11 de setiembre de 2015

C-255-2015

 

Señora
Noemy Méndez Madrigal
Auditora Interna
Dirección General de Archivo Nacional

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio número AI-56-2014, recibido en esta Procuraduría el día 6 de octubre siguiente.

 

De previo, le ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.                   OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante el oficio supra indicado, la Auditora Interna de la Dirección General del Archivo Nacional, solicita criterio en torno a una serie de inquietudes relacionadas con la dependencia orgánica del auditor interno de la Dirección General del Archivo Nacional de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley General de Control Interno, así como una serie de interrogantes derivadas de dicha condición y del ejercicio de sus competencias de auditoría interna.  Al efecto, en lo fundamental, se plantea lo siguiente:

 

“El artículo 24 de la Ley General de Control Interno establece que el Auditor Interno dependerá del máximo jerarca de la institución quien le establecerá las disposiciones administrativas aplicables en su caso específico.

1.                 ¿Considerando lo expuesto en la Ley 7202 y en relación con el artículo 24 de la LGCI ruego me informen sobre cuál es el máximo jerarca de la Auditoría Interna de la Dirección General del Archivo Nacional? Será el ministro como en el caso del Director General de la DGAN y utilizando el mismo razonamiento que usó la Procuraduría en el C-042-2001 para el caso de definir el jerarca del Director General de la DGAN?

2.                 ¿En el ejercicio de sus competencias de Auditora Interna de la Dirección General del Archivo Nacional y si tuviera que apelar algún acuerdo emitido por el ente rector del Sistema Nacional de Archivos, ante cual ente debería hacerlo como superior jerárquico de la JAAN? Esto porque de la lectura del C-042-2001 se concluye que el Ministro de Cultura no es competente en la materia desconcentrada.

3.                 ¿Existe algún jerarca impropio para la JAAN?

4.                 ¿Si en el ejercicio de mis competencias en un futuro tuviera que solicitar la apertura de un procedimiento disciplinario en contra de algún miembro de la Junta Administrativa del Archivo nacional, ante que órgano debería presentar el trámite?  ¿Sería ante la propia JAAN o ante que órgano?

¿Si en el ejercicio de mis competencias en un futuro tuviera que solicitar la apertura de un procedimiento disciplinario en contra de todos los miembros de la Junta Administrativa del Archivo nacional, ante que órgano debería presentar el trámite?

5.                 ¿Quién es el máximo Jerarca de la Dirección General del Archivo Nacional en las competencias de regulaciones administrativas y en materia disciplinaria para el caso de la Auditora Interna de la Dirección General del Archivo Nacional?

6.                 ¿Cuándo el dictamen C-42-2001 dice que la Junta Administrativa del Archivo Nacional es Jerarca de la Dirección General del Archivo Nacional, cuando actúa en las competencias atribuidas a la DGAN como lo hace como a) jerarca colegiado o b) como Órgano persona?

7.                 ¿Cómo puedo diferenciar cuando una competencia le corresponde a la Junta Administrativa del Archivo Nacional o la Dirección General del Archivo Nacional?

8.                 En virtud de que la Dirección General del Archivo Nacional está compuesto por dos órganos que efectúan funciones de jerarca ¿debe existir un reglamento que regule a qué órgano le corresponde cada competencia? Es de gran interés para esta Auditoría Interna este asunto puesto que la JAAN en materia de su competencia agota la vía administrativa y el otro jerarca no la agota.

9.                 En este mismo orden de ideas ¿Cuál sería la responsabilidad de la JAAN si se arrogara competencias propias de la Dirección General?”

II.                INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

Como se advierte de la transcripción que precede, las inquietudes del consultante enumeradas 1, 2, 4, 5 y 6 se ciernen sobre aspectos relacionados directamente con la dependencia orgánica del Auditor Interno de la Dirección General del Archivo Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley General de Control Interno, así como una serie de interrogantes derivadas de ésta y del ejercicio de las competencias de dicha auditoria, es decir, sobre aspectos respecto de los cuales la Contraloría General de la República ostenta una competencia prevalente y exclusiva, situación que impide a este órgano consultivo pronunciarse al respecto.

 

En este sentido, en nuestro dictamen C-111-2011 del 18 de mayo de 2011, señalamos lo siguiente:

 

“En orden a las consultas que atiende este Despacho, debe tenerse presente que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus respectivas reformas) establece varios requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

Concretamente, en los artículos 1, 3 inciso b) y 4, se enuncian la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Asesor, en los siguientes términos:

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica:   La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3.-

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República: b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

Como ya hemos señalado en anteriores ocasiones, si bien es cierto las normas de referencia marcan las pautas para el ejercicio de nuestra función consultiva, lo cierto es que éstas no deben ser analizadas ni aplicadas en forma aislada.  Es por ese motivo que esta Procuraduría General ha venido sosteniendo y desarrollando una línea de criterio en relación a los límites para efectos de la evacuación de consultas, siendo uno de ellos la competencia, en el sentido de que ordenamiento jurídico haya atribuido la función consultiva a otro órgano especializado en una determinada materia.

Así, en numerosas ocasiones nos hemos pronunciado en cuanto a la competencia prevalente y exclusiva que ostenta la Contraloría General de la República respecto al tema de los fondos públicos. En efecto, mediante nuestro dictamen N° C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000 (reiterado por dictamen N° C-085-2005 del 25 de febrero de 2005) señalamos:

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan (…)”.

Tanto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, como la Ley General de Control Interno, No. 8292, con el fin de proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, entre otros fines, han establecido la obligatoriedad para que las administraciones activas cuenten con un sistema de control interno. 

Ahora bien, en lo que aquí nos interesa, dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo siguiente:

“ARTÍCULO 4.- AMBITO DE SU COMPETENCIA

La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (…).

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.

ARTÍCULO 12.- ORGANO RECTOR DEL ORDENAMIENTO

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.

