11 de diciembre, 2015

C-347-2015

 

Señor:

José Ricardo Sánchez Mena

Viceministro de Juventud

Ministerio de Cultura y Juventud

 

Estimado señor:

 

 

            Me refiero a su atento oficio N. DVJ-323-2015 de 17 de noviembre último, mediante el cual consulta en relación con la representación de una persona joven en la Junta Directiva del BANHVI. En concreto si:

 

“1. En vista de que la Ley 9151 le confiere la potestad de realizar el nombramiento del representante de juventud a dos entes distintos como lo son el Consejo de la Persona Joven y el Consejo de Gobierno, a través del artículo 13 inciso n) de la Ley 8261 y el artículo 13 inciso a) de la Ley 7052, respectivamente, ¿Cuál de las normas debe aplicarse para realizar la designación del representante de juventud (sic) ante la junta directiva del BANHVI?

 

2. ¿Es posible utilizar el principio de que la norma especial prevalece sobre la general para resolver el conflicto entre las normas citadas?”.

 

            Adjunta Ud. el oficio N. A.J.634-2015 de 17 de noviembre siguiente, mediante el cual la Asesoría Jurídica de ese Ministerio concluye que:

 

“1. Existe un choque normativo entre la Ley N. 7052 del 13 de noviembre de 1986 y la Ley N. 8261 del 2 de mayo de 2002, específicamente entre lo establecido en los artículos 13 inciso a) de la Ley N. 7052 respecto del artículo 12 inciso n) de la Ley N. 8261.

 

2. Que el choque normativo indicado anteriormente, resulta a su vez contrario al espíritu del legislador que motivó la promulgación de la Ley N. 9151 del 27 de agosto de 2013, toda vez que ese roce normativo genera restricciones adicionales a los espacios de participación y representación de la juventud que dieron fundamento a la norma.

 

3. En consecuencia, es conclusión de esta Asesoría que en lo referente al nombramiento del representante de juventud, ante la junta directiva del BANHVI, los preceptos que deben aplicarse son los dispuestos en el artículo 13, inciso a) de la Ley 7052 del 13 de noviembre de v1986, y no los del artículo 13, inciso n) de la Ley 8261 del 2 de mayo de 2002”. 

 

            Se afirma una antinomia normativa entre dos normas legales pertenecientes a cuerpos normativos distintos pero que tienen su origen en una misma Ley, la N. 9151 de 27 de agosto de 2013, Acceso de vivienda para las personas jóvenes. Acceso que se pretende garantizar mediante una representación ante la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda, órgano colegiado regulado por la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

 

A-. LA REPRESENTACION TIENDE A ASEGURAR EL ACCESO DE LOS JOVENES AL DERECHO A LA VIVIENDA

 

            Se consulta en relación con la competencia para designar representante ante la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda.

            Una representación que ha sido adicionada por la Ley N° 9155 del 3 de julio del 2013, ley que modifica el ordenamiento jurídico para afirmar el derecho de las personas jóvenes a una vivienda digna. En efecto, todas y cada una de las normas contenidas en la Ley 9155 refieren a dicho acceso y, en su caso, el acceso al crédito necesario para obtener la vivienda, de manera de soldar o al menos disminuir el déficit habitacional para ese sector de la población. En ese sentido, la ley señala  la necesidad  no solo de proveer para los jóvenes el acceso a la vivienda sino la creación de una política pública dirigida a promover ese derecho a la vivienda, así como la creación de oportunidades en relación con ésta. La Exposición de Motivos del proyecto de ley indica en orden a ese objetivo:

“El objeto principal de este proyecto es atender las necesidades de los jóvenes costarricenses en materia de vivienda y hacer cumplir, de manera efectiva, el derecho económico de acceso al crédito para ese fin”. Folio 4 del Expediente.

            Para lo cual se propuso crear un programa de financiamiento de la vivienda para jóvenes en el BANHVI, que permitiera a las entidades autorizadas del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda otorgar ese crédito, incluso si la persona no satisfacía los requisitos exigidos por los bancos.

