OJ-151-2015

17 de diciembre de 2015

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora

 

         Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio CAS-710-2014, por medio del cual nos informa que la Comisión de Asuntos Sociales aprobó una moción para consultar a esta Procuraduría el texto base del proyecto de ley denominado “PORCENTAJE DE COTIZACIÓN DE PENSIONADOS Y SERVIDORES ACTIVOS PARA LOS REGÍMENES ESPECIALES DE PENSIONES”, el cual se tramita bajo el expediente n.° 19310.

 

 

I.                   Consideraciones previas

 

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.  Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

 

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.”  (OJ-053-98 del 18 de junio 1998.  En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013 y la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015).

 

            Aclaramos además que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad.  Queda fuera de nuestras posibilidades emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

 

II.                SOBRE LOS ALCANCES DEL PROYECTO DE LEY

 

La exposición de motivos del proyecto de ley que nos ocupa señala que en nuestro país, los servidores activos y pensionados cubiertos por los regímenes de pensiones regulados por la ley n.° 7302, de 8 de julio de 1992, conocida como “Ley Marco”, están obligados a realizar una cotización que oscila entre un 7% y un 9% del monto de su salario o pensión, según lo dispuesto en el artículo 11 de esa ley.

 

Agrega que el artículo 11 mencionado lo que hace es establecer un rango de cotización dentro del cual el Poder Ejecutivo puede definir el porcentaje específico a imponer, atendiendo las recomendaciones que los estudios actuariales establezcan, a fin de que se garantice la estabilidad y el sostenimiento financiero de los distintos regímenes.

 

Indica que a través del tiempo, el Poder Ejecutivo ha modificado los porcentajes de cotización dentro de los rangos establecidos en la legislación vigente, de manera tal que la cotización antes del 14 de julio de 1992 era de un 5%, a partir del 15 de julio de 1992 de un 7%, y a partir del 1° de mayo de 1995 de un 9%.

 

Sostiene que a pesar de lo anterior, las finanzas y los estados financieros de los regímenes de pensión siguen arrojando cifras en rojo, por cuanto los egresos son mayores a los ingresos, y cada vez el Estado tiene mayores presiones financieras, siendo que la legislación actual no le permite al Poder Ejecutivo incrementar los porcentajes de cotización más allá de un 9%.

 

Afirma que de conformidad con el documento número DCN-UPC-126-2014, emitido por el Ministerio de Hacienda el 30 de julio de 2014 y citado en la Directriz n.° 12-MTSS-2014 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el ingreso por cotizaciones totales del primer semestre de 2014 ascendió a poco más de treinta mil quinientos siete millones de colones, mientras que el egreso por pago de pensiones con cargo al presupuesto nacional, en ese mismo periodo, ascendió a poco más de doscientos sesenta y siete mil cuatrocientos cuarenta y siete millones de colones.

 

Ante la situación descrita, el proyecto propone modificar el artículo 11 de la ley n.° 7302 citada, para que su texto sea el siguiente:

 

“Artículo 11.- Para los regímenes que queden sometidos al régimen general establecido en este capítulo, los servidores activos, los pensionados y el Estado estarán obligados a cotizar mensualmente con un siete por ciento (7%) del monto del salario o de la pensión. Sin embargo, el Poder Ejecutivo podrá aumentar el porcentaje de cotización aquí fijado hasta un máximo del dieciocho por ciento (18%) cuando los estudios actuariales para evaluar y garantizar la sostenibilidad financiera de los regímenes especiales de pensiones, así lo recomienden.

Para fijar los porcentajes de cotización el Poder Ejecutivo deberá hacerlo de manera gradual y proporcional según los montos del salario o de la pensión de que se trate, empezando por la base del siete por ciento (7%) para los montos más bajos y así sucesivamente hasta llegar al porcentaje requerido por recomendación actuarial o al porcentaje máximo aquí fijado si fuere del caso.

Los recursos que por concepto de cotizaciones se recauden ingresarán al Fondo General, no obstante, el Poder Ejecutivo deberá garantizar que dichos recursos se asignen para el pago oportuno de los Regímenes Especiales de Pensiones con cargo al presupuesto nacional.”

 

            La propuesta tiene la finalidad de que el Estado cuente con mayores ingresos para enfrentar sus egresos por el pago de prestaciones de los regímenes especiales, y contribuir así con la sostenibilidad financiera de esos regímenes en el corto, mediano y largo plazo.  Además, mediante la inserción del segundo párrafo del artículo 11 propuesto, se pretende que las cotizaciones sobre los montos de pensión y salarios se haga de manera gradual y solidaria, de forma tal que las personas que reciban ingresos más altos, coticen proporcionalmente más y que quienes reciben menos, lo hagan en menor porcentaje. 