Artículo 26.- POTESTAD SOBRE AUDITORÍAS INTERNAS.

La Contraloría General de la República fiscalizará que la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a su competencia institucional, cumpla adecuadamente las funciones que le señala el ordenamiento jurídico que la regula (…).

ARTÍCULO 29.- POTESTAD CONSULTIVA

La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos”

Tal como se advierte con toda claridad del conjunto de normas citadas, la Contraloría General es el órgano rector en materia de control de la Hacienda Pública, lo que incluye expresamente la fiscalización y coordinación con todas las auditorías internas, lo que a su vez comprende, como vimos, el ejercicio de la potestad consultiva. Por su parte, la Ley General de Control Interno dispone lo siguiente:

“Artículo 3º— Facultad de promulgar normativa técnica sobre control interno. La Contraloría General de la República dictará la normativa técnica de control interno, necesaria para el funcionamiento efectivo del sistema de control interno de los entes y de los órganos sujetos a esta Ley. Dicha normativa será de acatamiento obligatorio y su incumplimiento será causal de responsabilidad administrativa.

La normativa sobre control interno que otras instituciones emitan en el ejercicio de competencias de control o fiscalización legalmente atribuidas, no deberá contraponerse a la dictada por la Contraloría General de la República y, en caso de duda, prevalecerá la del órgano contralor.

“Artículo 9º— Órganos del sistema de control interno. La administración activa y la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a esta Ley, serán los componentes orgánicos del sistema de control interno establecido e integrarán el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública a que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

“Artículo 23.—  Organización. La auditoría interna se organizará y funcionará conforme lo disponga el auditor interno, de conformidad con las disposiciones, normas, políticas y directrices que emita la Contraloría General de la República, las cuales serán de acatamiento obligatorio.

Cada auditoría interna dispondrá de un reglamento de organización y funcionamiento, acorde con la normativa que rige su actividad. Dicho reglamento deberá ser aprobado por la Contraloría General de la República, publicarse en el diario oficial y divulgarse en el ámbito institucional.”

Sobre la relación que corre entre la Contraloría General de la República y las auditorías internas, hemos precisado lo siguiente

“De la línea interpretativa sobre el numeral 4° de nuestra Ley Orgánica que deriva de la anterior transcripción, es oportuno analizar su consulta. 

Para ello, estimamos indispensable citar el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, mismo que es aludido en su oficio como fundamento para la gestión que nos ocupa:

“Artículo 22.— Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

a)        Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.

b)        Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.

c)         Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.

d)        Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

e)         Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

f)         Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.

g)        Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.

h)        Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.

i)                   Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley.”

Es criterio de este Órgano Asesor que las competencias que están llamadas a desarrollar las auditorías internas tienen una marcada relación con las acciones de control y vigilancia de la Hacienda Pública, entendido éste último concepto bajo la inteligencia del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994).  Igualmente se desprende dicha afirmación de otras competencias a que se alude en la Ley General de Control Interno (vg., artículo 8 en cuanto define el conjunto de objetivos que persigue el sistema de control interno, incluyendo:  “a) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal. b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información. c) Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y d) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico.”); todo bajo el concepto “funcional” de auditoría interna:   “La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas.” (artículo 21, ibid)   (…)

La promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República ((Capítulo IV) y la Ley General de Control Interno (Capitulo IV) significan un esfuerzo del legislador por precisar el contenido de las atribuciones que están llamadas a desarrollar las auditorías internas, así como el conjunto de relaciones orgánicas que se establecen entre éstas y los distintos repartos de la Administración Pública en que se desenvuelven.

Tal y como se citó anteriormente, se define el concepto funcional de la auditoría interna (artículo 21 de la Ley N° 8292), así como el conjunto de competencias básicas que está llamada a desarrollar (artículo 24 ibid).  

Sin embargo, el contenido de su primera interrogante –tal y como la interpreta esta Procuraduría General-, nos sitúa en el terreno de las posibles relaciones que se establecen entre el Concejo Municipal y el Auditor Interno. 

(…)

Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:

“Artículo 24.— Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

(…)

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas.   En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de “regulaciones de tipo administrativo” aplicables a dichos funcionarios.  De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno.   En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.” (Opinión Jurídica OJ-179-2003 del 25 de setiembre del 2003, reiterada en Dictamen C-005-2004 del 8 de enero del 2004)” (En el mismo sentido, dictamen N° C-380-2008 del 21 de octubre del 2008)

Teniendo en cuenta toda la normativa citada, y en concordancia con la línea de criterio que ha venido sosteniendo esta Procuraduría General, resulta de obligada conclusión que las inquietudes planteadas en su consulta, en relación con la posición de superior jerárquico del SFE, su definición como “titular subordinado” a la luz de la concepción que establece la Ley N° 8292 y la relación en línea de jerarquía que pueda tener el auditor interno, constituyen temas que pueden –y deben– ser dictaminados, en forma vinculante, por la Contraloría General de la República, y no por este Despacho. (En igual sentido ver dictamen C-302-2007 del 28 de agosto de 200.  Énfasis agregado)

 

Así las cosas, tenemos que este órgano asesor en reiteradas ocasiones ha indicado que respecto de las interrogantes que refieren a las reglas, condiciones y alcances de la función del auditor interno y a sus relaciones con el superior jerárquico, es la Contraloría General de la República (CGR) la institución que ostenta la competencia para emitir criterio de carácter vinculante y no la Procuraduría General de la República, situación que se da en la consulta de marras.

 

Ahora bien, resulta aún más clara la inadmisibilidad indicada, en razón de que ya la Contraloría General, en fecha 5 de noviembre de 2003, se había pronunciado en cuanto a los puntos medulares de los temas consultados a raíz de una gestión planteada por la señora xxx, quien en ese entonces ocupaba el puesto de Subdirectora General de la Dirección General del archivo Nacional (oficio N° 12646), de suerte tal que desde esa fecha los puntos consultados está definidos por el órgano competente.

