C-6-2016

13 de enero de 2016

 

 

 

Máster

Ronald Fonseca Vargas

Director Ejecutivo

Instituto Nacional de Fomento Cooperativo

 

 

Estimado señor:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio DE-1487-2015 del 25 de setiembre de 2015 mediante el cual solicita que nos pronunciemos sobre lo siguiente:

 

“a) ¿Cómo se debe integrar el quórum para que la Junta Directiva del INFOCOOP adopte acuerdos válidos relacionados con Participaciones Asociativas, donde es necesario contar al menos con cinco votos afirmativos de los integrantes de la Junta Directiva, de los cuales, cuatro serán necesariamente los representantes del sector cooperativo ante la Junta Directiva, por así disponerlo el artículo 164 inciso d) en relación con el artículo 157 inciso h) de la Ley de Asociaciones Cooperativas y creación del INFOCOOP, considerando que existen integrantes que dada su participación, deben abstenerse de votar temas relacionados con las Participaciones Asociativas, forman parte de los cuatro votos necesarios y estarían fuera de las salvedades que la Procuraduría le ha indicado al INFOCOOP?

 

b) ¿Cómo se debe integrar el quórum para que la Junta Directiva del INFOCOOP (7 integrantes en total) pueda conocer asuntos relacionados con el Consejo Nacional de Cooperativas, entendiéndose que los designados por ese Consejo (4 integrantes) deben abstenerse, tomando en consideración que el artículo 164 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y creación del INFOCOOP, establece que las decisiones de la Junta Directiva serán tomadas por simple mayoría, es decir cuatro votos y la Ley no reguló la figura de suplentes y para nombrar a estos (sic) o sus integrantes ad hoc, debe seguirse el mismo procedimiento que para los titulares, pesando así los mismos motivos de abstención entonces, ser designados por el mismo Consejo sobre el que deben resolver?”

 

I.                   JUSTIFICACIÓN SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO

 

Esta Procuraduría se refirió en el dictamen C-230-2013 del 22 de octubre de 2013, sobre la inexistencia de un régimen de suplencia en el INFOCOOP y sobre las medidas excepcionales que pueden ser tomadas para garantizar la continuidad del órgano en caso de incapacidad o viaje de alguno de sus componentes.

 

Si bien sobre ese dictamen se presentó una solicitud de reconsideración, contestada mediante dictamen C-018-2014 del 17 de enero de 2014, y una impugnación en vía judicial que se encuentra pendiente bajo expediente 13-007743-1027-CA en el Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, la discrepancia de las autoridades del INFOCOOP con dicho dictamen, lo es únicamente en cuanto se refiere a la imposibilidad de remover o suspender a su representante ante la Junta Directiva de CONACOOP.

 

Por tal motivo, lo relativo al régimen de suplencia expuesto en el dictamen C-230-2013 no fue impugnado en sede judicial ni reconsiderado, y por tal motivo, el presente dictamen puede válidamente conocerse por el fondo, fundamentándose en los argumentos expuestos en aquella oportunidad y en otros criterios que comentaremos.

 

 

II.                SOBRE LA POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DE NOMBRAR INTEGRANTES AD HOC EN LA JUNTA DIRECTIVA DEL INFOCOOP Y EL CASO DE LAS PARTICIPACIONES ASOCIATIVAS

 

En el dictamen C-230-2013 del 22 de octubre de 2013, esta Procuraduría reconoció que tratándose del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, su Ley de creación, sea la Ley de Asociaciones Cooperativas N° 4179 del 22 de agosto de 1968, no ha establecido la posibilidad de designar suplentes para suplir las ausencias de los titulares de su Junta Directiva.

 

Por el contrario, se reconoció en dicho dictamen que a efectos de que la Junta Directiva del Instituto sesione válidamente, el quórum es el de la mayoría absoluta de sus componentes, por lo que basta la presencia  de 4 miembros titulares de la Junta (de los 7 totales). Lo anterior, bajo la regla del artículo 53.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Sin embargo, también se reconoció que en los supuestos extraordinarios y fortuitos donde más de 3 miembros de la Junta Directiva del Instituto deban ausentarse de las sesiones por incapacidad o por viaje prolongado, sería posible designar un suplente, siempre y cuando se utilice el mismo procedimiento de nombramiento de los miembros titulares. Lo anterior con fundamento en lo dispuesto en el numeral 95 de la Ley General de la Administración Pública y para evitar la paralización de la actividad administrativa del órgano y el daño al interés público.