            Dado ese objetivo, todas y cada una de las normas contenidas en la Ley 9155 refieren el derecho de los jóvenes a la vivienda y al crédito necesario para concretizar ese derecho.  El objetivo en cuestión determina la interpretación de todas y cada una de las normas de la Ley 9151 y, por ende, de las adiciones que realiza a la Ley General de la Persona Joven, Ley N.º 8261 de 2 de mayo de 2002,   pero también a la Ley 7052 de 13 de noviembre de 1986, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública y 10 del Código Civil).

Veamos, la Ley N. 8261 es adicionada para incluir en la definición de los objetivos de la ley la coordinación de las políticas  nacionales orientadas al fortalecimiento y la creación de condiciones que faciliten el acceso de las personas jóvenes al crédito para vivienda, artículo 1, inciso f). Así como para introducir el derecho de las personas jóvenes a tener acceso a una vivienda digna, artículo 4, inciso n). Correlativamente, se establece el deber del Estado de garantizar el acceso a condiciones favorables para la obtención de vivienda de las personas jóvenes e informar, asesorar y capacitar a los jóvenes, en materia de obtención de créditos para vivienda, artículo 6 incisos o) y p) de la Ley 8261.

La Ley N. 7052 es adicionada para establecer el programa “Profivijo: Programa de Financiamiento de Vivienda para Jóvenes, artículo 3, inciso m). En tanto que se reforma el artículo 7 para que el BANHVI promueva programas de desarrollo de vivienda rural y urbana no solo en favor de las familias, adultos mayores sin núcleo familiar de escasos recursos económicos, sino también para jóvenes entre los dieciocho y los treinta y cinco años con núcleo familiar para que adquieran casa propia, artículo 7 Ley 7052. Programa de Financiamiento de la Vivienda para Jóvenes cuya regulación se agrega al título III de la Ley 7052.

Cabría decir que el legislador no se limitó a otorgar y reconocer un derecho a la vivienda sino que pretendió que este se hiciera efectivo. Esa efectividad no depende del accionar exclusivo de los organismos del Sistema de la Persona Joven, sino que depende del financiamiento a que la persona joven pueda acceder. Y este acceso deriva de un programa específico en el marco del sistema de financiamiento de la vivienda que dirige el Banco Hipotecario. Para asegurar que el Programa llegue a los destinatarios, se prevé la integración de una persona joven en la Junta Directiva del BANHVI.

En el dictamen N. C-348-2009 de 18 de diciembre de 2009 nos referimos a esta forma de integración en órganos colegiados:

         “La colegialidad es la forma de organización privilegiada cuando existen relaciones de interdependencia entre órganos que hacen necesaria una actuación conjunta de todos los implicados para evitar conflictos o disfuncionalidades y, en general, cuando  se trata de lograr la coordinación entre diversos centros de decisión sobre una materia determinada. Así, un órgano colegiado puede integrar representantes de varios organismos con competencias concurrentes o que incidan sobre un sector determinado de la actividad estatal. Pero también cuando se trata de dar participación a intereses y opiniones de sectores afectados por las decisiones públicas se recurre a la colegialidad. La participación en un órgano colegiado se presenta como un medio de lograr la eficacia de la decisión pública en el sector correspondiente. Los órganos representativos de intereses y sectores permiten que estas partes participen en la adopción de las políticas públicas y sobre todo que éstas se basen en un conocimiento no sólo de las necesidades del sector y de la información que sobre ellas existe sino que estas sean mejor aceptadas y, por ende, se cumplan. No obstante, esa participación tiene un riesgo que es el corporativismo, de manera tal que las decisiones sean adoptadas sólo en función de los intereses particulares de los miembros del colegio y no se privilegie el interés público.

(….).

Se recurre a la colegialidad como forma de organización administrativa porque  permite valorar puntos de vista diversos y adoptar una solución basada en la voluntad colectiva. Es decir, porque esa diversidad posibilita la discusión y deliberación propia de un colegio. No puede olvidarse que la decisión colegiada se forma oyendo distintos argumentos, eventualmente contrapuestos. La simultaneidad y la oralidad posibilitan la confrontación de ideas y el debate de los argumentos de los distintos integrantes del órgano….”.