Aunado a lo expuesto, consideramos importante señalar que la Junta Administrativa del Archivo Nacional (JAAN), mediante Sesión No. 4-2008, celebrada el 27 de febrero del año 2008, tomó el acuerdo 17.1, aprobando el “Reglamento de organización y funcionamiento de la Auditoría Interna de la Dirección General del Archivo”, el cual en el artículo 8 de su capítulo III, relativo a la “Dependencia jerárquica”, establece:

 

“Artículo 8º-Ubicación y estructura. La Auditoría Interna dependerá orgánicamente de la Junta Administrativa del Archivo Nacional y esta establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables en concordancia con el artículo 24 de la Ley Nº 8292.”

 

Dicho reglamento, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley General de Control Interno Nº 8292, y la norma 2.4 de las Directrices generales relativas al reglamento de organización y funcionamiento de las auditorías internas del sector público que cita el propio reglamento, deberá ser aprobado por el jerarca institucional y por la Contraloría General de la República, y publicarse en el diario oficial y divulgarse en el ámbito institucional, situación que refuerza aún más la imposibilidad de que esta Procuraduría responda a las consultas realizadas, ya que de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a la CGR  a la que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el correcto ejercicio de sus competencias.

 

 

III.          RESPECTO A LAS PREGUNTAS 3, 7, 8, 9 Y 10

 

De conformidad con lo antes indicado, se insertan a continuación las respuestas a las interrogantes enumeradas 3, 7, 8, 9 y 10 de la consulta formulada.

 

Respuesta a la interrogante N°3. ¿Existe algún jerarca impropio para la JAAN?

 

Como punto de partida se debe tener presente el concepto de jerarquía impropia, la cual constituye una figura jurídica que se produce cuando quien conoce y resuelve en grado no es el superior jerárquico natural correspondiente, sino la instancia que indique expresamente la ley.  Así las cosas, tenemos que se trata de una jerarquía legal y no natural.

En nuestro ordenamiento jurídico existen dos tipos de jerarquía impropia: la monofásica y la bifásica.  La primera se da cuando es un órgano administrativo el que revisa la legalidad del acto. La segunda se produce cuando el que conoce y resuelve en grado es un órgano jurisdiccional, el cual ejerce, en ese caso, una función materialmente administrativa, que exceptuando la materia municipal ha sido considerada inconstitucional. (Ver resolución N° 2005-06866 dictada por la Sala Constitucional a las catorce horas con treinta y siete minutos del 1° de junio del dos mil cinco)

 

Ahora bien, una vez realizada la revisión de la normativa referente al funcionamiento de la JAAN, podemos concluir que la JAAN no tiene ningún jerarca impropio, dado que no existe ninguna norma legal que le otorgue a otro órgano administrativo la revisión de legalidad de los actos emitidos por ésta, en aquellos asuntos en los cuales la ley le ha atribuido su competencia.

 

Respuesta a la interrogante #7. ¿Cuándo el dictamen C-42-2001 dice que la Junta Administrativa del Archivo Nacional es Jerarca de la Dirección General del Archivo Nacional, cuando actúa en las competencias atribuidas a la DGAN cómo lo hace como a) jerarca colegiado o b) como Órgano persona?

 

Para mayor claridad resulta indispensable transcribir parte del citado dictamen C-42-2001, el cual en lo que interesa, dispone lo siguiente:

 

“La tesis de MURILLO adquiere mayor fuera en la ley actual, la n.° 7202, cuando bajo una deficiente técnica legislativa (6) se incluye a la Junta Administrativa de Archivos Nacionales dentro de la Dirección General de Archivos Nacionales (artículo 22 de la ley y artículo 32 del reglamento), la cual a su vez es un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes (artículo 22 de la ley y artículos 30 y 31 del reglamento). Este hecho nos permite afirmar que no estamos frente a un ente descentralizado y que la Junta Administrativa de Archivos Nacionales es un órgano persona o un caso típico de personificación presupuestaria(7).

(…)

La LGAP, en el inciso c) del artículo 126, nos da clave en este asunto. Expresa que agota la vía administrativa el acto emanado del órgano desconcentrado, o en su caso los del órgano superior de los mismos, cuando corresponde a su competencia exclusiva y siempre que no se otorgue, por ley o reglamento, algún recurso administrativo contra ellos.

Con base en lo anterior, el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes no tiene competencia para agotar la vía administrativa en relación con la competencia exclusiva del órgano desconcentrado, pero sí la tiene cuando el asunto no cae en ella. Por consiguiente, se debe analizar en cada caso cuando el acto es el resultado del ejercicio de la competencia exclusiva y cuando no, porque dependiendo de ello puede ocurrir que el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes sea competente para agotar la vía administrativa.

Tampoco sería competente el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes para agotar la vía administrativa en aquellos asuntos en los cuales la competencia ha sido atribuida a la Junta Administradora de Archivos Nacionales. En estos casos, a quien le corresponde agotar la vía administrativa sería a ella, y no al Ministro. Ahora bien, para acertar en la cuestión, y en vista de la dispersión de funciones que se le asignan a un órgano con personificación presupuestaria ( Junta), el cual, lógicamente, tiene una competencia más amplia que la del órgano desconcentrado, y a un órgano desconcentrado ( Dirección General), no se puede establecer una regla general válida para todos los casos, sino que el operador jurídico deberá determinar si la atribución se encuentra subsumida dentro de la competencia exclusiva del órgano persona o que posee la personificación presupuestaria ( Junta) o el órgano desconcentrado ( Dirección General), o fuera ella; siendo la Junta la compete para agotar la vía administrativa en los primeros casos y; en los segundos, el Ministro.