 

Se afirma en el proyecto de ley que la gradualidad y proporcionalidad en la cotización es necesaria “… por cuanto el Poder Ejecutivo actualmente aplica un mismo porcentaje de cotización y por igual a todos los regímenes especiales de pensión cubiertos por la Ley N.° 7302, cuando de antemano se sabe que no todos los montos de pensiones y salarios son iguales, y esto con el tiempo ha creado una verdadera injusticia social entre los regímenes y los pensionados, situación histórica que desde luego debe revertirse y es la finalidad más relevante del presente proyecto”.

 

Por otra parte, indica que el esquema propuesto pretende que haya mayor similitud entre los regímenes especiales, debido a que el régimen del Magisterio Nacional, en virtud de las leyes n.° 7268 y n.° 7531, ya opera de una forma muy parecida a la que se sugiere en el proyecto, con porcentajes de cotización sobre los montos de pensiones y de salario, y es deseable que todos los regímenes de pensiones tengan un marco legal unificador de cotizaciones, a fin de que no se generen desigualdades ni privilegios entre regímenes.

 

 

III.             CRITERIO DE ESTA PROCURADURÍA CON RESPECTO AL PROYECTO DE LEY SOBRE EL CUAL SE NOS CONFIERE AUDIENCIA

 

A.                Sobre la potestad con que cuenta el legislador para regular las condiciones de los regímenes especiales de pensiones

 

El artículo 73 de la Constitución Política establece que la administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma denominada Caja Costarricense de Seguro Social.  Lo anterior implica que, en principio, correspondería a esa institución (con independencia de la ley y aun con prevalencia sobre ella) establecer las condiciones que deberían privar en los diferentes regímenes de seguridad social, incluyendo los que se refieren al riesgo por vejez, como en este caso.   Esa es la situación que impera en el régimen general de invalidez, vejez y muerte, el cual se administra bajo las condiciones que establece, por vía reglamentaria, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

A pesar de lo anterior, en nuestro medio se han creado, por vía legislativa, diversos regímenes especiales de pensiones, sustitutivos del general, cuya existencia ha sido avalada reiteradamente por la Sala Constitucional, por ejemplo, en su sentencia número 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992, en la cual dispuso que no es contraria a la Constitución la existencia de regímenes especiales de jubilación o pensión, a condición de que la contribución del Estado como tal sea igual para todos los regímenes, incluyendo los de la empresa privada; y que la contribución del Estado como empleador, en los diversos regímenes, no sea superior a la que se impone a los demás empleadores, inclusive los patronos particulares, ni, en todo caso, inferior a la de todos los servidores o trabajadores.

 

Partiendo de lo anterior, esta Procuraduría ha indicado que la Asamblea Legislativa tiene no solo la posibilidad, sino el deber, de adoptar las medidas necesarias para garantizar la sostenibilidad de los diversos regímenes especiales de pensiones, mediante la aprobación de las leyes necesarias para el logro de ese objetivo. 

 

En esa línea, hemos indicado que la administración de cualquier régimen de seguridad social requiere flexibilidad para orientar adecuadamente los recursos limitados de que dispone y que esa flexibilidad se afecta cuando se inhibe al legislador −o a quien tenga competencia para realizar cambios en las normas que regulan el otorgamiento− para modificar tanto las condiciones iniciales, como las prestaciones en curso.  Partiendo de ello, no es posible admitir que se petrifiquen las normas que establecieron las condiciones de un determinado régimen, pues ello podría llevar incluso al colapso del sistema de Seguridad Social de un país, lo cual perjudicaría no sólo a las personas que ya han alcanzado la condición de pensionados, sino también a quienes tienen expectativas justificadas de obtener en el futuro (cuando surja alguna de las contingencias protegidas) prestaciones económicas de la Seguridad Social.  (Dictamen C-147-2003 del 26 de mayo de 2003, reiterado en el C-181-2006 del 15 de mayo de 2006, en la OJ-021-2007 del 9 de marzo de 2007, y en la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015).

 

Partiendo de lo anterior, debemos reiterar que el legislador cuenta con la potestad de regular, dentro de los márgenes constitucionalmente admisibles, las condiciones bajo las cuales deben funcionar los regímenes especiales de pensiones, condiciones entre las que se encuentra la relativa a los porcentajes de cotización, que es la materia objeto del proyecto de ley que nos ocupa.

 

B.                El incremento en la cotización no implica, por sí mismo, una lesión a los derechos adquiridos de los destinatarios del régimen   

 

Dentro de los límites que se imponen a la potestad legislativa de regulación de los regímenes especiales de pensiones, se encuentra el del respeto a los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas de los destinatarios de esos regímenes.

