoge las principales obligaciones éticas que debe contener un código de conducta funcionarial, aunque no siempre con la claridad requerida y el alcance debido y deseado en una normativa del tipo del que nos ocupa.

 

Al revisar el artículo 4, se hace necesario hacer ciertas observaciones respecto a la redacción empleada con miras a aclarar la regulación y adaptarla a la terminología observada por la Ley General de Administración Pública (en adelante LGAP). En la segunda parte de la norma, se indica que en caso de que se presente “conflicto entre estos principios –éticos-, prevalecerán el interés de la patria y de los administrados”; debe señalarse que el único interés que puede prevalecer frente a una situación como la apuntada, es el interés general que resulta ser el fin último de la función pública, y la disposición normativa propuesta tendría que determinarlo de esta forma, y no de otra manera, para evitar un entendimiento equivocado.

 

Por su parte, debe comentarse que, el artículo 6 explica los alcances del deber de probidad en términos, significativamente, más restrictivos que lo dispuesto por la LCCEI. La definición aportada en este proyecto no detalla los alcances y contenidos que definen a este deber en la actualidad, pues reduce el deber de probidad a la acepción de honradez en el uso y administración de los recursos públicos.

 

El deber de probidad, como ha sido adelantado, se encuentra determinado en el ordenamiento vigente por el artículo tercero de la LCCEI, el cual en su literalidad dispone:

 

“Artículo 3º. Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

 

Como se desprende de la norma transcrita, la definición vigente se caracteriza por ser de una amplitud que incorpora componentes no sólo desde lo estrictamente ético, como podría ser la exigencia de honradez en el ejercicio de la función pública, sino otras obligaciones de importancia fundamental para la garantía del interés público, como lo son el apego al marco de la legalidad, la adecuada atención de las necesidades colectivas y la buena administración de los recursos públicos.

 

Salta a la vista, lo conveniente y apropiado de mantener una conceptualización del deber de probidad, incluyente de las obligaciones primarias de la función pública.

 

En cuanto al numeral 7, merece la pena comentar, inicialmente que sus líneas centrales, en la actualidad se encuentran reguladas como contenido del deber de probidad, vigente en la LCCEI, pues la protección del interés general constituye parte esencial de dicha obligación, como ya se ha visto.

 

Rescatamos la intención de promover un ejercicio de funciones responsable, eficiente y atento por parte del servidor. En cuanto al régimen de responsabilidad del servidor público que se prevé en este numeral, nos parece útil recomendar que se añada mención de los tipos de responsabilidad que podría afrontar el funcionario tras el ejercicio irregular de sus funciones.

 

En la actualidad, los fundamentos de dicho régimen se orientan a definir la naturaleza de las consecuencias jurídicas que pueden afrontar los servidores, tras la comisión de faltas en el ejercicio de sus cargos. En ese sentido, el desarrollo normativo bajo análisis podría guiarse de lo dispuesto en el artículo 1°, inciso 37, del Reglamento a la LCCEI, que estatuyó la responsabilidad como la obligación del servidor a rendir cuentas por sus acciones, y asumir las sanciones de tipo disciplinario, civil, penal y político que resulten de la comisión de faltas. Este comentario, se hace en razón de que el Capítulo VI de este proyecto, está dedicado a establecer sanciones, y resulta recomendable que este artículo sea la norma base que aclare su diversidad, la cual no podría estar limitada a las de carácter  disciplinario dispuestas en dicha sección.

 

En cuanto al artículo 9 de la presente iniciativa de ley, vale señalar que, si bien brinda contenidos que son parte de las obligaciones derivadas del deber de imparcialidad regente del ejercicio de la función pública, no completa ni describe en toda su extensión los alcances que lo componen desde la ética pública, reconocidos por la jurisprudencia administrativa y constitucional. 

 

Para efectos de esta propuesta legislativa es recomendable ajustar dicha disposición hacia un sentido de corte ético, y resaltar, mediante términos más claros, la obligación de mantener la imparcialidad en el ejercicio de la función pública, evitar la actuación bajo conflicto de intereses, así como la interferencia de intereses privados del servidor o pertenecientes a grupos influyentes para él.