A esta altura de la exposición se impone hacer una precisión. Tal y como está redactada la ley, la descocentración que se le atribuye a la Dirección General de Archivos Nacionales lo es frente al Ministerio de Cultura, Juventud y Deporte, y no ante la Junta Administrativa de Archivos Nacionales. Aunque, como se indicó up supra, el hecho de la Junta Administrativa forme parte de la Dirección General, no la convierte en un órgano subordinado de la segunda, toda vez de que de una lectura cuidadosa de las atribuciones que les da el ordenamiento jurídico a ambos, se puede concluir, con certeza, que uno de los jerarcas de la Dirección General es la Junta. Desde esta perspectiva, es este último órgano el llamado a agotar la vía administrativa, y no el primero.”

Al respecto hay que señalar que la JAAN es un órgano colegiado por definición, ya que constituye una unidad que está compuesta por varias personas físicas, cuya voluntad se expresa por medio de acuerdos y para que sus actos sean válidos siempre debe actuar como tal.

 

Por otra parte, tal y como se explica en el dictamen de cita, dicha junta también es un órgano persona o un caso típico de personificación presupuestaria, condición   que no resulta excluyente o contraria a su naturaleza colegiada.

 

Así las cosas, tenemos que, en aquellos casos en los JAAN actúa como jerarca, lo hace actuando como órgano colegiado y como órgano persona.

 

Respuesta a la interrogante #8. ¿Cómo puedo diferenciar cuando una competencia le corresponde a la Junta Administrativa del Archivo Nacional o la Dirección General del Archivo Nacional?

 

No es posible para esta Procuraduría establecer en abstracto una línea general más allá de lo indicado en la Ley para diferenciar cuando una competencia le corresponde a un órgano u otro, sino que es el operador jurídico, en cada caso particular, el que a la luz de lo allí dispuesto debe realizar el análisis de la situación y determinar quien ostenta la competencia al respecto.

 

En este sentido, esta Procuraduría General ya indicó en el citado dictamen C-42-2001: “… no se puede establecer una regla general válida para todos los casos, sino que el operador jurídico deberá determinar si la atribución se encuentra subsumida dentro de la competencia exclusiva del órgano persona o que posee la personificación presupuestaria ( Junta) o el órgano desconcentrado ( Dirección General), o fuera ella; siendo la Junta la compete para agotar la vía administrativa en los primeros casos y; en los segundos, el Ministro.”, por lo que se reitera el criterio vertido en el citado dictamen.

 

Respuesta a interrogante #9. En virtud de que la Dirección General del Archivo Nacional está compuesta por dos órganos que efectúan funciones de jerarca ¿debe existir un reglamento que regule a qué órgano le corresponde cada competencia?

 

Para efectos de una mejor comprensión resulta necesario recordar el concepto de potestad reglamentaria y sus límites, aspectos sobre los cuales la Sala Constitucional, en la sentencia N° 243-93 de las 15:45 horas del 19 de enero de 1993, dispuso:

 

“PRIMERO: La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política).  La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho.  Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos:  no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta.  El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.

SEGUNDO:  Dentro de los Reglamentos que puede dictar la Administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espirítu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador.  Esta tésis ha sido confirmada por este alto Tribunal, al considerla "En opinión de esta Sala, al hacerlo así, el Poder Ejecutivo violó el numeral 140-3 de la Constitución Política, ya que la competencia reglamentaria está condicionada, en esencia, al desarrollo de aquellos principios que de manera general dispuso el legislador".  (Ver folio 1130-90).  A mayor abundamiento, esta Sala en el voto 3550-92, señaló que "... sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"

 

Ahora bien, en el caso particular de las competencias atribuidas a la Junta Administrativa del Archivo Nacional y las que conserva el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes en relación a Dirección General de Archivo Nacional, debemos indicar que las primeras se encuentran definidas en la Ley 7202 y las segundas son las restantes establecidas en el artículo 102 de la Ley General de Administración Pública, tal y como explica claramente el dictamen C-0042-2001 por usted citado, en el cual se indica lo siguiente:

 

“De todo lo dicho hasta aquí podemos sacar una conclusión preliminar, y es que estamos frente a un órgano desconcentrado (la Dirección General de Archivos Nacionales) que tiene dos superiores jerarcas (la Junta Administrativa de Archivos Nacionales y el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes), con la particular de que uno de ellos (la Junta) forma parte él, lo cual complica las cosas en extremo. Pese a ello, necesariamente tenemos que dar respuesta a las interrogantes planteadas.

"1.- ¿Cuáles son los alcances de la desconcentración establecidos en el artículo 22 de la ley? ¿Qué grado de autonomía administrativa, funcional y técnica tiene el Archivo Nacional respecto al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes?"

Tanto la ley (artículo 22) como el reglamento (artículos 30 y 31) son categóricos al afirmar que la Dirección General de Archivos Nacionales (compuesta por la Junta Administrativa de Archivo Nacional, la Dirección General, la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos y los departamentos y secciones necesarias para el cumplimiento de sus fines), es un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura, Juventud y Deporte. Ergo, de lo que se trata en este asunto es de determinar si es una desconcentración máxima o mínima (artículo 83 LGAP).

Con base en la legislación vigente (artículo 83 de la LGAP) y la jurisprudencia administrativa sentada por el órgano asesor en casos similares, el grado de desconcentración es mínimo. La razón para llegar a esta conclusión se encuentra en el dictamen C-075-98 del 23 de abril de 1998, en el cual expresamos lo siguiente

"Su Ley Orgánica [se refiere a la Ley Orgánica de la Dirección General de Educación Física y Deporte] del no ofrece indicios claros de una voluntad a favor de la desconcentración máxima. Muy por el contrario, diferentes normas que se han transcrito y comentado a lo largo de este estudio, apuntan a un cierto protagonismo ministerial en la administración de la Dirección. Lo anterior, aunado al principio hermenéutico según el cual en caso de duda hemos de favorecer el poder jerárquico, nos obligan a reconocerle la Dirección únicamente una desconcentración mínima

Esta solución, que fue la misma que adoptamos en nuestro dictamen n° C-186-95 de 28 de agosto de 1995, pareciera obligada en una perspectiva de análisis constitucional: en conformidad con el Texto Fundamental, los Ministros de Gobiernos están concebidos como "obligados colaboradores" del Presidente de la República para el "despacho de los negocios que corresponden al Poder Ejecutivo", que aquéllos y éste atienden "en nombre del pueblo" (art. 130 y 141), por lo que gozan de la máxima autoridad dentro de los distintos despachos administrativos de la rama ejecutiva de Gobierno. Ello nos obliga, al momento de interpretar los textos normativos que presenten alguna oscuridad, a privilegiar dicha autoridad frente a la de órganos derivados, que simples mandatos legales - y hasta reglamentarios- han creado y ponen bajo su mando.

