OJ-126-2015

27 de noviembre de 2015

 

 

Licenciada

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa de Área

Comisión Especial de Puntarenas

Asamblea Legislativa

S.O.

 

Estimada señora:

 

 Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número CE 19202-133-2015 del 2 de julio de 2015.

 

 

I.                   OBJETO DE LA CONSULTA

 

La consultante solicita criterio en torno al proyecto de Ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 19390, denominado “REFORMA DEL INCISO C) DEL ARTÍCULO 28 DE LA LEY DE LICENCIAS PARA ACTIVIDADES LUCRATIVAS Y NO LUCRATIVAS DEL CANTÓN DE ESPARZA, N°9111, DE 20 DE DICIEMBRE DE 2012”.

 

Mediante el referido proyecto se pretende reformar el artículo 28 de la Ley de Licencias para actividades lucrativas y no lucrativas del Cantón de Esparza, N° 9111 de 20 de diciembre de 2012.

 

De previo a considerar el punto consultado, procede aclarar que la opinión que se emite no posee carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por una comisión de la Asamblea Legislativa, y no por la Administración Pública, de conformidad con lo estipulado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6825 de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas), por ende, se conoce su solicitud como una colaboración de éste Órgano Asesor a la importante labor que desempeña ese Órgano Legislativo.

 

Asimismo cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

II.                 CONTENIDO DEL PROYECTO CONSULTADO

 

El texto del proyecto consultado pretende la reforma del inciso c) del artículo 28 de la Ley de Licencias para Actividades Lucrativas y no Lucrativas del cantón de Esparza, N.º 9111, de 20 diciembre de 2012.

 

En la exposición de motivos, los señores Diputados manifiestan lo siguiente:

 

“Los cruceros son naves dedicadas exclusivamente al transporte de pasajeros con énfasis en recreación o enfocados en una actividad específica, y en virtud del rol de la actividad, las compañías planifican con años de antelación analizan y definen sus visitas a los puertos y países, basados en programas previamente determinados, para realizar sus ventas y reservas.

Existen tres tipos de cruceros: a) los mega cruceros de última tecnología, con más de trescientos metros de largo, capacidad para cinco mil cuatrocientos pasajeros y dos mil trescientos tripulantes, Clase Oasis; b) los cruceros de segunda generación que fueron construidos antes del año 2000, Clase Freedom, de trescientos metros de largo, con capacidad de tres mil seiscientos pasajeros y mil trescientos tripulantes y, c) los de tercera generación, doscientos noventa y cuatro metros de largo, dos mil pasajeros y mil tripulantes, Clase Coral.

La actividad tiene dos formas de comercializarse en el país. Una, en la cual las grandes naves que transitan por nuestros puertos y permanecen por 12 horas o menos atracados o fondeados, se canalizan por los agentes portuarios, los tour operadores y toda la gama de servicios que se derrama en esos encadenamientos productivos, dependiendo de la clase de rotación que tenga el barco. Otra, es con las pequeñas naves que transitan o que hacen rutas en el país permaneciendo una temporada cada año, en las costas y en los puertos certificados, habilitados o alternos, donde hacen las bases recibiendo a los turistas que vienen del hotel y/o tour en el llamado pre-cruise y los que desembarcan para regresar a sus países por aeropuerto post Cruise, generando otro tipo de valor agregado en esos encadenamientos. Los encadenamientos se producen de dos formas desde la parte operativa de la nave y los servicios que requiere por la agencia portuaria y los que se generan desde la operación turística. Mientras que, las naves pueden operar atracando en muelle o fondeando en bahía lo que definirá la clase de operación y servicios que se puedan generar.

Una de las grandes preocupaciones del sector empresarial vinculado a los cruceros y que es un factor que desestimula la llegada de turistas a Costa Rica, con los consecuentes efectos económicos que esto conlleva para la disminución de los ingresos para el sector turismo, y para el país en general, es el cobro de impuestos por cada pasajero en tránsito de los barcos cruceros que atraquen o fondeen en el puerto de Caldera, el cual en la actualidad es de tres dólares por pasajero ($3), lo cual desincentiva el atraque de este tipo de cruceros.

Precisamente, esta problemática fue abordada por el Concejo Municipal de Esparza, y según consta en el artículo uno, del capítulo primero, del acta número treinta y ocho de la sesión extraordinaria, este órgano colegiado, recibió en audiencia a algunos miembros de la Asociación Costarricense de la Industria de Cruceros y a algunos funcionarios del Instituto Costarricense de Turismo (ICT), los cuales expusieron los motivos de su interés para que el impuesto de tres dólares americanos ($3) por cada turista en tránsito en los barcos cruceros, establecido en el inciso c) del artículo 28 de la Ley de Licencias para Actividades Lucrativas y no Lucrativas del cantón de Esparza, N.º 9111, de 20 diciembre de 2012, publicada en el Alcance Digital N.º 24, de La Gaceta N.º 25, de 5 de febrero de 2013, sea rebajado a un dólar con cincuenta centavos americanos ($1.50), y de esta forma unificar esa tarifa con las cobradas en los puertos del cantón de Puntarenas y el cantón de Limón.

