C-358-2015

18 de diciembre del 2015

 

Master

Doris Chen Cheang

Auditora Interna 

Junta de Protección Social

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio AI-779 de fecha 07 de octubre del 2014, asignada a mi despacho el 30 de noviembre del 2015, mediante el cual, solicita criterio respecto de la cesantía. Específicamente, consulta lo siguiente:

 

“I.- Reintegro de Auxilio de Cesantía, a funcionarios que lo depositaron en cumplimiento del artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo:

 

1.1 ¿Procede hacer la devolución del monto total de Auxilio de Cesantía correspondiente a la relación anterior?

 

 1.2 En caso de ser negativa la respuesta anterior, ¿procede hacer solo la devolución de la diferencia resultante, entre el total de meses que le correspondía por concepto de Auxilio de Cesantía menos los meses que se laboraron en la nueva relación?

 

II.- Revocatoria de un permiso sin goce de salario a un funcionario: En caso de que la Junta Directiva de una Institución, otorgue permisos o licencias '.' sin goce de salario, a funcionarios titulares de cargos a plazo indefinido, para nombrarlos en la misma Institución, pero en puestos de confianza a tiempo definido; puede ese Órgano Colegiado con la finalidad de que el funcionario regrese a su puesto original, antes de la fecha de finalización de éstos:

 

 2.1 ¿Revocar estos permisos o licencia?

 

2.2 De proceder dicha revocación, el Órgano Colegiado: ¿Debe tomar un acuerdo para cesarlo del nombramiento del puesto de confianza?

 

2.3 En relación con la interrogante anterior, en el caso de que proceda tomar un acuerdo de Junta Directiva, para revocar el nombramiento en el puesto de confianza y considerando que eventualmente ese funcionario regrese a su cargo por tiempo indefinido: ¿Procede la cancelación y entrega de la indemnización estipulada en el artículo 31 del Código de Trabajo?

 

III.- Indemnización del artículo N° 31 del Código de Trabajo y el Aporte Patronal transferido a una Asociación Solidarista:

 

3.1 ¿Procede rebajar del monto que debe pagársele como indemnización2, la suma que se le ha transferido a la Asociación Solidarista?

 

IV.- Aporte patronal recibido por funcionarios públicos en relaciones laboral.

 

4.1 ¿Si la Institución que está pagando el Auxilio de Cesantía, debe rebajar de esa suma, el monto recibido por ese funcionario en la primera Institución, por concepto de aporte patronal transferido a la Asociación Solidarista?”

 

I.- SOBRE LA DEVOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE CESANTÍA, CUANDO EL FUNCIONARIO INGRESA NUEVAMENTE A LABORAR PARA LA ADMINISTRACIÓN.

 

El cuestionamiento que nos ocupa, ya ha sido zanjado con anterioridad por parte de este órgano técnico asesor. En aquel momento, se indicó que, cuando un funcionario, se reincorpora a una institución del Estado, debe reintegrar, los montos que, por concepto de cesantía se le resarcieron.

 

En este sentido, deviene palmario que, si el servidor es cesado, cancelándosele, el extremo que nos ocupa, y de forma inmediata es recontratado, está en la obligación de devolver en su totalidad, lo percibido. Caso contrario, deberá restituir lo proporcional, al tiempo que estuvo desempleado.

 

Tal circunstancia resulta de aplicación, independientemente, sí reingresa a un puesto de plazo indeterminado o fijo. Siendo que, en el segundo supuesto, al finalizar la relación laboral, solo resultaría procedente, el reconocimiento de cesantía, sí el servidor, se encuentra dentro de los presupuestos, establecidos por el ordenamiento jurídico, para tal efecto.       

 

Así, se reseñó:

 

“… Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ya se ha referido sobre la aplicación del inciso b) del artículo 586 anteriormente transcrito en relación al reingreso a la Administración Publica de los servidores que han recibido el pago de prestaciones legales a cambio de la devolución de dichas prestaciones, por lo que nos permitimos transcribir el dictamen C- 108-2014 del 10 de abril del 2007, el señala lo siguiente:

 

1. Cuál es la correcta interpretación que debe darse al artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, que permite el reingreso a la Administración Pública de los servidores públicos a cambio de la devolución de las prestaciones legales pagadas? “

 