 

En cuanto a los alcances del deber de imparcialidad, desde el enfoque que interesa, se aconseja tener en consideración la Directriz n° D-2-2004 de la Contraloría General de la República, la cual regula un mayor contenido del deber de imparcialidad, principalmente en cuanto al resguardo de la independencia en la toma de las decisiones, las actividades y acciones que pueden comprometer la condición de imparcialidad del servidor público.  

 

Por otra parte, precisa esbozar algunas consideraciones en cuanto al artículo 10 de esta propuesta. Primeramente señalar que, es preciso aclarar los alcances del deber de transparencia que se expresan, de forma tal, que establezcan con claridad las obligaciones que lo integran referidas al acceso a la información de interés público, publicidad de las actuaciones administrativas y rendición de cuentas de la gestión pública.

 

 Por otra parte, hacer notar la limitación indebida contemplada en la disposición, que condiciona el acceso a la información de interés público, únicamente, a “aquellos que con justa causa deban conocerlos”. La iniciativa de ley, con la propuesta apuntada, pasa por alto que, dicho acceso de ninguna manera puede condicionarse a la demostración del interés público como tampoco a los fines para los cuales sería utilizada, criterio asentado de forma unánime, y desde muchos años atrás, por la jurisprudencial de la Sala Constitucional.

 

En lo que respecta al artículo 13, cabe hacer notar que,  está redactado en términos de apreciación subjetiva, que podrían no ser los más convenientes. Expresiones y mandatos como debe ser “justo”, “cuidadoso”, son conceptos jurídicos indeterminados, que sería recomendable reemplazar con el fin de preservar el propósito perseguido por la norma, el cual es guardar un trato bajo las normas básicas de respeto para el usuario del servicio que presta y con los demás compañeros de trabajo.

 

El artículo 14, es digno de rescatar pues estatuye una regulación especial del deber de abstención más clara respecto a la prohibición de actuar en conflicto de intereses, que la contenida en la normativa vigente. El ordenamiento de la ética pública actual contiene algunas disposiciones que norman la figura de la abstención, pero presenta importantes deficiencias en cuanto al establecimiento de los alcances de la obligación.

 

La propuesta esbozada en el artículo bajo análisis, acierta en el tratamiento que da a varios de los escollos de la regulación vigente, mejora en la descripción de los motivos que imponen la obligación de abstención, así como en la indicación del tipo de participación que quedaría prohibida respecto al asunto público generador del conflicto de intereses.

 

No obstante lo anterior, debemos apuntar que, es necesario avanzar aún más a la hora de precisar que el motivo de abstención no sólo impide la participación en el proceso de decisión y en la fase previa de consulta o informes del asunto público en cuestión, sino cualquier otro tipo de participación que tenga la posibilidad de influir o determinar el resultado del asunto; y eliminar la diferenciación prevista en el párrafo segundo, que restringe la prohibición a la toma de la decisión, cuando se trate de asuntos de interés de los parientes o socios del servidor.

 

Asimismo, respecto a la propuesta de regulación presentada por el artículo 14 del proyecto, sugerir que se valore la posibilidad de brindar un mayor detalle de las causales de abstención, pormenorizar por lo menos los principales supuestos, para colaborar en el entendimiento de los alcances del deber funcional, y por tanto, con el efecto preventivo que es la esencia de la figura de interés. En relación con lo anterior, nos parece útil mencionar, de nueva cuenta, que el proyecto de ley 18.348, citado en líneas previas, contiene una propuesta de causales específicas de abstención, elaborado con miras a robustecer la reglamentación de este tema en el movimiento de reforma a la LCCEI.

 

3) Sobre la propuesta referida al decoro y el aseguramiento de las prohibiciones de orden ético.

 

Los numerales 8 y 11 del proyecto estatuyen, como novedosos deberes, la obligación de conducirse apropiadamente tanto en el ámbito público como en lo privado, y el aseguramiento del cumplimiento de las prohibiciones de carácter ético previstas para el cargo respectivo.

 

Es de destacar, para efectos del fortalecimiento del ordenamiento de la ética pública, la importancia que revisten este tipo de normas de conductas dentro de un régimen de ética funcionarial. Plasmar preceptos específicos en esta materia, colabora a reforzar esas otras obligaciones que acompañan al funcionario público, y que le exigen dignificar su condición como tal, y resguardar el prestigio en la Administración y la confianza pública.

 

4) Sobre la propuesta de regulación de las prohibiciones.