La competencia de la Junta Directiva del BANHVI comprende todos y cada uno de los programas de financiamiento a la vivienda previstos o autorizados por la Ley 7052 y no solo el referido a la persona joven. No obstante, a través de la integración de su representante se pretende asegurar que Profivijo cumpla su cometido.

Tomando en cuenta la finalidad de la Ley 9151, referido al acceso por las personas jóvenes a la vivienda y el contexto que su entrada en vigencia provoca dentro del BANHVI, nos referimos a la designación del representante de la persona joven ante la Junta Directiva de dicho Ente.

 B-.  UNA REPRESENTACIÓN REGULADA POR LA LEY DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL PARA LA VIVIENDA

En su consulta, se afirma que la reforma al artículo 13, inciso a) de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI así como el artículo 13, inciso k) de la Ley General de la Persona Joven confieren una misma potestad de nombramiento a dos “entes (sic)  públicos distintos mediante dos normas completamente distinta en su naturaleza…”. Ante ese conflicto provocado por la Ley 9151,  se pregunta cuál de las normas debe aplicarse y si es posible emplear el principio de norma especial prevalece sobre la general.

            Dispone en lo que interesa la Ley General de la Persona Joven:

"Artículo 13.- Atribuciones del Consejo

El Consejo Nacional de la Política Pública de la Persona Joven tendrá las siguientes atribuciones:

[.]

n) Nombrar, de su seno, a un miembro representante a la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi)."

         En tanto que la Ley N. 7052 establece a partir de su reforma por la Ley 9151:

 "Artículo 13.- La Junta Directiva del Banco estará integrada por siete miembros designados por el Consejo de Gobierno, de la siguiente manera:

a) Tres representantes del sector público, uno de edad entre los dieciocho y los treinta y cinco años, provenientes del Ministerio de Cultura y Juventud, específicamente del Viceministerio de Juventud, y dos más provenientes de diferentes ministerios.

Al aprobar la Ley 9151, el legislador consideró que un medio para lograr el cumplimiento de los objetivos en torno al derecho a la vivienda de la persona joven consistía en que en la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda se nombrara como directivo una persona relacionada con el Sistema Nacional de Juventud.

            En efecto, de los dos numerales antes transcritos se deriva como norma que una persona designada por  ese Sistema debe ser miembro de la Junta Directiva del BANHVI. No obstante, dispuso de tal forma que ambas leyes difieren en cuanto a la competencia para designar y la persona que puede ser designada representante.

            La Ley 8261 atribuye al Consejo Nacional de la Política Pública de la Persona Joven el nombrar el citado representante. Disponiendo, además, que lo nombra de “su seno”. El Consejo Nacional es un órgano colegiado integrado, además del Viceministro de Juventud que lo preside, por diversos Ministros (Educación Pública, Presidencia, Trabajo y Seguridad Social, Salud o en su defecto, el respectivo viceministro, así como tres  miembros de la Red Nacional Consultiva de la Persona Joven y la ministra de la Condición de la Mujer o, en su defecto, la presidenta ejecutiva del Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU). Es decir, el Consejo está formado mayoritariamente por los más altos funcionarios de la Administración Pública en ramos de actividad que inciden directamente en la situación de las personas jóvenes.  Los únicos que no constituyen altos funcionarios son los representantes de la Red Nacional Consultiva de la Persona Joven, elegidos por dos años renovables por una única vez. Ello en el tanto en que la Red puede estar constituida por colegiales, miembros de asociaciones de desarrollo comunal, comités cantonales de la persona joven, jóvenes representantes de las universidades, partidos políticos y en general, representantes de la sociedad civil, artículo 22.

 

            Puesto que la designación es en “su seno”, el Consejo tendría que escoger el representante ante el BANHVI de entre sus nueve miembros. Nótese que, dada la redacción de la norma, no se establece como requisito para ese representante el ser una persona joven. 