… sobre la correcta interpretación que debe darse al artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, por lo que procederemos a transcribir el artículo para facilitar su análisis.  Señala la norma, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“b. Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes.“ …

 

Adicionalmente, tanto la jurisprudencia de esta Procuraduría como de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, han señalado que la devolución de la indemnización recibida como auxilio de cesantía tiene por finalidad evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario que ha sido recontratado por el Estado…

 

 De la extensa cita es posible concluir que el trabajador estatal tendrá derecho al auxilio de cesantía cuando sea despedido sin justa causa por el Estado, siendo que si es recontratado por el mismo patrono, por mandato legal se encuentra obligado a devolver las sumas recibidas por concepto de auxilio de cesantía, descontando de esas sumas el equivalente a los salarios que hubiera devengado durante el tiempo que estuvo cesante.

 

Como lo señaló la Sala Constitucional, si bien el artículo 63 de la Constitución Política establece un derecho al auxilio de cesantía, también es cierto que ese derecho no es irrestricto, sino que debe ejercerse “bajo las condiciones y limitaciones que establece la ley”.  Para el caso de los trabajadores públicos, las condiciones y limitaciones para el ejercicio del derecho al auxilio de cesantía se encuentran establecidas en el artículo 586 del Código de Trabajo y, por lo tanto, solo se permitirá el pago de las llamadas prestaciones legales cuando el trabajador se encuentre efectivamente desempleado por parte del Estado, por lo que si esa condición no se da o desaparece, debe entenderse que desaparece el supuesto de hecho que permitía el pago del auxilio de cesantía. 

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, debe señalarse que al finalizar la segunda relación de empleo, sólo se podría generar el derecho a percibir el auxilio de cesantía en aquellos casos en que dicho pago fuese posible, según la normativa que regula esta segunda relación.  

 

Ahora bien, la obligación de devolución de los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía resulta de aplicación tanto si la nueva relación es a plazo fijo como a plazo indefinido, por cuanto la norma no hace diferencia en atención al tipo de relación laboral que ostenta el trabajador que reingresa al servicio del Estado.

 

Por otra parte, en lo que respecta a los funcionarios a quienes se les aplica esta prohibición de reingreso, la Procuraduría ha sido de la tesis de que el artículo 586 inciso b) resulta de aplicación a todos los trabajadores del Estado y sus instituciones. En efecto, el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo contiene una norma general que debe ser aplicada dentro del ámbito definido por el Capítulo Único del Título VIII de aquel cuerpo normativo, y que está referido a las “Disposiciones especiales para los servidores del Estado y de sus Instituciones”, por lo que el ámbito de aplicación de la norma será el trabajador del Estado y sus Instituciones, entendido como el servidor que  “preste a aquél (Estado) o a éstas  (sus Instituciones) un servicio material; intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas de presupuestos o en los pagos por planillas.  Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo.” (Artículo 585 del Código de Trabajo, lo escrito entre paréntesis no es del original).“ [1]

 

Así las cosas, no existiendo motivo para variar el criterio señalado, estese la Administración consultante a lo establecido supra.

 

II.-SOBRE LOS FUNCIONARIOS DE CONFIANZA.

 

 En atención, a las consultas planteadas y siendo que la base de diversas inquietudes, responde a puestos denominados de confianza, conviene, en primer término, realizar un análisis de este instituto jurídico, para así tener mayor claridad sobre su naturaleza jurídica y alcances.   

 

Sobre el particular, se impone mencionar que, forman parte de un régimen de empleo especial, excluido del estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan.

 

En consecuencia, su nombramiento y remoción es facultad exclusiva del jerarca, ya que, para su elección, en tesis de principio, no se parte de los criterios de idoneidad comprobada, propio del sistema de méritos que se consagra constitucionalmente, sino que su escogencia se fundamenta en aspectos puramente subjetivos, de orden personal.

 

Lo anterior, sin perjuicio de establecer que, dependiendo de la labor a realizar, se deben reunir una serie de requisitos mínimos, que le permitan al servidor desempeñar el cargo para el que fue nombrado.

 

En este sentido, se ha pronunciado esta Procuraduría, al sostener:

 

“… El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.

 

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos.  De esta manera, el artículo 140, inciso 1 de la Constitución Política, permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los empleados que sirvan puestos de confianza.  De la misma manera, el artículo 192 Constitucional, al establecer la existencia del régimen público, indicó expresamente que podrían establecerse excepciones, tanto en el propia Carta Política como en la ley ordinaria... 