 

 Respecto al capítulo IV denominado “Prohibiciones”, nos parece importante esgrimir algunas consideraciones. Inicialmente, aplaudir el hecho de haber estatuido un listado de conductas vedadas dentro de la función pública, puesto que ejemplifica con claridad las principales manifestaciones de comportamientos contrarios al deber de probidad, que constituyen aprovechamientos indebidos del cargo o de bienes públicos, y de las relaciones privadas inconvenientes que ponen en riesgo la imparcialidad en el ejercicio de la función pública.

 

Eso sí, debemos advertir que muchos de los contenidos del apartado, ya están recogidos, en términos muy similares, en la Directriz de la Contraloría General de la República, D-2-2004 de 22 de noviembre de 2004, denominada “Directrices Generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”.

 

Entrando en el análisis de contenido de la propuesta, y en particular, respecto al listado de prohibiciones del artículo 15, comentar sobre el inciso 9 de la norma. En esta disposición de manera acertada se puntualiza en la proscripción de aceptar honorario por “discurso, conferencia o actividad similar, a la que haya sido invitado –el funcionario- a participar durante horas laborales”. Con el fin de evitar un aprovechamiento indebido de los cargos públicos, e incluso, un eventual conflicto de intereses, recomendamos la ampliación de los alcances de la norma citada, en el sentido de que declare también, como prohibida, la aceptación de honorario cuando se haya invitado al servidor a participar en la actividad en cuestión, en razón o con ocasión del cargo público desempeñado.

 

En cuanto a las prohibiciones establecidas en el numeral 16, referentes a la relación del funcionario con terceros, y en concreto respecto a lo dispuesto en el párrafo segundo del inciso 4, encontramos necesario recordar que el ordenamiento jurídico vigente ya cuenta con regulación especial para normar el supuesto de los obsequios entregados a funcionarios públicos como muestra de cortesía o costumbre diplomática. A través del artículo 20 de la LCCEI y la sección cuarta de su Reglamento se regla la materia, y vale señalar con importantes diferencias, si se compara con la norma que propone incorporar el proyecto de ley sometido a consideración de este Despacho.

 

En razón del numeral 18, como primer punto, sugerimos modificar el párrafo introductorio, de modo tal que se entienda, correctamente, que la prohibición para el uso de los bienes públicos prevista, queda circunscrita a los supuestos enlistados en la norma, lo cual no queda claro debido a los términos de la redacción.

 

Asimismo, y en cuanto a la primera de las disposiciones de prohibición previstas en el artículo 18, hacer notar que deja por fuera otros usos indebidos de los recursos públicos que debería contemplar el artículo, como sería, el echar mano de tales insumos para desempeñar labores distintas del cargo, para el beneficio personal o de un tercero.

 

En lo que respecta al inciso 2) del mismo numeral, sobre el uso de vehículos no queda claro, si la prohibición va enfocada en el empleo discrecional de los automotores de uso oficial, o para el empleo general de éstos, pues el segundo supuesto incorpora la expresión “uso indebido” de herramientas, repuestos, sin especificarse que se entenderá al respecto, por lo cual es menester delimitar y aclarar el contenido de la conducta vedada.

 

5) Sobre la propuesta de disposiciones especiales para funcionarios de elección popular y otros servidores públicos.

 

            Mediante el Capítulo V se incorporan normas aplicables, en particular, a los funcionarios de elección popular, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, viceministros, directores de entidades autónomas y jerarcas de los demás entes públicos.

 

Respecto del artículo 19, en su inciso 2, debemos empezar por hacer notar la importancia que reviste la disposición para efectos de luchar contra el nepotismo en la Administración Pública, y de esta forma evitar, el aprovechamiento indebido de los altos cargos públicos para beneficio personal que es consustancial a esta mala práctica, así como los demás inconvenientes que apareja, en cuanto a potenciales conflictos de intereses y riesgos para la buena prestación de los servicios públicos. Adicionalmente, aprovechar para recomendar la incorporación de una fórmula que amplíe los alcances de la prohibición, hacia cualquier forma de actuación tendiente a influir o condicionar el nombramiento respectivo.

 

En cuanto al inciso 3 del numeral 19 citado, también, encontramos necesario efectuar una consideración. En este caso mencionar, que nos parece que lo conveniente sería asociar y remitir las prohibiciones en materia electoral a los términos y normas dispuestas en el Código Electoral, con miras a evitar contraposición de normas y respectar la especialidad de la materia.