Por otra parte, resulta impropio hablar de autonomía administrativa, funcional y técnica de Archivos Nacionales, por la sencilla razón de que no estamos frente a un ente descentralizado (14), sino ante un fenómeno que se ubica en la esfera de la Administración Pública central

(14) Sobre el particular, véase el dictamen C- 075-98 de 23 de abril de 1998. Además lo anterior se refuerza con el hecho de que la Asamblea Legislativa acogió la postura de la Corte Plena, en el sentido de crear un órgano desconcentrado y no ente descentralizado

En vista de lo anterior, la independencia, como apropiadamente la califica el reglamento en su artículo 31, es de naturaleza funcional, propia de un órgano desconcentrado, es decir, consiste en el ejercicio de una competencia exclusiva atribuida por el ordenamiento jurídico (en este supuesto mediante ley) a un órgano, por lo que los actos que emite en ejercicio de ella no pueden ser avocados ni revisados por el superior jerarca (Ministro de Cultura, Juventud y Deportes). A esos extremos se reduce la independencia funcional que habla la ley y el reglamento, conservando el jerarca el resto de potestades que se derivan de artículo 102 de la LGAP (mando, vigilancia, disciplinaria y resolver conflictos de competencia).”

 

Ahora bien, en ejercicio de su potestad reglamentaria, la Administración dictó el Reglamento a la Ley Nacional de Archivos, DE-24023 de 30 de enero de 1995, cuyo objetivo fue aclarar y explicar las obligaciones que establece la mencionada ley, el cual dedica el capítulo II a la JAAN, capitulo en el que se explica y detalla el funcionamiento de ésta.

 

Así las cosas, considera esta Procuraduría que la determinación de la necesidad de la emisión de un nuevo reglamento o la reforma del existente, en este caso en particular, es una decisión de la Administración que ostenta la potestad reglamentaria y puede ser ejercida por ésta dentro de los límites establecidos en la Constitución Política y la Ley.

 

Al respecto considera de importancia esta Procuraduría que es el operador jurídico el que en cada caso particular, a la luz del ordenamiento, el que debe determinar si una actuación específica se encuentra dentro de la competencia del órgano que interesa, ya que por la propia naturaleza y dinámica del quehacer público resulta imposible establecer mediante norma jurídica todas y cada una de las posibles actuaciones específicas factibles de ubicar dentro de la esfera competencial de un órgano.

 

Respuesta a la interrogante #10. ¿Cuál sería la responsabilidad de la JAAN si se arrogara competencias propias de la Dirección General?”

 

Como primer punto debemos aclarar que la respuesta a dicha pregunta parte de la premisa de que por “competencias propias de la Dirección General” debe entenderse aquellas que están fuera de la competencia especial atribuida de forma exclusiva a la Junta.

La Administración Pública y sus funcionarios se encuentran sujetos al principio de legalidad, por lo que únicamente están autorizados a realizar aquello que la ley expresamente les permite hacer, tal como lo indican el artículo 11 de la Constitución Política y el numeral 11 de la Ley General de Administración Pública, que disponen: 

 

Artículo 11.-“1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.”

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.”

 

En respeto a dicho principio la JAAN no podría atribuirse las competencias asignadas a la Dirección General, tal y como dispone el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública al indicar:

 

“Artículo 129.-                                                                                                      

El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

 

Al respecto, debemos indicar que el artículo 85 de la Ley General de la Administración Pública establece la regulación en cuanto a la trasferencia de competencias, indicando lo siguiente:

“Artículo 85.-

1. Toda transferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de urgencia.

2. En toda hipótesis, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango igual o superior al de la que crea la competencia transferida

3. No podrán hacerse transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre.”

 

Respecto al tema de la competencia y sus características, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir válidamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.

La atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo expreso.

La norma atributiva de la competencia debe ser de rango legal cuando se trate del ejercicio de potestades de imperio y en todos los casos en que se afecte el régimen de libertades y derechos fundamentales  de los administrados. Procede recordar, al efecto, que la regulación de esos derechos es materia de reserva de ley. La Ley General de la Administración Pública regula este punto, al disponer:

"Art. 59.-

1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia".

"Art. 124.-

Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas, ni otras cargas públicas". 

El reglamento constituye una norma válida de creación y asignación de competencias cuando éstas no comprenden potestades de imperio y, por ende, no pueden afectar derechos fundamentales de los administrados.

La asignación de fines no implica una atribución de competencias. Es decir, la Administración no está autorizada para realizar cualquier acto que en su criterio implique concreción del fin público, porque la definición de los fines a los cuales debe responder la actuación administrativa no implica autorización de emisión de actos.