 

No obstante, en lo que se refiere concretamente al incremento del porcentaje de cotización −tanto de funcionarios activos, como de pensionados− no observa esta Procuraduría que la iniciativa legislativa conlleve una violación directa al principio de irretroactividad de la ley.

 

En ese sentido, es preciso indicar que el eventual incremento en la cotización, según se plantea en el proyecto, regiría hacia futuro, y no llevaría consigo la obligación de devolver sumas percibidas con anterioridad, por lo que no habría lesión alguna a derechos adquiridos.   Ya la Sala Constitucional se ha referido al tema en los siguientes términos:

 

"V.- Artículo 2 (cotización de los pensionados y jubilados).- El segundo aspecto a examinar, es el alegato de inconstitucionalidad presentado contra la cotización, que a cargo de los pensionados y jubilados, han previsto los numerales 70 y 71 de la ley 7135. Por disposición del párrafo primero del artículo 2° cuestionado, los servidores que obtuvieron su pensión o jubilación al amparo de la normativa anterior, continuarán rigiéndose bajo esas reglas, salvo en lo referente a las cotizaciones. Los recurrentes arguyen que a las normas de excepción se les da efecto retroactivo y que se afectan los derechos adquiridos de ese grupo, en concreto, el monto que perciben por concepto de pensión o jubilación, que se ha visto disminuido al establecerse una contribución. También señalan que esta carga adicional, rompe el equilibrio 'tripartito e igualitario' consagrado en el numeral 73 constitucional. En criterio de la Sala, el reproche de irretroactividad es improcedente, pues la ley, quizás con deficiente técnica, lo que ha dispuesto es la obligación de la cotización de los pensionados y jubilados ex tunc y no ex nunc, pues de ninguna manera se les está obligando a realizar esos aportes sobre los dineros ya percibidos por concepto de jubilación o pensión. Hacia el futuro, las reglas son diversas y el monto de la cotización, que pretende compensar los desequilibrios del pasado y garantizar la sobrevivencia del sistema, de manera alguna afecta los derechos adquiridos, pues esta misma Sala ha expresado que existe un derecho fundamental a la pensión o jubilación, mas no al monto de la misma que podría variar por los requerimientos del sistema, siempre y cuando esas variaciones no afecten el contenido esencial del derecho. En el mismo sentido y en relación con el régimen del Magisterio Nacional, la Sala indicó sobre el derecho a la jubilación que no constituye '... un derecho adquirido el percibir un determinado monto; la pensión o jubilación puede variarse según las circunstancias, ya sea para recalificar el beneficio aumentándolo o disminuyéndolo, cuando el aporte de los beneficios no sea suficiente para cubrir su cuota en el costo del régimen...' (sentencia 1925-91). Sobre el derecho de jubilación este tribunal ha dicho '...la Sala declara que sí existe un derecho constitucional y fundamental a la jubilación, a favor de todo trabajador, en general; derecho que como tal, pertenece y debe ser reconocido a todo ser humano en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna, de conformidad con los artículos 33 y 73 de la Constitución...' (sentencia 1147-90). La fundamental del derecho en cuestión, afirmado por esta Sala, tiene como consecuencia que los ajustes que haga el legislador no pueden, sin embargo, desconocer su contenido esencial, situación que, como es obvio, se debe valorar en cada caso concreto. Por lo expuesto, la Sala estima improcedente el reclamo de inconstitucionalidad." (Sentencia número 5236-99 de las 14:00 horas del 7 de julio de 1999.  En el mismo sentido puede consultarse la n.° 6987-99 de las 16:21 horas del 8 de setiembre de 1999).

 

            En virtud de lo anterior, reiteramos que, a nuestro juicio, el incremento en los porcentajes de cotización no implica, por sí mismo, una infracción al principio de irretroactividad de la ley, siempre que se respete el contenido esencial del derecho, y los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad y prohibición de confiscatoriedad.

 

C.                La variación en los porcentajes de cotización debe fundamentarse en estudios técnicos

 

Dentro de los límites a la potestad legislativa de configuración de los distintos regímenes especiales, sustitutivos de pensiones, se encuentra –como ya adelantamos− el respeto que debe privar a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, así como el necesario ajuste de la ley a la prohibición de confiscatoriedad.

 

La mejor forma de evitar infracciones a esos principios constitucionales es fundamentando la reforma que se pretende realizar en estudios técnico-actuariales que evidencien la necesidad, la razonabilidad y la proporcionalidad de la iniciativa.

