20 de octubre, 2015

OJ-117-2015

 

Sra. Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su memorial ECO-163-2015 de 24 de junio de 2015.

 

            En el memorial ECO-163-2015 de 24 de junio de  2015, se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Económicos de someter a consulta el proyecto de Ley N.° 19.530 “Ley de Protección al Inversionista Minoritario”

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

En este sentido, y por tratarse de un tema de evidente interés público,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los dos siguientes extremos: a. En orden a  la reforma de los derechos de protección del Accionista Minoritario, b. En relación con el conflicto de intereses en materia de gobierno corporativo.

 

A.                EN ORDEN A LA REFORMA DE LOS DERECHOS DE PROTECCION DEL ACCIONISTA MINORITARIO.

 

En la literatura especializada se ha destacado la importancia  que la protección jurídica del accionista minoritario tiene en materia de gobierno corporativo.

 

En este sentido, se ha indicado que parte de la teoría del Gobierno Corporativo implica la necesidad de establecer los mecanismos de protección jurídica necesarios para que el  accionista minoritario pueda protegerse frente a los acuerdos de los órganos de gobierno societarios – o las acciones de los socios mayoritarios -  que puedan lesionar ilegítimamente sus intereses y derechos patrimoniales. Al respecto, conviene citar a TALBOT:

 

“En palabras de La Porta, el gobierno corporativo, en su sentido lato, implica establecer mecanismos a través de los cuales los inversionistas en una corporación puedan protegerse, a si mismos, frente a las denominadas “expropiaciones” por parte de los socios mayoritarios”  TALBOT. CRITICAL COMPANY LAW. Routledge Cavendish. Abingdon, Reino Unido. 2008)

 

Interesa destacar que el fenómeno conocido como “expropiaciones por parte de los socios mayoritarios” se suscita cuando los accionistas mayoritarios o los miembros del gobierno societario utilizan, abusivamente, su posición para privar de su riqueza a los accionistas minoritarios. Los mecanismos que se utilizan usualmente a tal efecto son: el establecimiento de excesivos privilegios para los gerentes o accionistas mayoritarios, nepotismo, operaciones privilegiadas de compra o venta de acciones, retención abusiva de dividendos etc. (Ver: ANG, JAMES. EQUITY REIT CORPORATE GOVERNANCE STRUCTURE AND THE CONTROL OF AGENCY COSTS. Disponible en: https://www.coursehero.com/file/10956254/Case-Study/)

 

Así las cosas, debe indicarse que uno de los principios del denominado Buen Gobierno Corporativo es que existan mecanismos de protección de los inversionistas minoritarios. (BADI, N.V. ESSENTIALS OF CORPORATE COVERNANCE. VRINDA PUBLICATIONS. Delhi. 2014)

 

Luego, debe destacarse que la protección de los accionistas minoritarios es esencial para crear mayor valor en las sociedades mercantiles. (TALBOT, op. cit.)

 

Ahora bien, el propósito principal del proyecto de Ley que nos ocupa es reformar el entorno legal de protección del accionista minoritario.

 

En este sentido, la propuesta de Ley reformaría el artículo 26 del Código de Comercio, en su primer párrafo, para incorporar un derecho de los accionistas minoritarios de examinar aquellas transacciones que involucren la enajenación de activos de la empresa – o la constitución de garantías a través de ellos – siempre que tales operaciones representen un valor igual o superior al 10% de los activos totales de la sociedad respectiva. A este respecto, importa también notar que el proyecto de Ley obligaría  también, a través del inciso 2 del numera 173 bis que se pretende también incorporar, a que esas transacciones deban ser siempre aprobadas por la Junta Directiva.

 

Luego, el proyecto de Ley también reformaría el segundo párrafo del mismo artículo 26.

 

Al respecto nótese que el proyecto de Ley pretende disminuir el porcentaje de capital societario necesario para pedir una orden judicial de realizar una auditoraje de la compañía de un 20% - tal como lo establece la norma actual – a un 10%.

 

Un tercer punto consiste en que el proyecto de Ley agregaría un nuevo segundo párrafo al artículo 189 del Código de Comercio para establecer, explícitamente, el deber de diligencia y lealtad de los consejeros societarios y demás administradores, así como su deber de actuar en el mejor interés de la empresa teniendo en cuenta los intereses de los accionistas, de los empleados y del público. 

 

Finalmente, el proyecto de Ley reformaría el artículo 426 del Código Procesal Civil relativo al proceso abreviado, proceso a través del cual se conoce la impugnación de acuerdos societarios tomados en asamblea de accionistas, juntas directivas o consejos de administración.

 

En este sentido, la reforma pretende ampliar la facultad de las partes para solicitar al Juez  la presentación de documentos de la parte de la sociedad demandada.

 

Al respecto, la reforma permitiría que el socio minoritario demandante pueda pedir la presentación de documentos aunque no se tenga una identificación específica respecto de ellos.

