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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 348
 
  Dictamen : 348 del 14/12/2015   

C-348-2015


14 de diciembre, 2015


 


 


Doctora


Lissette Navas Alvarado


Directora General


Instituto Costarricense de Investigación y


Enseñanza en Nutrición y Salud


 


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio n.° DG-497-12, del 10 de octubre de 2012, en cuya virtud solicita la reconsideración del dictamen C-030-2008 del 31 de enero del 2008, en cuanto determinó que el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA) es un órgano desconcentrado en grado mínimo. Pues, a su entender, el dictamen que se solicita reconsiderar se fundamentó en el artículo 11 del anterior Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud (Decreto Ejecutivo  n.°  30921-S del 6 de diciembre de 2002), el cual fue derogado por el reglamento vigente (Decreto Ejecutivo n.° 34510-S del 4 de abril de 2008).


 


Por lo que damos respuesta a su gestión, no sin antes externar las disculpas del caso por su dilación, motivada por el alto volumen trabajo que maneja esta institución en sus labores ordinarias.


 


I.       CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL DEL INCIENSA:


 


Acompaña a la solicitud de reconsideración el oficio n.° AL-54-2012 del 19 de setiembre de 2012, suscrito por la Licda. Andrea Segura Chavarría, de la Asesoría Legal de dicha institución, quien inicia haciendo un recorrido por las distintas leyes atinentes a la naturaleza jurídica, competencias y funciones del INCIENSA, empezando por la Ley n.°4508 del 26 de diciembre de 1969, pasando por la Ley n.° 6088 del 7 de octubre de 1977, para concluir con la reforma hecha por la Ley n.° 8270 del 2 de mayo del 2002, que le considera como un órgano con personalidad jurídica instrumental perteneciente al Ministerio de Salud. Cita asimismo los artículos 3 y 4 del Reglamento orgánico del INCIENSA (Decreto Ejecutivo n.° 36406-S del 3 de enero del 2011), relacionados con el Marco estratégico y los procesos que se realizan por dicha institución, y con fundamento en todo ello, concluye que en el dictamen C-030-2008 “el principal motivo para poder determinar la clase de desconcentración que ostenta esta institución fue lo establecido en el antiguo Decreto Ejecutivo No. 30921-S, el cual actualmente se encuentra derogado por el Decreto Ejecutivo N.° 34510-S del cuatro de abril del dos mil ocho, Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud. / Siendo así las cosas esta Asesoría Legal sigue considerando como anteriormente lo indicó que el INCIENSA, es un órgano desconcentrado máximo.”


 


Ahora bien, antes de poder entrar siquiera al examen de los cuestionamientos reseñados, debe tomarse en cuenta el carácter excepcional de la gestión de reconsideración por usted formulada. En efecto, la vía que se abre por el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica (n6815 del 27 de setiembre de 1982) para dispensar del carácter vinculante de nuestros dictámenes, dada su excepcionalidad, como así se destaca por la misma norma, obliga de previo a entrar en cualquier otra consideración, a examinar la admisibilidad de su solicitud, pues no es cualquier gestión la que tiene la virtud de poner en marcha el trámite de reconsideración ante la Asamblea de Procuradores.


 


 


II.    ACERCA DE LA LEGITIMACIÓN Y ADMISIBILIDAD PARA SOLICITAR LA RECONSIDERACIÓN DE NUESTROS DICTÁMENES CONFORME AL ARTÍCULO 6 DE NUESTRA LEY ORGÁNICA.


 


De conformidad con el citado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la solicitud de reconsideración del dictamen por el órgano consultante constituye un trámite previo que deberá efectuar para dispensarlo de su carácter vinculante.  Dice así la norma en comentario:


 


ARTÍCULO 6º.—DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:


En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.


Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.” (El subrayado no es del original).


 


De entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita la seguridad pública o la relaciones exteriores.


 


Un segundo aspecto a considerar es que la disposición de cita prevé dos instancias sucesivas en este trámite, la primera ante la Procuraduría y la segunda ante el Consejo de Gobierno. De forma que para poder acudir a este último órgano, “como requisito previo”, el órgano consultante tiene que solicitar la reconsideración dentro de los ocho días siguientes a la notificación del dictamen. Es decir, en lo que interesa a efectos de la presente solicitud se deben cumplir con dos requisitos formales para darle curso y elevarlo a la Asamblea de Procuradores: la legitimación del petente y el plazo.


 


Así lo hicimos ver, por ejemplo, en el dictamen C-095-2006 del 6 de marzo de 2006, en que señalamos:


 


II.- Sobre la legitimación y término para solicitar la reconsideración de nuestros dictámenes.