            Por el contrario, del artículo 13 de la Ley 7052 se deriva la competencia del Consejo de Gobierno para nombrar la Junta Directiva del BANHVI. Competencia que abarca el nombramiento de todos y cada uno de los siete miembros de la Junta Directiva. En efecto, a lo largo de vigencia del artículo 13 el Consejo de Gobierno ha ostentado la facultad de nombrar tanto los representantes del sector público, en número de tres, como los miembros del sector privado (2); así como a los representantes de los partidos políticos representados ante la Asamblea Legislativa (2 miembros). Cabría pensar que al tratarse de los representantes de la Asamblea Legislativa, la escogencia no es por el Consejo de Gobierno. Empero, el inciso c) establece que dichos representantes son “escogidos de ternas que enviará el respectivo directorio político”.

            Es decir, la Ley 7052 permite afirmar que la norma es que el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Banco Hipotecario recae en el Consejo de Gobierno. Debe recalcarse, la ley 7052 crea el Banco Hipotecario de la Vivienda, establece su organización fundamental y sus funciones. Entre esos órganos, la Junta Directiva como jerarca institucional. Respecto de los directivos, es la Ley 7052 la que establece sus inelegibilidades e incompatibilidades, así como el régimen de responsabilidad. Puede afirmarse, sin ninguna duda, que dicha Ley tiene como uno de sus contenidos específicos la regulación del BANHVI y de su Junta Directiva. Precisando, esta es la ley llamada a regular los distintos aspectos en orden a la organización interna y funcionamiento de ese Órgano Colegiado, incluyendo su integración.

            Lleva razón, entonces, el consultante al afirmar la existencia de una contradicción entre normas. Contradicción que en su momento puso en evidencia el Banco Hipotecario de la Vivienda (oficio N. GG-0F-0950-2012 de 5 de octubre de 2012), en que solicitó reformar el proyecto de ley (folio 171 del Expediente Legislativo). En el mismo sentido, el Informe de Servicios Técnicos, al percibir la contradicción, recomendó que por seguridad jurídica y por técnica jurídica se incluyera la modificación de forma directa en la Ley del BANHVI (folio 73). No obstante, los señores Diputados no tomaron en cuenta dichos criterios.

            Solicita el consultante que esa contradicción se resuelva aplicando el criterio de especialidad.

El criterio de especialidad es uno de los criterios hermenéuticos que se aplican en casos en que el operador jurídico se enfrenta ante una antinomia normativa, incluso cuando la antinomia está presento dentro de un mismo texto legal. Es decir, la circunstancia de que estemos ante normas emitidas en una misma ley no impide aplicar esos mismos criterios. Una precisión se impone: el criterio de especialidad de la norma, en tanto señala la prevalencia de la norma especial sobre la general, no tiene el valor de una regla jurídica aplicable siempre por sobre los otros criterios, incluido el de generalidad. Por el contrario, dicha prevalencia cede a favor de la norma general cuando sólo así la norma general posterior adquiere sentido, en virtud de que esa norma general tiene la vocación de regular uniformemente y, por ende, comprender dentro de sus regulaciones los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo sobre situaciones preexistentes. Permítasenos la siguiente cita:

"...la preferencia por la norma especial sobre la norma posterior no puede tener jamás un valor absoluto, porque razones de orden teleológico pueden impeler a dar prioridad a la lex posterior generalis. Piénsese en las hipótesis de nueva regulación integral de la materia, por reducida que la materia sea: parece que la vocación de regulación uniforme debe prevalecer sobre las diferencias sectoriales preexistentes. Por ello, incluso quienes defienden la primacía del criterio de la especialidad en caso de conflicto con el criterio cronológico lo hacen con reservas y sin atribuir a esta afirmación un valor absoluto. Ha sido sugerido, en este sentido, que el aforismo lex posterior generalis non derogat legi priori speciali opera como una mera presunción hermenéutica, que puede ser destruida por una clara voluntas legis de sentido contrario". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 363.

            Además, debe recordarse que el criterio de especialidad es relativo y relacional. Ello en el tanto una norma es especial en relación con otra norma jurídica, de la cual substrae un supuesto de hecho o jurídico para regularlo en forma diferente. En ese sentido, es una excepción de lo dispuesto en la norma general.