La competencia está sujeta al principio de imperatividad: la competencia es un poder deber, su ejercicio es imperativo e indisponible. La competencia ha sido otorgada por el ordenamiento para ser ejercida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni dispuesta (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública). El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Es, pues, irrenunciable, característica que se deriva del principio de legalidad, si el ordenamiento atribuye una competencia a un órgano administrativo, éste no puede trasladar su ejercicio a otro, a no ser que haya sido habilitado para ello por el propio ordenamiento. Pero, además, la imperatividad de la competencia deriva de su carácter funcional, en cuanto ha sido atribuida para satisfacer el interés público y no el interés particular del ente u órgano públicos. Carácter funcional que no impide, sino que en algunos casos justifica, que el ejercicio de la competencia sea trasladado a un órgano inferior. “(Dictamen C-009-2009 del 22 de enero del 2009.  En el mismo sentido, es posible ver el dictamen C-147-2009 del 26 de mayo del 2009)

 

Así las cosas, tenemos que para transferir una competencia asignada legalmente a un órgano específico, deberá contarse con autorización legal para ello. De lo contrario, el acto adoptado estaría viciado de nulidad por contener un vicio en el sujeto.

 

Respecto a la nulidad de los actos administrativos dictados por funcionarios que no cuentan con la competencia para hacerlo, hemos indicado:

 

“La competencia del acto administrativo la encontramos regulada en la Ley General de la Administración Pública en el artículo 129, el cual expresamente señala lo siguiente:

Artículo 129.-“El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia."

Sobre la competencia la jurisprudencia judicial ha señalado, lo siguiente:

“La competencia es el complejo de facultades y poderes atribuido a un determinado órgano administrativo con relación a los demás, pues el fundamento de la competencia radica en la pluralidad de órganos que integran la Administración Pública y la distribución de las distintas funciones entre ellas (en tal sentido ver los artículos 59 y 129 LGAP). Se ha manifestado que la competencia consiste en el conjunto de facultades otorgadas a la Administración Pública, o la medida exacta de la cantidad de medios legalmente autorizados en favor de la Administración Pública, dentro de un caso concreto para perseguir un fin determinado. La competencia pertenece al ente administrativo, la cual es ejercida por centros parciales de acción denominados órganos administrativos. El origen de la competencia siempre es legal, entendiendo por legal toda norma jurídica emitida dentro del orden del Estado. Entonces la competencia puede ser otorgada por ley o por reglamento. Es de advertir que la competencia no es sólo una medida de poderes, sino también de deberes, porque no sólo es posible en virtud de ella entrar en relaciones jurídicas y afectar el mundo del derecho, mediante la realización de actos jurídicos, sino que también puede ser necesario, en cumplimiento de vínculos impuestos por la ley para la mejor satisfacción del interés público. Toda competencia pública implica siempre la necesidad de su ejercicio en beneficio de la colectividad y puede formularse el principio de que el funcionario público tiene no sólo la potestad, sino también el deber de ejercer su competencia, por ser extraño y no propio el interés a satisfacer con ese ejercicio. De la distribución y cambio de competencia: La competencia es atribuida en forma general al ente administrativo, quien en virtud del poder de organización crea y distribuye la competencia internamente, creando los órganos administrativos que en forma parcial y transitoria pondrán en ejecución la competencia, realizando los actos jurídicos y materiales suficientes para la satisfacción del interés público. La competencia, como se indicó, es atribuida a un titular, único en consecuencia competente para ejercerla. Sin embargo, para lograr un desahogo de funciones y trámites, o para lograr en forma más expedita y eficiente la actuación administrativa, en ciertas ocasiones, se da la transferencia de competencias de un órgano a otro. Esta transferencia de competencias no debe confundirse con la descentralización administrativa como técnica de traslado de competencias de la persona jurídica del Estado a otra persona jurídica pública. La nota fundamental que caracteriza al fenómeno de la descentralización es que el traslado se da entre personas jurídicas distintas. En el caso de la transferencia de competencias inter-órganos, se trata de un fenómeno interno, caracterizado por la distribución de competencias que realiza el jerarca entre los diversos órganos que componen el ente respectivo. Artículo 70 LGAP. Entre las técnicas de distribución y transferencia de competencias, encontramos la desconcentración. En algunas ocasiones, el legislador ha considerado conveniente la creación de órganos (dentro del respectivo ente), para que lleven funciones técnicas y especializadas, todo con el objeto de optimizar la eficiencia de la función administrativa. Es aquí donde se recurre a la desconcentración como una técnica de distribución de competencia en el ámbito interno de un mismo ente público (mas no la traslación de competencia de un sujeto a otro, fenómeno propio de la descentralización), en virtud de la cual el legislador sustrae una competencia propia de un superior, para atribuirla en forma exclusiva a un inferior, con la finalidad de que éste último la ejerza como propia y bajo su responsabilidad. Así, son tres elementos que la configuran. Por una parte, la necesaria existencia de una norma legal que atribuya la competencia (otrora del superior) al inferior para su ejercicio en forma exclusiva. Por otra parte, la creación del órgano desconcentrado que ejercerá la competencia. Así se desprende del numeral 83 inciso 1) de la LGAP, que indica claramente que todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento. Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico distingue entre desconcentración mínima y máxima. Según lo señala el numeral 83 ya citado, la mínima se presenta cuando el superior no pueda avocar competencias del inferior, revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte. Por su parte, la desconcentración será máxima cuando, además de lo anterior, el inferior esté sustraído de las órdenes, instrucciones o circulares del superior. Se indica también que las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extensiva en su favor. Finalmente, cabe señalar que, en algunos casos, el legislador dota al órgano desconcentrado de la que jurisprudencialmente se ha denominado "personería jurídica instrumental" , limitada, por regla general, a aspectos presupuestarios, solamente, de tal manera que esta "personería" no convierte al órgano en una persona jurídica distinta del ente al que pertenece (propio de la descentralización), pero si le atribuye la capacidad de gestionar determinados fondos, en forma independiente del presupuesto central del ente al que pertenece. Finalmente la titularidad, se refiere a que el funcionario público no sólo debe ser competente, sino además debe ser el titular de la competencia. Por titular se ha entendido aquel que ejerce un cargo, profesión u oficio, por derecho propio o nombramiento definitivo, con la plenitud de requisitos y estabilidad, a diferencia del llamado a ocuparlo provisionalmente. (Resolución N° 92-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. EDIFICIO ANEXO A, CALLE BLANCOS, a las dieciséis horas del veintiséis de setiembre de dos mil trece)