 El artículo 6 de la Ley Orgánica del Procuraduría General de la República (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por este Órgano, cuando el consultante esté en desacuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno - bajo su entera responsabilidad -, lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por este Órgano, en la medida que se trate de un caso excepcional que afecte el interés público, y en el tanto la solicitud de reconsideración (requisito sine qua nom) haya sido requerida dentro de los ocho (08) días siguientes a la fecha en que se recibió el dictamen.


Ahora bien, en el caso en estudio es claro que la correspondiente gestión no solo fue presentada sobre un tema diverso al tratado en la opinión jurídica OJ-159-2005,  por demás ayuna de efectos vinculantes, sino que lo fue por un órgano distinto al que promovió la consulta y con posterioridad al plazo antes señalado, todo lo cual nos impide darle el trámite descrito en el artículo 6 de cita.” (El subrayado no es del original. Ver en igual sentido, el dictamen C-466-2014 del 15 de diciembre de 2014).


 


            Al aplicar las consideraciones anteriores a la especie, tenemos que si bien la solicitud de reconsideración se formuló por el mismo órgano consultante del dictamen C-030-2008, cumpliendo así con el requisito de legitimación, fue planteada extemporáneamente, esto es, fuera de los ocho días hábiles desde que fue comunicado al INCIENSA, lo que la hace inadmisible. Ciertamente, con vista en el expediente del referido dictamen – que puede ser consultado en el Archivo Institucional de la Procuraduría – la constancia de recibido en esas dependencias data del 1 de febrero del 2008, mientras que la presente reconsideración fue presentada hasta el 12 de octubre del 2012. Es decir, más de cuatro años y medio después.


 


 Ergo, resulta evidente que esta gestión de reconsideración del INCIENSA no es admisible por extemporánea, por lo que no se le puede dar el trámite contemplado por el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica.


 


            No obstante lo anterior, y como también hemos procedido en otras ocasiones, la Procuraduría entra a conocer de lo argumentado por su persona, con base en la amplia facultad consultiva que el artículo 3 inciso b) de la Ley Orgánica le reconoce y que incluye, cuando fuere del caso, la facultad de reconsideración de oficio de sus propios dictámenes (ver en esta línea, los dictámenes C-272-2007 del 16 de agosto,  C-199-2008 del 12 de junio y el citado C-466-2014).


 


 


III. ANÁLISIS DEL ARGUMENTO PARA SOLICITAR LA RECONSIDERACIÓN DEL DICTAMEN C-030-2008 EN TORNO AL GRADO DE DESCONCENTRACIÓN DEL INCIENSA.


 


Tal como se indicó en un principio, el INCIENSA solicita que se reconsidere la conclusión alcanzada en el dictamen C-030-2008 que le catalogó como un órgano desconcentrado en grado mínimo, pues a su entender, la normativa que le sirvió de base sufrió un cambio sustancial con la derogación del antiguo Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud (Decreto Ejecutivo n.°  30921-S). Esta variación que, en otras circunstancias, se pensaría es suficiente para revalorar la posición sostenida, no lo es tanto para el supuesto bajo estudio, tomando en cuenta que no se aprovechó la modificación reglamentaria para clarificar de una vez por todas el tema del tipo de desconcentración que le es aplicable al INCIENSA.


 


Todo lo cual obliga a hacer un nuevo examen de las disposiciones vigentes que le resultan aplicables y si la variación de que se habla – la promulgación del actual Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud  (Decreto Ejecutivo n.° 34510-S) – realmente tuvo incidencia en el razonamiento desarrollado dentro del dictamen C-030-2008 que amerite variar el criterio externado en esa oportunidad acerca de la naturaleza jurídica del INCIENSA. Es preciso, entonces, repasar de seguido los fundamentos de dicho pronunciamiento y que tanto dependen, efectivamente, de la derogatoria del artículo 11 del antiguo Reglamento de la Cartera de Salud.       


 


 


  1. EL FUNDAMENTO DEL DICTAMEN C-030-2008 EN LA DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL INCIENSA.

 


Tal vez el primer aspecto a destacar, es que el dictamen C-030-2008, de repetida cita, tomó en consideración la legislación específica del INCIENSA que le rige; a saber, su Ley de creación (n4508) y las reformas hechas por las leyes números 6088 y 8270, esta última en cuanto le confirió personalidad jurídica instrumental conforme al artículo 1; así como su antiguo Reglamento General (n.° Decreto Ejecutivo n.°26656-S de 9 de enero de 1998). Haciendo alusión también a los dictámenes números C-O36-81 del 23 de febrero de 1981 y C-150-97 del 11 de agosto de 1997, en los que ya la Procuraduría había definido la naturaleza jurídica del INCIENSA como un órgano con grado de desconcentración mínimo.