Más tarde, en sesión ordinaria del Concejo Municipal de Esparza, celebrada el día lunes tres de marzo de dos mil catorce, según consta en el artículo veintiocho, del capítulo quinto, del acta número noventa y seis, ese Concejo, ante la solicitud presentada por los miembros de la Asociación Costarricense de la Industria de Cruceros y algunos funcionarios del Instituto Costarricense de Turismo (ICT); y luego de llevar a cabo una amplia deliberación sobre el tema propuesto, acuerda solicitar a la asesoría legal del Concejo, redactar una propuesta para remitir a la Asamblea Legislativa un proyecto de ley de reforma al inciso c) del artículo 28 de la Ley N.º 9111, para que esta someta a discusión y posterior aprobación la solicitud de reforma planteada, en el sentido de equiparar la tarifa de impuesto de tres dólares americanos ($3) cobrados en Caldera, por cada turista en tránsito en los barcos cruceros, con el dólar con cincuenta centavos americanos ($1.50), con lo que se cobra en los puertos de Limón y Puntarenas, a los turistas en tránsito de los barcos cruceros que atraquen en dichos puertos. Al mismo tiempo, acuerda que se utilice la correcta terminología utilizada por el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (Incop), para la atención de esta clase de embarcaciones y con esto evitar posibles vacíos legales o confusas interpretaciones.

Posteriormente, en sesión ordinaria del Concejo Municipal de Esparza, celebrada el día lunes primero de setiembre del dos mil catorce, según consta en el artículo veinticuatro, del capítulo quinto, del acta número diecisiete, este Concejo Municipal, conoce y aprueba el informe presentado por la Comisión Especial que conoce y recomienda la reforma del inciso c) del artículo 28 de la Ley N.º 9111.

En virtud de las consideraciones expuestas, someto a conocimiento de las señoras diputadas y los señores diputados para su estudio y aprobación, el presente proyecto de ley”

 

De la exposición de motivos antes referida, se desprende que el proyecto de ley de estudio pretende disminuir la tarifa del impuesto establecida en el artículo 28 inciso c) de la Ley No. 9111, para al transporte de pasajeros en cruceros, con el objetivo de estimular el turismo en el cantón de Esparza, y equipararlo con las tarifas de los puertos de Puntarenas y Limón. También, se desea utilizar la misma terminología empleada por el INCOP para evitar posibles errores de interpretación.

 

A continuación nos referiremos puntualmente a las reformas que se pretenden introducir con el presente proyecto.

 

      Dispone el texto del proyecto propuesto lo siguiente:

 

“ARTÍCULO ÚNICO.- Refórmase el inciso c) del artículo 28 de la Ley de Licencias para Actividades Lucrativas y no Lucrativas del cantón de Esparza, Nº 9111, de 20 diciembre de 2012, para que en adelante se lea de la siguiente forma:

          “Artículo 28.- Las actividades turísticas, industriales y comerciales que se desarrollen en aguas y puertos de jurisdicción del cantón de Esparza, pagarán un impuesto conforme al criterio que se indica a continuación:

[…]

c)       Por cada pasajero en tránsito de los barcos cruceros que atraquen o fondeen en el puerto de Caldera se pagará, al tipo de cambio, un dólar con cincuenta centavos americanos ($1.50), según la nómina de registro del barco. Se exceptúa de este pago a la tripulación.”

Rige a partir de su publicación.” Lo resaltado no es del original.

 

Como se deriva del texto citado, el proyecto de ley pretende modificar el artículo 28 inciso c) de la Ley N° 9111, reduciendo la cuota del impuesto previsto en el inciso c) de $3 a $1,50. Según indican los señores Diputados, la propuesta de reducción, pretende prevenir que se desincentive la actividad turística que se genera por el atraque de cruceros. A su vez, se equipara la tarifa de este impuesto con aquella cobrada en los puertos de Puntarenas y Limón. 

 

También, se agrega el término “fondeen” al hecho generador, para utilizar los mismos términos que usa el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP).

 

El proyecto también modifica la  redacción  de excepción que se dispone al final ese artículo, cambiando su redacción actual que dice “Se exceptúa a la tripulación”, a “Se exceptúa de este pago a la tripulación.”

 

Antes de analizar concretamente el proyecto de ley en cuestión, es menester tomar en cuenta ciertos puntos importantes en relación con la potestad legislativa que posee el primer poder la República.