            En relación con el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del BANHVI hemos indicado que la norma es el nombramiento por el Consejo de Gobierno. Frente a esa disposición tendríamos que atribuir competencia al Consejo de la Persona Joven se constituye en una excepción a la competencia del Consejo de Gobierno. Puede así afirmarse que el inciso 13, inciso k) de la Ley 8261 se constituye en una norma especial frente a lo dispuesto en el artículo 13, inciso a) de la Ley 7052. De modo que si aplicáramos el criterio de especialidad, tendríamos que concluir en la aplicación preferente de esa norma especial. No obstante, como ya indicamos, el criterio de especialidad puede ceder en favor del de generalidad, máxime cuando con su aplicación puede verse afectado el cumplimiento de la finalidad de la ley. Y esta es la circunstancia que se produciría si para la designación del representante de la persona joven se aplicara lo dispuesto en la Ley 8261.

            En efecto, esta última permite que el Consejo designe como representante a cualquiera de sus miembros, sin que para tal efecto se establezca como requisito que el designado sea una persona joven y, por ende, que su edad esté comprendida entre los 18 y 35 años. Por demás, ningún joven que no sea miembro integrante del Consejo puede ser designado, ya que no formaría parte del “seno” de ese Colegio. La designación del representante se restringe al seno  del Consejo, en el cual bien puede ocurrir que los miembros (al menos un porcentaje significativo) no sean personas jóvenes. En contraposición, el artículo 13 de la Ley 7052, según lo visto, exige el respeto de esa edad y además, precisa que el representante debe provenir del Viceministerio de Juventud. En criterio de la Procuraduría provenir del Viceministerio no significa que el designado deba ser el Viceministro de Juventud o un órgano X de ese viceministerio, sino que cualquier funcionario que ocupe un cargo en el Viceministerio y cumpla con el requisito de edad podría ser nombrado. Lo anterior sin ignorar que dada la acepción del término provenir bien podría designarse a una persona joven aun cuando no sea funcionaria del Viceministerio. Pero aún exigiéndose la relación funcionarial con el Viceministerio, lo cierto es que la aplicación del artículo 13, inciso a) de la Ley 7052 amplía el círculo en el cual puede ser nombrado el nuevo directivo del Banco Hipotecario. Además, puesto que el representante debe integrarse como un miembro más de la Junta Directiva del BANHVI y en su condición de directivo estará regulado por las disposiciones correspondientes de la Ley 7052, lo procedente es que se mantenga la regla uniforme en orden a la competencia para designar, sea un nombramiento por el Consejo de Gobierno.

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1.      Como un medio para asegurar el derecho a la vivienda de la persona joven, el legislador dispuso que una persona relacionada con órganos del Sistema Nacional de Juventud se integrara como miembro en la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda.

2.      Para dicho objeto la Ley 9151 de 27 de agosto de 2013 reformó tanto el artículo 13, inciso k), de la Ley General de la Persona Joven, Ley N.º 8261 de 2 de mayo de 2002, como el artículo 13, inciso a) de la Ley 7052 de 13 de noviembre de 1986, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

3.      A pesar de ese origen común (ley 9151), la regulación de ambas normas es contradictoria, ya que difieren en cuanto a la competencia para designar y la persona que puede ser designada representante.

4.      Por disponer que el representante ante la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda es nombrado por el Consejo de la Persona Joven de su seno, la Ley de la Persona Joven es una norma especial en relación con la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI, que dispone la competencia del Consejo de Gobierno para nombrar a todos los siete miembros de la Junta Directiva del BANHVI, incluido el representante de la persona joven. 

5.      No obstante,

6.      el artículo 13, inciso a) de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda debe prevalecer por sobre la Ley de la Persona Joven, por razones técnicas, porque mantiene la uniformidad en el nombramiento de los directivos del Banco, además de que obliga a nombrar como representante una persona joven. Al mismo tiempo que amplía la esfera de personas jóvenes que pueden ser nombradas como directivos.

Atentamente,

 

                                                                       Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                       Procuradora General Adjunta