A partir de lo expuesto, se reconoce la existencia de un grupo de trabajadores que pueden ser excluidos del régimen estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan y que comúnmente han sido definidos como empleados de confianza. (…)

 

De esta manera, el Estatuto de Servicio Civil define, en los artículos 3, 4 y 5, una serie de categorías de empleados que han sido considerados como de confianza. Para efectos de nuestro estudio, trascribiremos lo señalado en el artículo 4 de aquel cuerpo normativo, que señala:

 

“Artículo 4º.-

 

Se considerará que sirven cargos de confianza:

 

(...)

 

g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.

 

(Así adicionado este inciso, incluyendo su Transitorio, por la ley No.7767 de 24 de abril de 1998)

 

Ciertamente, el artículo 192 constitucional autoriza al legislador excepcionar del régimen estatutario de empleo, aquellos puestos de confianza que por sus especiales características son necesarios para la marcha efectiva y eficiente del servicio público. Por ende, las personas que lleguen a ocuparlos, deben reunir también especiales atributos de carácter intui personae, u objetivos y técnicos, de manera que resulten idóneas para el ejercicio de las funciones correspondientes…” [2]

 

III.- SOBRE LA REVOCACIÓN DE LICENCIAS Y PERMISOS.

 

Atendiendo al tema que nos ocupa -revocación de licencias-, resulta oportuno, analizar tal figura jurídica, su conceptualización y naturaleza legal.

 

Tocante a la primera, tenemos que, la licencia constituye el “…Instituto por medio del cual el Estado faculta al funcionario público para que interrumpa su actividad administrativa, durante un determinado lapso, por los importantes motivos previstos por la ley…Marienhoff explica que las licencias tiene carácter excepcional, particular y se las otorga intuitu personae, a solicitud del interesado en cualquier época del año en que ocurra el acontecimiento que las motiva… Su otorgamiento no se vincula con el orden público… las licencias no se podrán tomar por propia decisión del agente. Es menester la autorización del jefe del servicio, pues de lo contrario su actitud puede considerarse abandono del servicio. Esto se justifica: por las exigencias propias de la estructura orgánica de la Administración, por principios de disciplina y de  jerarquía [3]       

 

De lo expuesto se sigue, sin mayor dificultad que, las licencias facultan al servidor público, para el cese temporal de sus funciones. Caracterizándose estas, por su excepcionalidad, en principio, lo facultativo de su otorgamiento, salvo que exista norma o acuerdo que, imponga al patrono obligación de concederla y el deber ineludible de normar expresamente los motivos que generan su disfrute.

 

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado, este órgano técnico asesor, al sostener:

 

“…Según refiere la doctrina, la relación de servicio del funcionario con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a los largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley ... establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas reglamentarias -de muy diverso rango y competencia- y convencionales coexistentes en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público (Véase al respecto el dictamen C-166-2006 de 26 de abril de 2006).

 

Y haciendo una clara y concisa diferenciación conceptual entre los institutos jurídicas de los permisos y licencias, señalamos que si bien estos institutos jurídicos tienen en común ser interrupciones de la actividad laboral o profesional de los trabajadores en general, su elemento diferenciador es el lapso por el cual se conceden; siendo breves los permisos y de mayor duración las licencias. No puede obviarse también que por lo general ambas pueden tener sustento normativo en causales distintas dispersas en la normativa vigente e igualmente pueden ser o no remuneradas o retribuidas (dictamen C-166-2006 op. cit.).

 

…desde la perspectiva de la Administración Pública, hemos afirmado “que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad…” [4]

 

Empero, una vez concedida, la licencia o permiso, constituye un derecho subjetivo, a favor del sujeto, al que se le otorgó.

 

Por ende, la Administración estaría vedada, para revocarla, sin acudir al procedimiento de nulidad absoluta evidente y manifiesta, estipulado en el cardinal 173 de la Ley General de la Administración Pública o formular, en vía judicial, proceso de lesividad, según los parámetros determinados en el cardinal 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

Tal postura, ha sido avalada, en la jurisprudencia administrativa:

 

“...Ahora bien, indiscutiblemente la concesión u otorgamiento de permisos o licencias a favor de servidores públicos, constituye un típico acto declaratorio de derechos que vincula a la Administración, la que no puede decidir en contrario desconociéndolo mientras permanezcan vigentes.