 


Esto significa que el artículo 11 del derogado Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud no fue el único elemento de consideración al determinar la desconcentración mínima del INCIENSA, como incluso se puede leer del propio pronunciamiento:


 


 Ahora bien, en cuanto al grado de desconcentración, de la normativa que rige al INCIENSA no se desprende que éste instituto se encuentre sustraído de órdenes, circulares o instrucciones de su superior. Recordemos que a tenor del numeral 83 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública, las normas que crean la desconcentración mínima son de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado razón por la cual, ante la falta de regulación al respecto, ha de entenderse entonces que dicha desconcentración es en grado mínimo.


Lo anterior por cuanto el hecho de que el INCIENSA ostente personalidad jurídica instrumental no implica por sí la existencia de desconcentración máxima, ya que dicha condición –tal y como se dijo líneas atrás- únicamente se refiere a la posibilidad de manejar determinados fondos a fin de realizar su actividad de manera más eficiente...


En relación con el tema de las órdenes, instrucciones y circulares del superior, se observa también que el artículo 11 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, Decreto Ejecutivo N° 30921-S (que regula lo relativo a la Dirección General de Salud como instancia técnica de más alto nivel del Ministerio de Salud dependiente del Despacho del Ministro), establece que entre las funciones de dicha Dirección General se encuentra el “proveer las políticas específicas al INCIENSA para las prioridades de promoción de la investigación científica y el desarrollo tecnológico”; de donde se desprende que ese instituto se encuentra sujeto a los lineamientos específicos que el Ministerio de Salud emita, sobre todo teniendo en cuenta que éste último es el rector en materia de salud…, lo que refuerza la idea de la desconcentración mínima.” (La negrita no es del original).


 


Consecuentemente, la sola abrogación del referido artículo 11 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud no tiene por qué suponer necesariamente una mutación en la naturaleza del INCIENSA, otorgándole el máximo nivel de desconcentración que prevé nuestro ordenamiento. Máxime, que como se expondrá de seguido, las normas de rango legal que rigen a dicho órgano, y que fueron analizadas por el dictamen C-030-2008, no han sufrido a la fecha modificación alguna, pues los cambios importantes se dieron a nivel reglamentario.


 


  1. DE LA NORMATIVA REGLAMENTARIA VIGENTE QUE RIGE AL INCIENSA NO SE DEDUCE UNA VARIACIÓN SUSTANTIVA EN SU NATURALEZA JURÍDICA EN CUANTO AL GRADO DE DESCONCENTRACIÓN.

 


            Efectivamente, según se acaba de indicar, desde la emisión del dictamen  C-030-2008, es posible contar dos novedades normativas de interés relacionadas con el INCIENSA. La primera y más específica, la promulgación del citado Reglamento orgánico del Instituto (decreto n.°36406-S), vigente a partir del 15 de febrero de 2011 y que derogó su Reglamento General (n.° Decreto Ejecutivo n.°26656-S) y la segunda, el Reglamento orgánico del Ministerio de Salud (Decreto Ejecutivo n.° 34510-S), en rigor desde el 2 de junio de 2008, que dejó sin efecto las disposiciones del reglamento anterior (el Decreto  n.°30921-S), entre ellas, el tantas veces citado artículo 11.


 


            Empero, ninguna de las normas citadas, como se indicó antes, aprovechó para clarificar el tema del tipo de desconcentración que ostenta el INCIENSA. 


 


            Por otra parte, ni su solicitud de reconsideración, como tampoco el criterio legal que le acompaña, explica con claridad y detalle las razones por las que se estima que con la promulgación ulterior de los reglamentos citados operó una desconcentración máxima en favor de la institución que usted representa. Al respecto, la Asesoría Legal se limita a hacer una enunciación genérica de algunas de las disposiciones que los rigen, pero sin concretar los argumentos jurídicos que ameritarían una variación de criterio de nuestra parte, siendo el único motivo concreto al que podemos referirnos, el ya mencionado relativo a la derogación del artículo 11 del antiguo Reglamento orgánico del Ministerio de Salud.     


 


            Antes de pasar a esa cuestión, conviene aclarar que la cautela de la Procuraduría para determinar una desconcentración como máxima a favor de un órgano de la Administración Pública ante la falta de precisión de la legislación que lo rige, obedece a que la desconcentración máxima si bien contribuye a su funcionamiento más eficiente, descongestionando al superior jerarca de la toma de decisiones en determinada materia sobre la base de un principio de especialidad técnica, supone al tiempo un debilitamiento o enervación sustancial de la relación de jerarquía, pues como se establece por el inciso 3 del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978), el órgano inferior quedaría sustraído de sus órdenes, instrucciones o circulares. Es decir, de la potestad de mando, con lo cual no quedaría obligado a cumplirlas respecto a la materia desconcentrada, limitando sustancialmente los poderes del superior jerarca en la conducción y funcionamiento de la Administración correspondiente. De ahí la previsión del inciso 5 siguiente, en cuanto al alcance restringido que se le debe dar a las normas que crean la desconcentración mínima, dada su incidencia en la unidad de gestión de la entidad de que se trate. 