 

            Por último, del artículo 19 en su inciso 4, llamar la atención sobre la existencia de una norma vigente que ya prohíbe la aceptación y emisión de cartas de recomendación -el punto 1.4. inciso 16. de la Directriz D-2-2004 mencionada líneas atrás-, que alcanza no sólo a los altos cargos sino a cualquiera con la condición de funcionario público.

           

Por otra parte, y siempre dentro de la normativa contenida en el Capítulo V, comentar acerca del artículo 20 del proyecto de ley, que incorpora la obligación de presentar, de previo al ingreso al cargo público, “declaración jurada sobre inexistencia de incompatibilidades legales y constitucionales”, para el grupo de funcionarios de elección popular.

 

Si bien entendemos y compartimos el propósito de la disposición, en cuanto a asegurar el cumplimiento del régimen de incompatibilidades,  nos vemos obligados a comentar sobre la posibilidad de que el mecanismo se convierta en una formalidad que no llegue a aportar mayor beneficio a la buena gestión de la Administración. En la actualidad es más común, y se puede comprobar en el derecho comparado, la exigencia de una declaración de intereses, que incluya las actividades profesionales y económicas en que participe el funcionario público, como instrumento para la detección de conflictos de intereses en el ejercicio de la función pública.

 

6) Sobre la propuesta sancionatoria.

 

En cuando a lo dispuesto en el numeral 21, debemos plantear varias observaciones. En primer lugar, recomendar la incorporación en la norma de una frase adicional que haga expreso el reconocimiento de la posibilidad que existe de aplicar, además de la sanción disciplinaria y penal, la responsabilidad civil que corresponda frente a una conducta irregular cometida en el ejercicio de la función pública.

 

Por otro lado, hacer notar la conveniencia de armonizar los términos de descripción de las sanciones, con los previstos en el catálogo de la LCCEI –artículo 39-, para evitar a futuro problemas en su aplicación, en caso de que llegase a alcanzar el presente proyecto rango de ley y coexistan ambas leyes. En todo caso, debemos señalar la necesidad de regular la sanción de suspensión de una forma más precisa y completa, de manera tal, que se establezca el parámetro mínimo y máximo y se exprese abiertamente que se trata de una suspensión sin goce de salario, dieta o el estipendio correspondiente.

 

En otro orden de ideas, cabe mencionar que reconocemos el esfuerzo de clasificar las faltas de acuerdo a un criterio de gravedad, lo que no se hace en el texto de la LCCEI, en la tipificación de las faltas administrativas.

 

 Sin embargo, debe señalarse que esta técnica, aunque válida y legítima, podría generar inconvenientes, referentes a la asignación de sanciones que no sean proporcionales a la lesión que sufran el interés público o los interés institucionales tras la conducta desplegada por el funcionario. Pensemos en aquellos supuestos en los cuales se clasifica determinadas conductas, como faltas de menor gravedad. Si en un caso concreto, por las circunstancias, dicha conducta prohibida constituye un acto de mayor gravidez, no podría castigarse con las sanciones proporcionales a la gravedad del acto, lo que distorsionaría el sistema.

 

7) Sobre la propuesta de instauración de comisiones de éticas institucionales.

 

En cuanto a la propuesta en análisis, sin duda alguna, habría que destacar la iniciativa de crear comisiones éticas institucionales, pues sus competencias permitirían reforzar, indudablemente, la ética institucional y desincentivar las actuaciones indebidas en la función pública. Necesidad que queda patente en el contexto actual del sector público costarricense.

 

Pese a lo indicado, sí nos parece importante efectuar algunos señalamientos sobre las funciones que les han sido encargadas. En primer lugar, hacer notar su magnitud y trascendencia, al abarcar la actividad de asesoría en la materia, además, del trámite, investigación y procesamiento de las denuncias por conductas contrarias a los deberes y prohibiciones de la ley, y la imposición de la sanción de amonestación, en caso que corresponda.