 

En efecto, según refiere la doctrina, la Administración define derechos y crea obligaciones, en algunos casos de forma unilateral y ejecutoria (autotutela declarativa o decisoria); sus decisiones, como declaraciones de voluntad, en las que concede únicamente derechos, son inmediatamente eficaces, creando en el destinatario de las mismas una obligación de cumplimiento inmediato, todo ello con independencia de su posible validez intrínseca (arts. 128 y ss., 140, 146 y 169 de la Ley General de la Administración Pública); dicho de otro modo, todo acto creador de derechos subjetivos a favor de los administrados, cuenta con una presunción iuris tantum de legalidad (favor acti), por la cual se presume legítimo, eficaz, y por tanto, ejecutorio, es decir, obliga al inmediato cumplimiento aunque se discrepe sobre su legalidad (dictamen C-165-2005 de 4 de mayo de 2005).

 

Pero sin duda, la Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, por lo que si dichos actos contienen presuntos vicios de nulidad absoluta, pueden ser revisados oficiosamente, conforme a lo previsto por los artículos 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, –proceso de lesividad -  o bien, de manera excepcional, ejerciendo la potestad anulatoria administrativa 4 (artículo 173 de la citada Ley General), pero siempre dentro del plazo de cuatro años contados desde el momento en que fueron dictados. [5]

 

En idéntico sentido, el Tribunal Contencioso Administrativo, mediante sentencia 69-2013-I de nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintiuno de junio del dos mil trece, dispuso:

 

“...si bien el otorgamiento de un permiso sin goce de salario constituye un acto discrecional de la Administración, es lo cierto que una vez otorgado el permiso, el acto que así lo confiere constituye un acto declarativo de derechos en favor de quién se otorga, siendo que la Administración se encuentra imposibilitada de derogar o modificar dicho acuerdo, sino es siguiendo el procedimiento establecido en la Ley General de la Administración Pública que ha sido descrito, so pena de la existencia de invalidez del acto. La determinación respecto del procedimiento que debió emplear la Administración a efecto de modificar o revocar el acto declarativo de derechos, ante el incumplimiento que le imputaba a la actora respecto de los términos que en su consideración había otorgado el permiso, sea la implementación de un proceso de Lesividad en vía Judicial o la determinación de la nulidad del acto en vía administrativa previo dictamen de la Procuraduría General de la República...”

 

Sin perjuicio de lo expuesto, según se sigue, del contenido de la consulta, lo pretendido, refiere, al cese de funcionarios de confianza, a los cuales, se les concedió licencia, con la finalidad de que ocuparan el puesto, por cuya remoción se propugna, dentro de la misma institución.

 

En la especie, debe tenerse claridad que, la permanencia en un puesto de confianza y la condición de derecho subjetivo, que adquieren las licencias, una vez aprobadas, son circunstancias, absolutamente, disímiles, ya que, los primeros, se caracterizan por la libre remoción, resultando, a todas luces improcedente, considerar que, el otorgamiento de la licencia torne imposible, el cese del servidor.

 

Deviene palmario, entonces que, el íter procesal lógico, sería cesar el servidor y con posterioridad, será éste el que decida, sí vuelve a su plaza en propiedad o adopta otra elección. Siendo que, la licencia perdería contenido, por cuanto, el fin para el cual, fue otorgada, feneció.

   

IV.- SOBRE LA PROCEDENCIA DE INDEMNIZAR, SEGÚN EL ARTÍCULO 31 CÓDIGO DE TRABAJO, AL TRASLADAR UN FUNCIONARIO DE UNA PLAZA DE CONFIANZA A LA QUE OSTENTA EN PROPIEDAD SIN LA RUPTURA DEL VÍNCULO LABORAL:

 

La temática que nos ocupa, refiere a funcionarios de confianza que, una vez cesados, regresan a la plaza en propiedad que detentan. Cuestionándose, la posibilidad de cancelar la indemnización a que refiere el ordinal 31 del Código de Trabajo.