 


            Aclarado el punto anterior, tenemos que la reconsideración se fundamenta en la derogación del artículo 11 del antiguo Reglamento orgánico del Ministerio de Salud, que establecía como una de las atribuciones de la Dirección General de Salud:  “Proveer las políticas específicas al INCIENSA para las prioridades de promoción de la investigación científica y el desarrollo tecnológico.”


 


Para el dictamen C-030-2008 la palabra subrayada reforzaría la idea de la desconcentración mínima del INCIENSA, al quedar sujeto a lineamientos específicos de esa Dirección General y – agregaríamos nosotros – por estrechar la discrecionalidad o margen de acción de dicho órgano sobre el modo de ejercicio de su función, lo que es propio de una relación jerárquica.


 


Con el actual Reglamento orgánico de la Cartera de Salud la competencia anterior desaparece, lo que aunado a los motivos que se señalan en sus considerandos VII – en el que se hace una referencia general a la desconcentración máxima como herramienta organizacional – y XI – en cuanto señala que “para hacer más eficiente la gestión del Ministerio de Salud se hace necesario otorgar un mayor nivel de responsabilidad e independencia a sus unidades organizativas” – podría pensarse que sí resulta procedente variar la conclusión a la que se llegó respecto a la naturaleza jurídica del INCIENSA.


 


            No obstante, al analizar el articulado del reglamento no se desprende que el INCIENSA goce del grado de desconcentración pretendido. En primer lugar, no contiene disposición alguna que le excluya de acatar órdenes, instrucciones o circulares del Despacho del Ministro, tampoco el reglamento orgánico del Instituto  (decreto n36406-S). Podría pensarse que ello obedecería a una especial consideración hacia un área tan sensible para el país como lo es la salud pública, en la que en determinadas circunstancias puede ser aconsejable ir más allá en las acciones coordinadas y conjuntas de todas las dependencias y organismos del sector que emprenda el órgano rector, en este caso, el propio Ministro.


 


            En segundo lugar, la ubicación que la legislación vigente le da al INCIENSA dentro del estructura orgánica del Ministerio de Salud no permite establecer que haya operado una desconcentración máxima. En línea con el artículo 5 de la Ley orgánica del Ministerio de Salud, el inciso d) del artículo 13 de su reglamento, lo coloca como un órgano dependiente del señor Ministro de Salud. Es significativo, además, que esté ubicado en el mismo plano del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) – ver el inciso e) siguiente –; el que sabemos, sí es catalogado expresamente por el artículo 21 de la citada Ley n.°5412 como órgano con desconcentración mínima y personalidad jurídica instrumental. Con lo cual, no habría razón jurídica de peso para que el INCIENSA tuviera un tratamiento distinto del IAFA, ni siquiera acudiendo al articulado de su propio reglamento.


 


En este sentido, atendiendo a los mismos artículos 3 y 4 que cita la Asesoría Legal, no deja de ser relevante que se le confiera expresamente en cada uno de sus apartados, esa labor de apoyo estratégico o efectivo a la rectoría del Ministerio de Salud, dando una idea de estrechamiento en su vínculo con la jerarquía superior de esa cartera que de distanciamiento o relajamiento como sucedería con la desconcentración máxima, lo que se explica, como indicamos antes, en el área tan delicada en el que el INCIENSA le corresponde ejercer sus competencias de vigilancia epidemiológica, de las que difícilmente el Ministro de Salud, como no, el mismo Poder Ejecutivo podría desentenderse dado el interés público inherente a la salud pública.


 


Cierto es, que el inciso 1) del artículo 6 del Reglamento orgánico del INCIENSA establece como una función específica de su Consejo Técnico determinar la política general del Instituto en todos los campos de acción que le asignen las leyes y los reglamentos. Pero esta exacta función ya la reconocía el derogado Reglamento General en su artículo 9 inciso a), cuando se emitió el dictamen C-030-2008. La cual, en todo caso, no puede ir en perjuicio de la competencia reconocida por Ley al titular de la Cartera de salud en la formulación de la política nacional de salud (artículos 1 y 6 de la Ley n.° n5412).   


 


 


IV. CONCLUSIÓN


 


De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República que:


 


  1. La solicitud de reconsideración al dictamen C-030-2008 del 31 de enero de 2008, formulada por la Directora General del INCIENSA es inadmisible, al haberse formulado fuera del plazo establecido por el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica.

 


  1. Se confirma en todos sus extremos la conclusión del dictamen C-030-2008 en cuanto a que el INCIENSA constituye un órgano desconcentrado en grado mínimo, luego de la revisión de oficio del argumento formulado con la gestión de reconsideración.  

 


 


Atentamente,


 


 


 


Alonso Arnesto Moya


Procurador