 

Posteriormente, en el dictamen C-155-2014 del 20 de mayo de 2014, se reconoció la posibilidad de nombrar integrantes ad hoc de manera excepcional, no sólo en los supuestos de ausencia por viaje prolongado o incapacidad, sino también en aquellos supuestos de abstención o recusación de más de 3 miembros de la Junta Directiva. Al respecto se indicó:

 

“…debemos señalar que en principio no es viable ante la abstención o recusación de un miembro de la Junta Directiva, designar un miembro suplente, pues tal posibilidad no está prevista en la Ley de Asociaciones Cooperativas. Por el contrario, aplicando de manera supletoria lo dispuesto en el numeral 53.1 de la Ley General de la Administración Pública, la Junta Directiva podría sesionar válidamente con al menos cuatro de sus miembros titulares.

 

Así las cosas, la recusación o abstención de un solo miembro o incluso de tres, no impide el funcionamiento de la Junta Directiva y por tanto no es necesario ni posible el nombramiento de un miembro ad-hoc para sustituirlos.

 

Ahora bien, siguiendo la línea del criterio anteriormente citado, podríamos encontrar la eventual situación de que a más de tres miembros de la Junta Directiva del INFOCOOP les asista un motivo de abstención o recusación, y que en consecuencia, no se cumpla con el quorum mínimo para sesionar (cuatro miembros). En esta eventualidad y para no ocasionar la paralización del órgano colegiado, podría integrarse la Junta Directiva con miembros ad-hoc, siempre y cuando se utilice el mismo procedimiento de nombramiento de los titulares.”

 

Consecuentemente la posibilidad de nombrar integrantes ad hoc en la Junta Directiva del INFOCOOP es excepcional, para aquellos casos donde más de 3 miembros se ausenten y no pueda cumplirse con el quorum estructural para sesionar (4 miembros), produciéndose la paralización del órgano (artículo 53.1 de la Ley General de la Administración Pública)

 

Adicionalmente, debemos señalar que el artículo 164 de la Ley de Asociaciones Cooperativas establece el quorum necesario para adoptar las decisiones en el seno de la Junta Directiva indicando:

 

“Artículo 164.- Las decisiones de la Junta Directiva serán tomadas por simple mayoría salvo en los siguientes casos en que se necesitará el voto favorable de por lo menos cinco de sus miembros:

a) El nombramiento, la remoción del director ejecutivo, el subdirector y del auditor;

 

b) La contratación de empréstitos y la concesión de créditos por un monto superior a un millón de colones; y

 

c) La aceptación de transacciones y compromisos arbitrales.

 

d) En los casos de los incisos h), s) y t) del artículo 157 de esta ley, se requerirán cinco votos afirmativos, cuatro de ellos serán necesariamente de los representantes del sector cooperativo ante la Junta Directiva.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2 aparte c) de la ley N° 7841 del 29 de octubre de 1998) (La negrita no es del original)

 

            Del artículo anterior, se desprende que la regla es que se adopten decisiones por simple mayoría (4 miembros), sin embargo, también se establecen supuestos de excepción donde el quorum requerido es mayor y el asunto a tratar amerita la votación de al menos 5 miembros.

 

Dentro de estos supuestos calificados que requieren una participación mayor de integrantes de la Junta Directiva, se encuentra el señalado por el consultante referente a participaciones asociativas, la cual además de los 5 votos requiere que 4 de ellos sean de los representantes del sector cooperativo. Al respecto, dispone el artículo 157 inciso h) lo siguiente:

 

“Artículo 157.- Para el cumplimiento de sus propósitos el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo tendrá las siguientes funciones y atribuciones de carácter general:

(…)

 

h) Participar como asociado de las entidades cooperativas y los bancos cooperativos, cuando las circunstancias lo justifiquen, previo estudio de factibilidad que determine la importancia del proyecto, su alto impacto nacional o regional y su armonía con los objetivos del Instituto. Podrá participar bajo la modalidad de coinversión; para cada caso, la Junta Directiva fijará el lapso de la participación, su representación y condiciones, según el estudio técnico mencionado.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 7841 del 29 de octubre de 1998)

(…)”

 

Nótese entonces que la decisión del INFOCOOP de participar como asociado de las entidades cooperativas, requiere de la votación de 5 de sus miembros, pero además 4 de ellos deberán ser los representantes designados por CONACOOP.

           

            Es claro entonces que para estos supuestos existe un quorum calificado, por la importancia de la decisión que pretende adoptarse, con lo cual lógicamente se generan mucho más inconvenientes en caso de la ausencia o abstención de alguno de sus miembros, sobre todo cuando se requiere necesariamente la presencia de los 4 miembros del sector cooperativo.