 

Así, corresponde, primariamente, establecer que, al cesar un puesto de confianza, con anterioridad a la fecha de finalización pactada, lo que procede, en principio, es cancelarle los extremos laborales, propios de los servidores regulares    –preaviso y cesantía-

 

Tal postura, ha sido establecida, por la jurisprudencia administrativa, al reseñar:

 

“... hemos afirmado que el puesto... es de confianza y que, por tanto, su remoción es discrecional. No obstante, dicha remoción genera en su favor el derecho a una indemnización, que se rige por las reglas del Derecho Laboral (OJ-145-2002 16 de octubre de 2002), que por las razones antes expuestas deberán ser aquellas previstas para el contrato de trabajo a tiempo indefinido (arts. 28 y 29 del Código de Trabajo) y no otras...” [6]

 

Distinto sucede con los sujetos, que se han denominado de plazo legal, los cuales, pueden, previo cumplimiento de requisitos, acceder a la indemnización prevista en el ordinal 31 del Código de Trabajo.

 

No obstante, en ambos casos, la procedencia del pago -extremos laborales o indemnización- surge en aras de palear, la pérdida del empleo y la eventual, dificultad que se pueda enfrentar, para encontrar una nueva ocupación. 

 

Así las cosas, no cabe duda que, la ruptura de la relación laboral, es el requisito sine qua non, para ubicar al servidor en las circunstancias exigidas por el ordenamiento jurídico, para proceder a cancelar las reparaciones patrimoniales, recién citadas.

 

Siendo así, se arriba a la conclusión que en la especie, no se configura el presupuesto dicho – ruptura de la relación laboral-, para que, surja el deber de pago, pues el funcionario continúa prestando servicios en la misma institución, sin que medie interrupción alguna. Es decir su patrono nunca dejó de ser el  Estado, por el contrario, siempre se mantuvo la relación con este de forma ininterrumpida. Tómese en consideración que en ningún momento fue objeto de despido.

 

Tal conclusión no podría ser distinta, ya que, mal haría este órgano asesor en avalar el pago de los extremos en cuestión, a un empleado que en ningún momento debió afrontar los embates del desempleo, con la consecuente dificultad para solventar sus necesidades básicas, finalidad última de la reparación que nos ocupa.

 

Téngase presente que, tal actuar no solo conlleva el sacrificio innecesario de los fondos públicos, sino también, un enriquecimiento ilícito para el funcionario que, obtiene los beneficios, sin la consecuente ruptura laboral.   

 

V.- SOBRE LA INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 31 DEL CÓDIGO DE TRABAJO Y EL APORTE PATRONAL QUE SE TRASLADA A LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS.

 

El planteamiento que nos es sometido, busca dilucidar, la procedencia de rebajar los aportes, realizados por el patrono, a la indemnización determinada en el canon 31 del Código de Trabajo.     

 

Ante tal cuestionamiento, se impone, primariamente, analizar el resarcimiento patrimonial, objeto de consulta, para así, establecer las exigencias, que deben cumplirse para su otorgamiento.   

 

 Sobre el particular, debe señalarse que, el cardinal citado, está dirigido a funcionarios contratados a plazo fijo, cuya relación laboral fenece, antes del plazo pactado.

 

Así, la parte que lo finaliza, está en la obligación de cancelar a la otra daños y perjuicios, lo cuales, deben ser determinados, en la vía judicial, puntualmente, en la jurisdicción laboral.

 

Adicionalmente, cuando es el patrono el que ejerce, la facultad supra citada, el cardinal  en análisis, dispone el pago del “… importe correspondiente a un día de salario por cada siete días de trabajo continuo ejecutado o fracción de tiempo menor, si no se hubiere ajustado dicho término; pero en ningún caso esta suma podrá ser inferior a tres días de salario.

 

No obstante, si el contrato se hubiere estipulado por seis meses o más o la ejecución de la obra por su naturaleza o importancia tuviere que durar ese plazo u otro mayor, la referida indemnización adicional nunca podrá ser inferior a veintidós días de salario.”

 

Así tenemos que, el cálculo sustentado en días de salario, carece de complejidad, ya que, se limita a operaciones aritméticas sencillas, por lo que, nos avocaremos a la cancelación de daños y perjuicios.

 

Tocante a ese aspecto, resulta de vital importancia, destacar que, la eventual, cuantificación de aquellos, es resorte exclusivo y excluyente de los Tribunales de Trabajo y a partir de tal circunstancia, será ante ellos que deba acreditarlos, quien los pretende.   