En este caso, la asignación de las funciones por parte del Alcalde Municipal implica el otorgamiento al vicealcalde primero de la competencia específica para su accionar. Por ello, la ausencia de este otorgamiento de la competencia en el vicealcalde, podría afectar un elemento constitutivo de los actos administrativos que se adopten en estas circunstancias

En efecto, debemos recordar que cuando los elementos de un acto administrativo son conformes con el ordenamiento jurídico se dice que el acto es válido, por lo tanto, es inválido el acto administrativo cuando es sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico de conformidad con el artículo 158.2 de la Ley General de la Administración Pública, el cual señala en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 158.-“(…

2. Será inválido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico.

(…)”

Sobre la invalidez de los actos administrativos la jurisprudencia judicial, ha señalado lo siguiente:

“VII. SOBRE EL RÉGIMEN DE INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: Don Eduardo Ortiz Ortiz, uno de los redactores e impulsores de la Ley General de la Administración Pública, define la invalidez de los actos administrativos, de la siguiente forma: "La invalidez del acto es su disconformidad con el orden jurídico. Este orden debe entenderse como el conjunto de reglas escritas y no escritas que regulan el acto y configuran su esquema legal. La discrepancia del acto frente a este esquema es la causa y la esencia de la invalidez. La consecuencia inmediata de la invalidez es la ineptitud del acto para producir efecto jurídico en forma segura y definitiva. Un acto inválido o bien no produce efecto o produce sólo provisionalmente, y mientras no sea eliminado por otro acto llamado de anulación.

(Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann S.A., San José, 2000, pág. 411). De conformidad con lo expuesto, los vicios invalidantes de los actos administrativos, se van a ver reflejados en sus elementos, por este motivo es necesario analizar cada uno de estos elementos para verificar su conformidad con el ordenamiento jurídico. El sujeto es uno de estos elementos, pues se trata del autor del acto, se compone de la competencia, la investidura del funcionario, que debe ser regular y la legitimación.” (Resolución Nº 25  -2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN QUINTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, GOICOECHEA. ANEXO A.-A las ocho horas del doce de marzo del dos mil trece.)

De conformidad con el artículo 165 de la Ley General de la Administración Pública, la invalidez del acto administrativo puede traer como consecuencia la nulidad absoluta o relativa dependiendo del vicio que contenga el acto. Señala la norma en comentario, lo siguiente

Artículo 165.-“La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida.

La nulidad absoluta se da cuando falta uno o varios de los elementos constitutivos del acto administrativo, y será relativa, cuando el elemento exista, pero resulte imperfecto por alguna razón. Señalan los artículos 166 y 167 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente

Artículo 166.-“Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.”

Artículo 167.-“Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.”

Por su parte, la nulidad relativa según el artículo 167 ya mencionado, se da cuando uno de los elementos del acto administrativo es imperfecto pero no impide que se realice el fin del acto administrativo.

En el caso bajo estudio, en nuestro criterio, el acto administrativo podría tener un vicio de nulidad relativa, al existir  una afectación del elemento competencia, en razón de que ha sido ejercida por un sujeto que carece de ella, pero que puede llegar a tener dicha competencia si le es asignada por el Alcalde Municipal.

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico positivo establece como principio la conservación de los actos administrativos que han sido dictados con vicios de nulidad relativa, como en nuestro caso.  Al respecto, dispone el artículo 168 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:

Artículo 168.-

En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor es abundante en relación con los alcances del principio de conservación de los actos administrativos.  Así, en relación con la conservación de los actos adoptados por el órgano colegiado, hemos indicado:

“Ahora bien, un principio que rige en el Derecho Administrativo es el de la conservación del acto.  Según ese principio, la Administración tiene el poder-deber de procurar el mantenimiento de sus actos, siempre que ello no implique una contravención grave al ordenamiento jurídico o a los derechos de terceros.  Por ello, tanto la doctrina como la legislación prevén distintos grados de nulidad, así como  los remedios jurídicos para solventar los vicios que las generan.  Cuando el vicio pueda ser rectificado, la Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de procurar su corrección.

Nuestra legislación adoptó una gradación de nulidades que utiliza como parámetro los elementos que afecten el acto y su gravedad.  De esa forma, se distingue entre la nulidad relativa y la absoluta, en razón de las distintas consecuencias jurídicas que de ellas se derivan.  Ya en otras oportunidades esta Procuraduría se ha referido a ese tema.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-090-95 del 19 de abril de 1995, indicamos lo siguiente:  

“De acuerdo con los pronunciamientos de la Procuraduría, la invalidez de un acto administrativo puede manifestarse como nulidad relativa y nulidad absoluta y dentro de esta categoría la nulidad puede ser absoluta o bien absoluta, evidente y manifiesta.

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico hay nulidad relativa cuando el acto sea imperfecto en uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.  Este tipo de acto se presume legítimo mientras no sea declarada su nulidad en vía jurisdiccional y será ejecutivo. El acto relativamente nulo por vicio en la forma, en el contenido o en la competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección; dicha convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.

Por su parte, se considera que el acto contiene una nulidad absoluta cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente. Un acto que contenga este tipo de vicio no se presume legítimo, ni se puede ordenar su ejecución, y si se ordenara, la misma produce responsabilidad para la Administración y para el servidor.”

Asimismo, en otra ocasión, este Órgano expresó lo siguiente:

“Ahora bien, dependiendo de la violación cometida, podríamos estar en presencia de una nulidad absoluta o relativa (artículo 165 LGAP). Se da el primer caso, cuando falten uno o varios elementos constitutivos, real o jurídicamente, del acto (artículo 166 de LGAP). Se da la segunda, cuando sea imperfecto uno de los elementos constitutivos del acto, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad sería absoluta (artículo 167 LGAP).