 

            Precisamente por la excepcionalidad de la situación, consideramos que los criterios emitidos por esta Procuraduría en los dictámenes C-230-2013 del 22 de octubre de 2013 y C-155-2014 del 20 de mayo de 2014, cobran mayor relevancia, pues ante la necesidad de contar con los 5 miembros, 4 de ellos del sector cooperativo, debe reconocerse la posibilidad de completar los miembros suficientes para evitar la paralización del órgano y de la votación en caso de discutir participaciones asociativas.

 

            Así las cosas, y ante la inexistencia de un régimen de suplencia propiamente dicho en el INFOCOOP, la posibilidad de nombrar integrantes ad hoc en caso de participaciones asociativas únicamente está justificada en la medida que deba completarse el número de integrantes para alcanzar el quorum mínimo necesario para la votación establecida en el numeral 164 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, sea por ausencia o abstención de alguno de los miembros del sector cooperativo. En otras palabras, solamente pueden nombrarse miembros ad hoc, cuando deba alcanzarse la totalidad de los 5 miembros necesarios para la votación, y específicamente los 4 del sector cooperativo.

 

            Por tratarse de un mecanismo excepcional, es claro que la utilización del miembro ad hoc debe justificarse a la luz del interés público, y no puede usarse como mecanismo ordinario sino en la medida que no pueda esperarse el regreso del titular o que exista un motivo no superable de abstención o recusación. Adicionalmente, no se trata de una sustitución ordinaria del titular, sino únicamente un mecanismo transitorio para superar la inexistencia de quorum en un tema específico o durante el periodo de tiempo necesario para garantizar la continuidad del órgano.

 

 

III.             FORMACIÓN DEL QUORUM CUANDO LOS CUATRO REPRESENTANTES DEL SECTOR COOPERATIVO DEBEN ABSTENERSE Y PROCEDIMIENTO DE ELECCIÓN DE LOS INTEGRANTES AD HOC

 

La segunda interrogante que se plantea se refiere a cuál es el procedimiento de elección de los integrantes ad hoc, representantes del CONACOOP, cuándo los cuatro miembros del sector cooperativo deben abstenerse. La duda se genera básicamente por cuanto en los dictámenes C-230-2013 del 22 de octubre de 2013 y C-155-2014 del 20 de mayo de 2014 se indicó que para poder nombrar un miembro ad hoc de manera excepcional, se requiere utilizar el mismo procedimiento de nombramiento del titular, sin embargo en estos casos a los miembros ad hoc les asistiría los mismos motivos de abstención que a los titulares al pertenecer al mismo sector.

 

De importancia para resolver este punto, debemos indicar que esta Procuraduría ha reconocido un deber de abstención de los representantes del sector cooperativo ante el INFOCOOP, cuando éstos deban conocer asuntos en que tenga interés directo e inmediato la cooperativa que representan y de la cual es directivo o socio. Consecuentemente, no se trata de un deber de abstención sobre toda la materia cooperativa, sino sólo sobre aquellos asuntos en que la cooperativa de la cuál proviene el representante tenga un interés, generado un conflicto que afecte en mayor o menor medida la imparcialidad e la independencia de criterio del representante que debe decidir (Ver C - 099-90 del 22 de junio de 1990).

 

Así las cosas, el hecho de que se discuta un tema relacionado con el sector cooperativo,  no implica per se que deban abstenerse los cuatro miembros del INFOCOOP designados por CONACOOP, pues el motivo de abstención únicamente se configura con relación a la cooperativa de la cual forman parte. Así las cosas, pareciera que los supuestos donde los 4 miembros deben abstenerse de manera conjunta son muy excepcionales. Sobre este tema, la Procuraduría se refirió en el dictamen C-144–90 del 5 de setiembre de 1990, en el cual indicó:

 

“En virtud de dicho procedimiento de designación, el directivo del INFOCOOP puede ser afiliado, directivo o representante de una cooperativa, sea ésta de primero o segundo grado. En cuyo caso, el deber de abstención se impone. Ese deber es exigible siempre que se estén discutiendo en el seno de la Junta Directiva aspectos que atañen a la organización cooperativa de primer o segundo grado a la que pertenece el director. Dicho razonamiento resulta igualmente aplicable respecto de las decisiones que debe tomar el INFOCOOP y cuyo destinatario es el CONACOOP o alguno de sus órganos. Resulta evidente que en tanto la Junta Directiva del INFOCOOP esté deliberando o decidiendo en torno a actos que beneficien al Consejo, puede presentarse un conflicto entre la condición de directivo y la de miembro de CONACOOP, lo que obliga a la abstención de los directores designados por ese Consejo…”