 

Por su parte, la Administración, deberá cancelar los días de salario, según los parámetros, definidos en el cardinal supra citado.  

 

Así se ha establecido, por parte de la jurisprudencia administrativa, al sostener:

 

“... El ordinal que regula las indemnizaciones procedentes en los casos en que ha mediado un contrato de trabajo a plazo fijo y para obra determinada, el cual  finaliza antes del advenimiento del plazo, es el 31 del Código de Trabajo...

 

De la disposición transcrita se infieren claramente 2 situaciones:  En los casos en los que se ha puesto término al contrato laboral por plazo fijo y obra determinada, por voluntad de cualquiera de las partes,  se derivan 2 consecuencias:  Se le debe pagar a la persona afectada los daños y perjuicios concretos que logre demostrar, y además, en caso de que sea el patrono quien ejercite esta facultad, debe cancelarle al trabajador en el momento de dar por finalizado el contrato de trabajo, el importe correspondiente a un día de salario por cada siete días de trabajo continuo.

 

... en lo que a daños y perjuicios se refiere, que es lo que origina la inquietud planteada,  se colige de la disposición transcrita, que los mismos solamente serán cancelados, cuando a juicio del juez laboral, hayan sido debidamente acreditados por la parte perjudicada.  En ese sentido, la disposición en mención concede un marco de discrecionalidad al juzgador, quien deberá tomar en cuenta algunos aspectos esenciales tales como: el tiempo de duración del contrato laboral, la importancia de la función desempeñada, y la dificultad que el trabajador tenga para procurarse otro cargo o empleo equivalente o bien el patrono para procurarse sustituto.  Es obvio entonces que el pago de daños y perjuicios siempre estará sujeto a  la prueba respectiva.  Conviene acotar que en no pocos casos, la parte perjudicada con la finalización del contrato de trabajo a plazo fijo ha pretendido como pago de daños y perjuicios un importe correspondiente al plazo que faltaba para la conclusión del contrato laboral, sin embargo, ésta pretensión no ha sido de recibo en los tribunales laborales.  Veamos:

 

“Los daños y perjuicios que puede cobrar la persona nombrada a plazo fijo en un cargo que es destituida sin justa causa, en manera alguna pueden consistir en los salarios que le restaban por percibir durante todo el período de nombramiento”. (Tribunal Superior de Trabajo, de Alajuela, N. 1479 de las 8:48 horas del 20 de setiembre. Ordinario de L.B.G. c. Md.N.O”. (Ver cita en Código de Trabajo Anotado y Concordado, Lics. Alvaro Valerio Sánchez y Henry Rodríguez Gonzalo, Imprenta Nacional, 1979, pág. 149), citado en el Voto N. 96-122 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de las quince horas veinticinco minutos del treinta de abril de mil novecientos noventa y seis.

 

El  espíritu de la norma al reconocer el pago de daños y perjuicios en la finalización anticipada del contrato de trabajo a plazo fijo, según la Sala Segunda, es “atenuar los efectos económicos y sociales que provoca el cese laboral en el núcleo familiar del asalariado, y no reconocer la totalidad de los salarios del plazo pactado”. (mismo voto anteriormente citado).

 

En suma, para el reconocimiento de daños y perjuicios en este tipo de contrato de trabajo que finaliza antes del advenimiento del plazo, es dable enfatizar la facultad discrecional que le otorga dicha norma al juzgador para fijar el monto de la indemnización, ya que no podría ser fijada en forma arbitraria o abusiva por quien la otorga.  Para ello, el legislador consideró algunos elementos esenciales que pueden coadyuvar a su determinación, que como indicamos con antelación son: la duración del contrato, la importancia de la función desempeñada y la dificultad para obtener otro empleo.  Todos estos factores serán valorados y analizados por el administrador de justicia para fijar la suma de dinero por concepto de daños y perjuicios...

 

En síntesis, respecto a los términos en que debe aplicarse y materializarse la indemnización prevista en el  ordinal 31 del Código de Trabajo, se colige que son dos los aspectos esenciales que deben inexorablemente acreditarse para que proceda dicho pago:  a) la existencia de los daños y perjuicios; y b) la relación de esos daños y perjuicios en atención al plazo del contrato pactado, todo lo cual debe ajustarse a juicio de los tribunales, a la relevancia de la función desempeñada, y a la dificultad del trabajador para procurarse un cargo o empleo equivalente. 