 

Al respecto, éste Órgano Asesor se ha pronunciado en anteriores oportunidades, sobre dicha potestad. Así, en la Opinión Jurídica número OJ-33-2013 del 4 de julio de 2013, señaló lo siguiente:

 

“(…) Indudablemente la ley es un acto político, cuya emisión le compete exclusivamente a los diputados como representantes de la soberanía popular (artículo 105 constitucional); quienes de acuerdo con su ideología, sus compromisos políticos y sociales, con su promulgación buscan satisfacer una necesidad social imperiosa o un interés público imperativo (Al respecto véanse las sentencias Nºs 3550-92, 6273-96, 4205-96 y 4857-96, de la Sala Constitucional). Por ello, siempre hemos reconocido que la Asamblea en el ejercicio de su potestad legislativa, goza de una discrecionalidad amplia pero no absoluta –pues está inexorablemente sometida a la Constitución, según lo expuesto-que le permite adoptar, dentro del marco constitucional, la decisión que estime más adecuada para regular determinados aspectos y contribuir así a plasmar, a través de la ley, una determinada concepción político, social y económica sobre los fenómenos, de distinta naturaleza, que enfrenta el Estado costarricense.

Así las cosas, por ser la creación de la ley una decisión eminentemente política, ninguna autoridad –incluso este Órgano Superior Consultivo-, puede examinar, a partir de criterios políticos, la valoración política que el legislador intente plasmar o plasme en la ley. En consecuencia, si el legislador considera que debe o no ampliar los plazos de la prescripción del derecho que tiene la Caja Costarricense de Seguro Social de cobrar las cuotas obrero patronales al empleador moroso, porque estima que los actuales son poco satisfactorios, esa es una valoración estrictamente política que no nos concierne discutir ni cuestionar; a fin de cuentas,  la aprobación o no de los presentes proyectos de ley, es un asunto de política legislativa.          

En todo caso, consideramos que no puede desconocer el legislador que en cuando un erro en la ley es conceptual o de sentido, y afecta la voluntad del órgano legislativo, la corrección del mismo sólo puede darse como resultado de una reforma legislativa o dictando una ley de interpretación auténtica (Dictamen C-444-2005 de 23 de diciembre de 2005 y pronunciamiento OJ-099-2008 de 3 de octubre de 2008).” (El resaltado no es del original)

 

            Así las cosas, la creación de una ley es un acto eminentemente político y discrecional. De esta forma, dado que este órgano brinda únicamente un criterio técnico-jurídico (según el artículo 4 de su ley orgánica Ley N°6815), no le concierne analizar o discutir las valoraciones políticas que se plasmen en las iniciativas legislativas del primer Poder de la República.

 

            Bajo esa consideración, y en relación al proyecto objeto de consulta, debemos indicar que la reforma propuesta radica principalmente en una reducción del quantum del impuesto previsto en el artículo 28 inciso c) de la Ley N° 9111, reduciendo el mismo a la mitad. Dicha reducción, tal y como se ha acotado, es una decisión puramente política producto de la valoración de los legisladores de la Comisión Especial de Puntarenas y en uso de su potestad legislativa. No se advierten roces de constitucionalidad.

 

            Respecto de la inclusión del término “fondeen” en el hecho generador de este impuesto cabe destacar que el mismo significa, según la Real Academia Española, el acto de asegurar una embarcación por medio de anclas o grandes pesos[1]. Termino levemente distinto de “atracar” que significa arrimar la embarcación a otras o a tierra[2]. La diferencia entre ambos radica en el uso de las anclas o pesos para asegurarse a un lugar fijo en el mar. Ambos términos son similares, consecuentemente, el hecho generador no cambia.

 

Como se indica en la motivación del proyecto de ley, la finalidad de incluir este término es “que se utilice la correcta terminología utilizada por el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP), para la atención de esta clase de embarcaciones y con esto evitar posibles vacíos legales o confusas interpretaciones.” En síntesis, la incorporación del término “fondeen” básicamente unifica la terminología utilizada en esta materia,  a efecto de evitar confusiones u otros problemas interpretativos; sin tener mayor incidencia en la conformación del hecho generador.

 

Respecto al cambio de redacción contenida en la parte final del artículo 28 que se pretende reformar, con la inclusión de la frase “de este pago”, si bien parece no significativa, podría generar un confusión respecto al sujeto pasivo de la obligación, toda vez que, la norma no es clara si el impuesto debe ser asumido por los pasajeros en tránsito en barcos cruceros, excluyéndose entonces del pago a la tripulación, o bien, si el sujeto pasivo corresponde a quienes realicen la actividad lucrativa de transporte de pasajeros en tránsito de barcos cruceros, según la nómina de registro del barco, excluyéndose del pago a la tripulación.

 

En virtud de lo anterior, se recomienda la revisión de la norma propuesta en la frase indicada e inclusive establecer de forma expresa y clara cuál es el sujeto pasivo del impuesto que se pretende modificar.

 

III.             CONCLUSIÓN

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de este órgano asesor que, el proyecto de Ley N°19390, denominado “REFORMA DEL INCISO C) DEL ARTÍCULO 28 DE LA LEY DE LICENCIAS PARA ACTIVIDADES LUCRATIVAS Y NO LUCRATIVAS DEL CANTÓN DE ESPARZA, N°9111, DE 20 DE DICIEMBRE DE 2012” no presenta roces de constitucionalidad pero sí de técnica legislativa, su aprobación o no compete exclusivamente a los señores diputados.

 

 

 

Atentamente,

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández                        

Procuradora Adjunta                                  

 

 

 

 

 

 

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