 

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que en el caso de las participaciones asociativas que plantea el consultante, está claro que sólo tendría que abstenerse el representante del INFOCOOP que pertenezca de alguna forma a la cooperativa específica sobre la cual se esté discutiendo la participación con el INFOCOOP y no la totalidad de los 4 miembros representantes del sector cooperativo, motivo por el cual ante la abstención de dicho miembro, procede el nombramiento ad hoc de un único sustituto que logre alcanzar el quorum necesario para adoptar la decisión, salvo claro está que por otros motivos se generen más ausencias que impidan el quorum necesario establecido por ley.

 

Ahora bien en la eventualidad comentada en que deba sustituirse a los 4 miembros representantes del sector cooperativo por asistirles algún motivo de abstención a todos, como sería el hecho de conocer un tema relacionado con CONACOOP, surge la duda de cuál es el procedimiento adecuado para nombrar a los representantes ad hoc.

 

Sobre el particular debemos indicar que el nombramiento de esos suplentes, aun cuando se trate de circunstancias graves y extraordinarias, debería realizarse a través de los procedimientos previstos en la Ley para nombrar a los miembros de la Junta. Esto implica, tratándose del reemplazo de los cuatro miembros titulares cuya designación corresponde por Ley al Consejo Nacional de Cooperativas, que dichos suplentes deberán ser designados a través del procedimiento previsto en el artículo 141 de la Ley de Asociaciones Cooperativas que dispone:

 

“Artículo 141.-

 

Para la elección de representantes a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, cada uno de los sectores representados en el Consejo Nacional de Cooperativas presentará una terna a conocimiento del plenario; de estas ternas se elegirá un representante de cada sector. El cuarto representante se elegirá libremente de cualquiera de los tres sectores.”

 

De lo anterior, se desprende que los representantes del sector cooperativo se nombran a través de un procedimiento eleccionario en el  plenario del Consejo Nacional de Cooperativas, previa postulación de ternas por cada sector, y por tanto garantizando la representación de todos los sectores cooperativos (Autogestión, cogestión y demás cooperativas).

 

Sin embargo, debe considerarse que en los casos excepcionales cuando el asunto que debe votarse implica un conflicto de interés para los miembros del sector cooperativo, sean titulares o suplentes, los miembros ad hoc escogidos por la Asamblea de CONACOOP deberán ser personas de reconocida capacidad e imparcialidad, no ligadas a dicho Consejo. Esto con el fin de garantizar la imparcialidad y la objetividad de la votación que deba tomarse.

 

 

IV.             CONCLUSIONES

 

De lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)                  La Ley de Asociaciones Cooperativas N° 4179 del 22 de agosto de 1968, no ha establecido la posibilidad de designar suplentes para suplir las ausencias de los miembros titulares de la Junta Directiva del INFOCOOP;

 

b)                  Sin embargo, a partir de lo dispuesto en el numeral 95 de la Ley General de la Administración Pública, en los supuestos extraordinarios y fortuitos donde más de 3 miembros de la Junta Directiva del Instituto deban ausentarse de las sesiones por incapacidad o por viaje prolongado, o existan motivos de abstención o recusación, sería posible designar un suplente para garantizar el quorum estructural (4 miembros), siempre y cuando se utilice el mismo procedimiento de nombramiento de los miembros titulares;

 

c)                  En el caso de las participaciones asociativas que según el artículo 164 de la Ley de Asociaciones Cooperativas requieren de un quorum calificado (cinco miembros, cuatro de los cuales deben ser representantes del sector cooperativo), estaría justificado el nombramiento o nombramientos ad hoc,  para completar el número de integrantes que alcancen el quorum mínimo necesario para la votación requerida. En otras palabras, solamente pueden nombrarse miembros ad hoc, cuando deba alcanzarse la totalidad de los 5 miembros necesarios para la votación, y específicamente los 4 del sector cooperativo;

 

d)                 En la eventualidad de que deba sustituirse a los 4 miembros representantes del sector cooperativo por asistirles algún motivo de abstención, y el mismo motivo se configura para los suplentes que deban nombrarse, los miembros ad hoc escogidos por la Asamblea de CONACOOP deberán ser personas de reconocida capacidad e imparcialidad, no ligadas a dicho Consejo. Esto con el fin de garantizar la imparcialidad y la objetividad de la votación que deba tomarse.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

SPC/gcga