 

La norma de cita establece expresamente que, la carga de la prueba de los daños y perjuicios compete al trabajador, lo que no podría ser de otra  manera, por cuanto es ésta la parte de la relación laboral que ha sufrido el menoscabo patrimonial, por tanto es quien está legitimado y en condiciones reales de solicitarlo y probarlo.  Además, deberá el patrono pagar al trabajador el importe correspondiente a un día de salario por cada siete días de trabajo continuo ejecutado.” [7] (El énfasis nos pertenece)

 

Clarificado que fuere lo anterior, corresponde establecer la naturaleza jurídica del aporte del empleador, a Asociaciones Solidaristas.

 

Debiendo, señalar que, conforma parte del fondo de auxilio y cesantía del servidor, el cual, le será entregado, independientemente de las razones que generen la ruptura laboral. Constituyendo, la única excepción, para la entrega, que continúe prestando servicios, en un puesto de tiempo indefinido. 

 

En esta línea, se ha decantado, este órgano técnico asesor, al sostener:

 

 “...De conformidad con el artículo 18, inciso b), de la Ley de Asociaciones Solidaristas, el aporte del patrono a la asociación solidarista se considera parte del fondo económico del auxilio de cesantía.  Si se produce la ruptura de la relación de servicio y los aportes del patrono a la asociación solidarista no son suficientes para cubrir el monto de la cesantía que le corresponde al servidor, el patrono está obligado a aportar la diferencia...

 

Esta Procuraduría ha ratificado que los servidores afiliados a una asociación solidarista cuentan con un derecho cierto a la percepción de la cesantía, pues los aportes se cancelan independientemente del motivo por el cual se produzca el cese del vínculo:

 

“… la Ley de Asociaciones Solidaristas amplía el concepto de auxilio de cesantía consagrado en la legislación laboral. Este derecho surge, entonces, en favor del trabajador independientemente del motivo que haya dado origen a la finalización de la relación laboral (renuncia, despido −con o sin justa causa−, invalidez, vejez o muerte). Bajo la Ley de Asociaciones Solidaristas los trabajadores ostentan un derecho cierto y ampliado al auxilio de cesantía y, por ende, los patronos se encuentran vinculados por las obligaciones asumidas bajo la ley en cuestión.”   (Dictamen C-078-2007 del 15 de marzo de 2007, reiterado en el C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011).

El artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas regula la forma en que deben ser entregados al trabajador los aportes patronales según se trate de renuncia, despido sin responsabilidad patronal, despido con responsabilidad patronal, retiro (por invalidez o por jubilación), o muerte del servidor; sin embargo, ni en esa norma, ni en el resto de la ley, se regula la forma de proceder con los aportes patronales en caso de que el trabajador pase inmediatamente de una relación a plazo indefinido (que, en principio, sí genera el derecho al pago de cesantía) y una a plazo definido (que no genera ese derecho).”[8]

 

Adicionalmente, cabe mencionar que, la participación en análisis, pertenece al trabajador y según ha sido, determinado por el más alto Tribunal Constitucional, no debe ser reintegrado, al momento en que, el primero, reinicia labores con la Administración Pública.

 

Respecto de esta temática, hemos emitido pronunciamiento, con anterioridad, al apuntar:  

 

“la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 14787-2008 de las 10:20 horas del 3 de octubre de 2008, indicó que el servidor público que al finalizar su relación de empleo había recibido los aportes patronales hechos por su patrono a una asociación solidarista, no está obligado a reintegrar esos dineros en caso de reingresar al servicio del Estado, toda vez que la normativa que rige a las asociaciones solidaristas es especial en relación con el Código de Trabajo, Código este último que es el que exige, en su artículo 586, el reintegro de los montos percibidos por cesantía en caso de reingreso.

 

Con fundamento en esa resolución, la Sala Segunda, en su sentencia n.° 410-2011 de las 9:15 horas del 18 de mayo de 2011, arribó a la conclusión de que el aporte patronal a la asociación solidarista es procedente aun en los casos de nombramientos a plazo fijo, pues esos aportes se rigen por una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas...