 

Por otra parte, debemos puntualizar en que, la relevancia de las atribuciones obliga a asegurar su debido funcionamiento, el cual podría verse amenazado por la escaza dotación de recursos, pero igual, por el propio diseño de la conformación prevista para las comisiones institucionales, que apuesta por integrar representantes de los trabajadores, en un porcentaje idéntico al considerado para el ente patronal, sin exigir requisitos técnicos como condición de nombramiento de los miembros del organismo.

 

El ejercicio pleno y efectivo de las tareas enlistadas para las comisiones de ética institucionales, requiere sin duda alguna, de conocimiento y experiencia en la materia de la ética pública. El faltante de este ingrediente, pone en grave riesgo el alcance de los objetivos tan loables que parece perseguir el proyecto con la propuesta en análisis.

 

Un aspecto adicional, que consideramos indispensable comentar, es la falta de regulación sobre la manera en que serían tomadas las decisiones a cargo de las comisiones, aspecto básico para su funcionamiento.

 

8) Sobre la propuesta en materia de participación ciudadana y denuncias.

 

La participación ciudadana es uno de los pilares fundamentales en el mejoramiento de los servicios y contribuye al control y eficiencia de la función pública. El proyecto contempla dos mecanismos de participación, la interposición de denuncias y la iniciativa ciudadana.

 

En cuanto a la propuesta en materia de denuncia, el artículo 31 presenta ambivalencia, por un lado, titula la norma “derechos de los ciudadanos”, pero en su contenido, lo define como un deber. Respecto a los servidores públicos, es clara la posibilidad de calificar la denuncia como una obligación funcional, no así cuando se trata de la posibilidad a cargo de los particulares, al ser un derecho y no un deber para ellos.

 

Sobre el artículo 33, nos parece importante sugerir que se examine con mayor detenimiento, la definición del órgano competente para instaurar los procedimientos y resolver lo referente de las denuncias. Lo anterior en aras de respetar la independencia y delimitación jurídica de competencias, el principio constitucional de distribución de poderes y funciones, establecido en el numeral 9 de la Constitución Política, y, consecuentemente, la asignación correcta de la potestad sancionatoria al órgano público-administrativo, de acuerdo al ordenamiento jurídico costarricense y la naturaleza del órgano o entidad (ejemplo revisar la correspondencia del superior jerárquico, el tipo de competencias que realiza, y la viabilidad de delegarle potestad sancionatoria). En el tema que nos ocupa, resulta útil revisar lo dispuesto en el artículo 43 de la LCCEI, para evitar conflictos normativos que puedan afectar los procesos de responsabilidad de los altos cargos de la Administración.

 

            Sobre el apartado en análisis, y siempre en el tema de la denuncia, recordar la existencia de la regulación contenida en el Reglamento de la LCCEI, pormenorizada y completa, que define el trámite de las denuncias por actos contrarios a la ética pública, a la cual debería remitirse el presente proyecto de ley.

 

Finalmente, nos parece conveniente proponer que se configure, dentro de este proyecto, un sistema de protección al denunciante, para evitar represalias en los ámbitos laboral, familiar, económico y personal que pueda sufrir la persona tras la interposición de una denuncia de actos de corrupción. El Reglamento a la LCCEI, contempla la protección al denunciante de buena fe, pero lo reduce a la confidencialidad de la identidad del denunciante, por lo que sugerimos que se valoren también otro tipo de medidas que sean necesarias para resguardar la integridad del denunciante, así como también se incluya la asignación de medidas de protección de testigos que resulten importantes para demostrar las infracciones o actos de corrupción cometidos por los funcionarios.

 

9) Comentarios de forma del proyecto.

 

            Respecto al presente proyecto, como aspecto de forma, recomendamos que se examine la numeración de los artículos previstos en Capítulo VIII del proyecto bajo estudio, ya que, después del numeral 33, los siguientes artículos se les asignan los números 28, 29, 30, 31, 32 y 33, y al numeral 29 (que en realidad corresponde al 34), se le cambie el nombre de “acción del perjudicado”, ya que, en realidad a lo que hace referencia es la absolución de responsabilidad administrativa ante denuncia irregular o infundada.

 

IV. Conclusión:

 

De lo anterior debemos concluir que la propuesta de la ley consultada, a criterio de este Órgano consultivo, no presenta inconsistencias aparentes al enfrentarla con el ordenamiento jurídico patrio, que puedan calificarse como contrarias al marco constitucional. La aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento.

Atentamente,

Msc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora

TGD/laa