 

El objeto de esta última reforma, por supuesto, sería facultar a los socios minoritarios con una nueva herramienta para combatir la asimetría que se deriva del hecho de que los directores, gerentes o consejos de administración normalmente son los que gestionan y tienen en su poder la documentación societaria, lo cual les otorga, en la práctica, una ventaja de facto frente a aquellos.

 

Sin perjuicio de lo anterior, importa señalar que la reforma al artículo 426, tal y como está redactada en el proyecto de Ley que se discute, sería eventualmente aplicable a cualquier proceso abreviado independientemente de que su objeto se relacione con materia societaria, así podría aplicarse en procesos de divorcio, vindicación de estado, división o venta de bienes comunes, etc.

 

 

B.                EN RELACIÓN CON EL CONFLICTO DE INTERESES EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO.

 

            El proyecto de Ley pretende introducir además un numeral 173 bis al Código de Comercio, el cual obligaría a las sociedades a adoptar políticas de gobierno corporativo. Esta obligación vincularía a las sociedades inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

 

            Luego, el numeral 173 bis que se pretende incorporar establecería un contenido mínimo de dichas políticas corporativas.

 

            Así las cosas, la reforma obligaría a las sociedades inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios a reportar toda transacción de la empresa que involucre la adquisición, venta, prenda  o hipoteca de activos societarios y que tenga por contraparte a su Gerente General o consejeros miembros de la Junta Directiva.

 

            Asimismo, la reforma planteada obligaría a la parte interesada – gerente o miembro de junta directiva – a inhibirse de participar en el proceso de toma de decisión social sobre la transacción respecto de la cual tenga interés.

 

            Es decir que el proyecto de Ley pretende establecer regulaciones para prevenir los posibles conflictos que puedan suscitarse, en ocasión de  transacciones accionarias o de activos sociales, entre los intereses de la empresa – y sus accionistas – y los intereses de los miembros de Junta Directiva y de la Gerencia General.

 

            Ergo, el proyecto establecería una obligación de transparencia y de información que pretende prevenir el fenómeno denominado “auto- contrato”. Esto con el fin de resguardar el deber de fiducia  de los administradores societarios.

            En efecto, debe observarse que, de acuerdo con el 173 bis que se pretende incorporar, la parte interesada y los administradores societarios habrían de reportar la transacción en la cual el administrador tenga interés personal y de seguido, la parte interesada estaría en el deber de inhibirse del asunto respectivo.

 

            La transacción comprometida habría de reportarse, específicamente, a la Junta Directiva de la sociedad, la cual se encontraría en el deber, conforme la reforma que se propone, de divulgar dichos reportes en el Informe de Resultados del ejercicio anual, so pena de responsabilidad.

 

            Ahora bien, debe notarse que, de acuerdo con el proyecto de Ley, los posibles conflictos de interés se extenderían también a las transacciones donde participen “personas o partes relacionadas con el Gerente o la Junta Directiva”, ya sea que vinculen a éstos por parentesco o por relaciones comerciales, verbigracia, por ser socios en otros negocios o sociedades.

 

            Sin embargo, el proyecto de Ley es omiso en señalar específicamente que tipo de vinculaciones serían las comprendidas por el numeral 173 bis y que se verían afectadas por las obligaciones de transparencia e información. Así el proyecto no específica los grados de parentesco afectados, ni tampoco prevé una tipología de vinculaciones de negocios que se verían comprendidos por la norma a incorporar en el Código de Comercio.

 

            Por el contrario, el proyecto delegaría la definición del tipo de vinculaciones que se verían afectadas al Poder Ejecutivo para que las fije por vía de un Decreto, previo criterio del Consejo Nacional de Supervisión Financiera.

 

            En este particular, conviene hacer una observación.

 

            Es evidente que las transacciones que puedan involucrar la enajenación de acciones sociales o aquellas que tengan por objeto a los activos de una sociedad, se encuentran protegidas por la libertad de comercio garantizada por el numeral 46 de la Constitución.

 

            Ahora bien, si bien es cierto que el proyecto de Ley no impondría una prohibición para negociar con los parientes o socios del Gerente General o de sus consejeros directivos, lo cierto es que si establecería ciertas restricciones, pues cabe advertir que, en principio, la violación del deber de reportar y de inhibición – que impondría el proyecto – podrían acarrear la nulidad – conforme los numerales 835 y 836 del Código Civil – de esos actos.

            Así las cosas, es claro que el alcance del conflicto de interés que pretende regular el numeral 173 bis del proyecto de Ley debería ser determinado por la Ley y no por un decreto ejecutivo. Esto en virtud del principio de reserva de Ley en materia de derechos y libertades fundamentales, pero también por un principio de seguridad jurídica  que debe privar en materia de nulidades. 