 

Actualmente es pacífica la tesis, según la cual, sí es procedente que el patrono público realice aportes a una asociación solidarista en relación con servidores nombrados a plazo fijo.  Ante esa situación, y volviendo al tema en consulta, debemos indicar que cuando un servidor, nombrado a plazo indefinido, pase inmediatamente a ocupar un puesto a plazo fijo, no es procedente que se le entreguen los aportes hechos por su patrono a la asociación solidarista.  Lo anterior es así, en primer lugar, porque el patrono va a seguir realizando aportes a la asociación solidarista por ese servidor, sin que sea óbice para ello que la nueva relación sea a plazo fijo; y, en segundo lugar, porque en esas circunstancias no se produce el rompimiento de la relación de servicio, sino que, por el contrario, esa relación se mantiene vigente, solo que con condiciones distintas en lo relativo al plazo de su finalización.

 

Atendiendo a lo expuesto, deviene pertinente, evacuar la procedencia jurídica de disminuir, el aporte patronal a Asociaciones Solidaristas, del pago que, de conformidad con el ordinal 31 del Código de Trabajo, deba realizarse.

 

 Analizadas que fueran, las normas, antecedentes jurisprudenciales, tanto judiciales, cuanto, administrativos, debemos concluir que, la respuesta a la interrogante, debe ser negativa.

 

Como ya se indicó, los aportes, que nos ocupan, se rigen por el canon 21 de la Ley de Asociaciones y este no ordena, devolución o disminución alguna. Sin que resulte aplicable, lo dispuesto en el Código de Trabajo, el cual en todo caso, tampoco ordena tal deducción. Deviniendo palmario, en consecuencia, la ilegalidad que conllevaría realizar la conducta, en cuestión.

 

 

VI.- CONCLUSIONES:

 

A.- Sí el servidor es cesado, cancelándosele cesantía y de forma inmediata es recontratado, está en la obligación de devolver en su totalidad, lo percibido. Caso contrario, deberá restituir lo proporcional, al tiempo que estuvo desempleado.

 

Tal circunstancia resulta de aplicación, independientemente, sí reingresa a un puesto de plazo indeterminado o fijo. Siendo que, en el segundo supuesto, al finalizar la relación laboral, solo resultaría procedente, el reconocimiento de cesantía, sí el servidor, se encuentra dentro de los presupuestos, establecidos por el ordenamiento jurídico, para tal efecto.       

 

B.- Los funcionarios de confianza forman parte de un régimen de empleo especial, excluido del estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan. En consecuencia, su nombramiento y remoción es facultad exclusiva del jerarca, ya que, para su elección no se parte de los criterios de idoneidad comprobada, propio del sistema de meritos, por el contrario, para su escogencia, se fundamenta en aspectos puramente subjetivos, de orden personal.

 

C.- Una vez concedida, la licencia o permiso, constituye un derecho subjetivo, a favor del sujeto, al que se le otorgó.

 

D.- La permanencia en un puesto de confianza y la condición de derecho subjetivo, que adquieren las licencias, una vez aprobadas, son circunstancias, absolutamente, disímiles, ya que, los primeros, se caracterizan por la libre remoción, resultando, a todas luces improcedente, considerar que, el otorgamiento de la licencia torne imposible, el cese del servidor.

 

Deviene palmario, entonces que, el íter procesal lógico, sería cesar el servidor y con posterioridad, será éste el que decida, sí vuelve a su plaza en propiedad o adopta otra elección. Siendo que, la licencia perdería contenido, por cuanto, el fin para el cual, fue otorgada, feneció.

 

E.- La procedencia del pago de extremos laborales o indemnización  se suscita, únicamente, ante la ruptura de la relación laboral, por lo que, no resulta procedente cuando, una vez cesado el funcionario de confianza, vuelve de forma inmediata a la plaza, por tiempo indefinido.

 

F.- El cálculo  de los daños y perjuicios citados en el cardinal 31 del Código de Trabajo, es resorte exclusivo y excluyente de los Tribunales que tutelan esa materia y a partir de tal circunstancia, será ante ellos que deba acreditarlos, quien los pretende.   

 

Por su parte, la Administración, deberá cancelar los días de salario, según los parámetros, definidos en el cardinal supra citado.  

 

G.-  Los aportes realizados por el patrono, a Asociaciones Solidaristas, no pueden ser rebajados al momento de calcular, la indemnización establecida en el cardinal 31 del Código de Trabajo.  

 

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

 Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público