 

La validez constitucional de establecer la cotización entre un 7 y un 18% de los ingresos de los beneficiarios del régimen −y no en otros márgenes− debe respaldarse en estudios técnicos.  Sobre ese tema, la Sala Constitucional ha indicado que “ … esa posibilidad de modificación que tiene acordada a su favor el Estado, encuentra límites no sólo provenientes de la Constitución Política, sino del Derecho Internacional, entre los que se destacan los fijados en el Convenio número 102 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la norma mínima de seguridad social, que señala, en lo que aquí interesa, que las prestaciones concedidas en aplicación del citado Convenio y los gastos de administración se encuentren respaldados en estudios técnicos y no que sean implantados o modificados por una decisión política, arbitraria o antojadiza de la Administración, prestaciones entre las cuales se encuentra el monto de cotización para el régimen de pensiones por parte del empleado y el Estado como tal y como patrono y que obliga a fundamentar esas variaciones en estudios actuariales relacionados con la solvencia del régimen por afectar”. (Sentencia n.° 2379-96 de las 11:06 horas del 17 de mayo de 1996).

 

Evidentemente, el legislador cuenta con cierto margen de discrecionalidad para regular las condiciones bajo las cuales deben operar los regímenes especiales de pensiones, pero ese margen de discrecionalidad no es absoluto, sino que debe encontrar respaldo en datos objetivos emanados de estudios técnicos.

 

Si bien es cierto, el proyecto de reforma establece que la cotización puede variar entre un 7 y un 18% “… cuando los estudios actuariales para evaluar y garantizar la sostenibilidad financiera de los regímenes especiales de pensiones, así lo recomienden”, también lo es que se requiere realizar estudios actuariales para acreditar la necesidad de fijar los márgenes entre un 7 y un 18%.

 

D.                Observaciones finales sobre el proyecto de ley

 

A propósito de este proyecto de ley, es importante indicar que en nuestro medio los regímenes especiales regulados por la ley n.° 7302 (a la cual se dirige la reforma propuesta) funcionan bajo un sistema de reparto, pero sin fondo, lo que implica que en el lapso de maduración del sistema (en el que los ingresos eran mayores que los egresos) el superávit ingresó al presupuesto nacional.

 

Por ello, una vez superado el punto de equilibrio entre los ingresos y los egresos, se tiende más bien a que los egresos sean mayores que los ingresos, por el menor número de personas activas en relación a las pensionadas, por la disminución de la tasa de natalidad, por la mayor expectativa de vida, etc.

 

Si se hubiese creado un fondo con las cotizaciones ingresadas desde la fecha de creación de los distintos regímenes, la diferencia actual entre cotizaciones y prestaciones podría haberse visto paliada por los rendimientos de las reservas; sin embargo, al no existir el fondo, tampoco existen esos rendimientos.

Además, por tratarse de un sistema de reparto, sin fondo, con cargo al presupuesto nacional, no es correcto establecer que el Estado contribuirá con un porcentaje determinado del salario de los trabajadores para el mantenimiento del régimen, pues ante las características mencionadas, el Estado debe contribuir con la suma necesaria para hacer frente a las prestaciones previstas en cada régimen, independientemente del porcentaje que ese monto represente en relación con el  salario de los trabajadores.

 

También es importante puntualizar que en el último párrafo del artículo 11 propuesto se indica que “Los recursos que por concepto de cotizaciones se recauden ingresarán al Fondo General, no obstante, el Poder Ejecutivo deberá garantizar que dichos recursos se asignen para el pago oportuno de los Regímenes Especiales de Pensiones con cargo al presupuesto nacional”.   Estimamos que no debería hacerse referencia a un “Fondo General”, salvo que la intención sea crear ese Fondo.  Si la intención con esa frase es hacer referencia al “presupuesto nacional” debería hacerse alusión directa a ese término, para evitar confusiones.

 

 

IV.      CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

A.                El legislador cuenta con la potestad de regular, dentro de los márgenes constitucionalmente admisibles, las condiciones bajo las cuales deben funcionar los regímenes especiales de pensiones, condiciones entre las que se encuentra la relativa a los porcentajes de cotización, que es la materia objeto del proyecto de ley en estudio.

 

B.                El eventual incremento en la cotización, según se plantea en el proyecto, regiría hacia futuro, y no llevaría consigo la obligación de devolver sumas percibidas con anterioridad, por lo que no habría lesión alguna a derechos adquiridos.  

 

C.                Dentro de los límites a la potestad legislativa de configuración de los distintos regímenes especiales sustitutivos de pensiones, se encuentra el respeto que debe privar a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, así como el necesario ajuste de la ley a la prohibición de confiscatoriedad.

 

D.                La mejor forma de evitar infracciones a los principios constitucionales mencionados es fundamentando la reforma que se pretende realizar en estudios técnico-actuariales, que evidencien la necesidad, la razonabilidad y la proporcionalidad de la iniciativa.

 

E.                 Por lo demás, consideramos que el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad y su aprobación es un asunto de discrecionalidad legislativa.

 

Cordialmente;

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

 

 

 

JCMM/Kjm