 

            Adicionalmente, conviene apuntar que el mismo artículo 173 bis previsto por el  proyecto de Ley, establecería que la obligación de tener políticas de Gobierno Corporativo se aplicaría también a las “empresas clasificadas como grandes empresas” según una clasificación que emitiría el Ministerio de Economía, Industria y Comercio. No obstante, el proyecto de Ley es omiso también en establecer las bases o criterios que debería acatar ese Ministerio para elaborar dicha clasificación.

 

En este sentido, debe indicarse que también por el principio de seguridad jurídica, se deberían incorporar en el proyecto de Ley las bases o criterios que habría de utilizar el Ministerio para elaborar su eventual clasificación de grandes de empresas. Lo anterior por cuanto es evidente que la obligación que se prevería en el numeral 173 bis, y el cumplimiento de sus subsecuentes deberes, implicarían un costo de transacción que habría de ser asumido por las empresas sujetas a ella.  Así las cosas, las exigencias de la certeza jurídica requieren que se determine los criterios que se utilizarán para determinar las empresas que estarían sujetas a esa obligación.

 

Finalmente,  es importante advertir que desde la técnica legislativa, en principio, lo recomendable sería que las reformas que aquí se pretenden – y que afectarían  principalmente a las sociedades inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios – no se hagan en el Código de Comercio – como se plantea - sino en la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

 

En este sentido, debe señalarse que, de acuerdo con el texto expreso del artículo 1  la Ley Reguladora del Mercado de Valores, ésta tiene por finalidad regular los mercados de valores, las personas físicas o jurídicas que intervienen en esos mercados, así como los actos, contratos y valores que se relacionan con ellos.

 

Ergo, en el caso de que se busque imponer obligaciones de gobierno corporativo a las sociedades inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, lo conveniente es que éstas se incorporen como reformas a la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Esto con el objetivo de mantener la unidad de materia a la que aspira dicha norma legal.

 

En todo caso, se impone notar  que ya los artículos 35 y 36 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores  han establecido importantes obligaciones de información y transparencia en relación con determinadas operaciones de acciones y valores que puedan implicar un conflicto de intereses o afectar, en alguna medida, la posición de los socios minoritarios.

 

En este sentido, el artículo 35 en comentario, establece el deber de la persona que integre la junta directiva, el comité de vigilancia o un puesto gerencial – de una sociedad inscrita en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios – de informar sobre todas las operaciones que realice con sus participaciones accionarias en dicha sociedad.

 

Luego, el numeral 36 establece la obligación de promover una oferta pública de valores en caso de que una persona pretenda adquirir una participación significativa en el capital social de una determinada sociedad.

 

Se transcriben las normas de interés:

 

ARTÍCULO 35.- Deber de jerarcas

Toda persona física que integre la junta directiva, el comité de vigilancia u ocupe algún puesto gerencial en una sociedad inscrita en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, está obligada a informar, en los mismos términos del artículo anterior, sobre todas las operaciones que realice con sus participaciones accionarias en dicha sociedad, independientemente de la cuantía o el volumen.

 

ARTÍCULO 36.- Oferta pública de adquisición

Quien pretenda adquirir, directa o indirectamente, en un solo acto o actos sucesivos, un volumen de acciones u otros valores de una sociedad inscrita en Registro Nacional de Valores e Intermediarios, y alcanzar así una participación significativa en el capital social, deberá promover una oferta pública de adquisición dirigida a todos los tenedores de acciones de esta sociedad.

La Superintendencia reglamentará las condiciones de las ofertas públicas de adquisición en los siguientes aspectos por lo menos:

a) La participación considerada significativa para efectos de las ofertas públicas de adquisición.

b) Las reglas y los plazos de cómputo del porcentaje de participación señalado, de acuerdo con las participaciones directas o indirectas.

c) Los términos en que la oferta será irrevocable o podrá someterse a condición y las garantías exigibles según que la contraprestación ofrecida sea en dinero, valores ya emitidos o valores cuya emisión aún no haya sido acordada por la sociedad o entidad oferente.

d) La modalidad de control administrativo a cargo de la Superintendencia y, en general, el procedimiento por el cual se realizarán las ofertas públicas de adquisición.

e) Las limitaciones a la actividad del órgano de administración de la sociedad cuyas acciones sean objeto de la oferta.

f) El régimen de las posibles ofertas competidoras.

g) Las reglas de prorrateo, si fueren pertinentes.

h) El precio mínimo al que debe efectuarse la oferta pública de adquisición.

i) Las operaciones exceptuadas de este régimen por consideraciones de interés público y los demás extremos cuya regulación se juzgue necesaria.

 

  Así las cosas, es claro que, en un afán de mantener la sistematicidad de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, lo recomendable es que las nuevas obligaciones de gobierno corporativo que se pretenden introducir - y que afectarían  principalmente  a las sociedades que integran el Mercado de Valores-, se incorporen más bien como un reforma de esa Ley especial en lugar del Código de Comercio.

 

           

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 19.530.

 

 

Atentamente,

 

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto 

 

JOA/jmd