En el supuesto del acto absolutamente nulo, no se puede arreglar a derecho ni por saneamiento, ni por convalidación (artículo 172 LGAP); empero, de conformidad con el artículo 175 de LGAP, la Administración cuenta con plazo de cuatro años para impugnarlo en la vía administrativa y jurisdiccional, de lo contrario, caduca esa potestad.

Cuando se trata de un acto relativamente nulo se presume legítimo, mientras no se declare lo contrario en firme en la vía jurisdiccional (artículo 176 LGAP). A diferencia del acto absolutamente nulo, puede ser convalidado o saneado (artículos 187 y 188 LGAP).” (Procuraduría General de la República, O.J. 116-99 de 5 de octubre de 1999).

Nótese entonces que de acuerdo con los artículos 187 y 188 de la Ley General de la Administración Pública, los actos pueden ser convalidados o saneados siempre y cuando presenten un vicio que genere una nulidad relativa y no absoluta.  En otras palabras, la convalidación y el saneamiento de los vicios del acto administrativo está reservada únicamente para rectificar nulidades relativas.  (Dictamen C-471-2006 del 23 de noviembre del 2006)

Como lo señala el dictamen antes transcrito, cuando el vicio que presenta el acto administrativo sea relativo, es posible convalidar el acto a través de la emisión de un nuevo acto administrativo que subsane el error que contiene el primero.  Así, dispone el artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:

Artículo 187.-

1. El acto relativamente nulo por vicio y en la forma, en el contenido o en la competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección.

2. La convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado

Por otra parte, de conformidad con el artículo 176 de la Ley General de la Administración Pública el acto relativamente nulo se presume legítimo y produce efectos como si fuera válido a menos que sea declarado nulo en vía jurisdiccional o administrativa.

Artículo 176.-

“1. El acto relativamente nulo se presumirá legítimo mientras no sea declarado lo contrario en firme en la vía jurisdiccional, y al mismo y a su ejecución deberá obediencia todo administrado.

2. La desobediencia o el incumplimiento del acto relativamente nulo producirá responsabilidad civil y, en su caso penal, del administrado.”

Bajo esta misma línea de pensamiento, de conformidad con el artículo 177 del mismo cuerpo normativo, “La ejecución del acto relativamente nulo producirá responsabilidad civil de la Administración, pero no producirá responsabilidad de ningún tipo al servidor agente, sino cuando se compruebe que ha habido dolo o culpa grave en la adopción del acto”

Por su parte la anulación del acto administrativo relativamente nulo produce efecto solo para futuro, excepto cuando el efecto retroactivo  sea necesario para evitar daños a terceros o al interés público. (Artículo 178 Ley General de la Administración Pública)

En razón de lo expuesto es criterio de este órgano asesor que los actos emitidos por un vicealcalde primero al que no se han asignado sus funciones son actos que podrían tener un vicio de nulidad relativa, en el tanto han sido emitidos por funcionario que carecía en ese momento de la competencia para emitirlos.

En razón del tipo de nulidad relativa que podrían tener los actos en mención, es claro que los mismos deberán reputarse como válidos hasta que no hayan sido declarados como inválidos por la administración pública o un órgano jurisdiccional.

Adicionalmente, dichos actos administrativos podrían ser convalidados por el órgano competente para emitirlos, en razón del principio de conservación de los actos administrativos.

En todo caso la valoración de la existencia de la nulidad de su gravedad deberá realizarse caso por caso.” (Dictamen C-109-2014 de 28 de marzo de 2014)

 

En conclusión, tenemos que la emisión de un determinado acto administrativo sin contar con la competencia para hacerlo, constituye un vicio en el acto que afecta su validez, que puede generar responsabilidad civil a la Administración y responsabilidad administrativa, civil y hasta penal al funcionario involucrado, dependiendo del caso concreto de que se trate.

 

 

IV.             CONCLUSIONES

 

A.                Respecto de las preguntas enumeradas 1, 2, 4, 5 y 6, en razón de que se refieren a reglas, condiciones y alcances de la función del auditor interno y a sus relaciones con el superior jerárquico, se declina la función consultiva de esta Procuraduría, por cuanto es la Contraloría General de la República la institución que ostenta la competencia para emitir criterio de carácter vinculante al respecto.

B.                 La Junta Administrativa del Archivo Nacional no tiene ningún jerarca impropio.

 

C.                En los casos en los que la Junta Administrativa del Archivo Nacional actúa como jerarca, lo hace actuando como órgano colegiado y como órgano persona.

 

D.                Se reitera lo indicado en el dictamen C-42-2001 respecto a la imposibilidad de establecer una regla general válida para todos los casos para diferenciar cuando un asunto es competencia de la JAAN y cuando es de la Dirección General del Archivo Nacional, ya que es el operador jurídico quien deberá determinar si la actuación concreta de que se trata, se encuentra subsumida dentro del ámbito de competencia de uno u otro órgano.

 

E.                 La determinación de la necesidad de la emisión de un nuevo reglamento o la reforma del existente -Reglamento a la Ley Nacional de Archivos- para regular a qué órgano le compete cada competencia, es una decisión de la Administración que ostenta la potestad reglamentaria y puede ser ejercida por ésta dentro de los límites establecidos en la Constitución Política y la Ley.

 

F.                 La emisión de un determinado acto administrativo sin contar con la competencia para hacerlo, constituye un vicio en el acto que afecta su validez, que puede generar responsabilidad civil a la Administración y responsabilidad administrativa, civil y hasta penal al funcionario involucrado, dependiendo del caso concreto de que se trate.

 

De usted con toda consideración, suscribe;

 

 

 

 

Xochilt López Vargas

Procuradora de Derecho Público

 

 

 

 

XLV/ohm