20 de noviembre, 2015

C-314-2015

                                                                        

Lic. Henry Valerín Sandino

Auditor Interno

Servicio Fitosanitario del Estado

Ministerio de Agricultura y Ganadería

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta su oficio AI-SFE-115-2015 de 27 de abril de 2015.

 

Por oficio AI-SFE-115-2015 de 27 de abril de 2015 se nos ha consultado una serie de aspectos jurídicos relacionados con el régimen legal del cargo de  Director del Servicio Fitosanitario del Estado, la Subdirección del mismo y el instituto de la suplencia.

 

Específicamente, la Auditoría Interna consulta sobre los siguientes aspectos jurídicos:

 

-    Sobre la procedencia de que  el Decreto Ejecutivo N.° 36801, dictado por el Poder Ejecutivo,  le haya atribuido al  Sub Director del Servicio Fitosanitario la función de suplir al Director durante sus ausencias temporales,

-    Se consulta si es razonable que para nombrar al Subdirector se requiera una experiencia de 8 años y en cambio para nombrar el Director se exija únicamente una acreditación de experiencia de cinco años.

-    Se consulta si procedente eximir del requisito de 5 años de experiencia – que exige el cargo de Director del Servicio Fitosanitario del Estado – a una persona que tenga una titulación de Licenciatura en Ingeniería Agronómica con subespecialidad en Fitotecnia.

-    Relacionado con el anterior punto, se consulta si el requisito de la experiencia solamente es aplicable a las profesiones de las Ciencias Agropecuarias.

-    Se consulta si el Manual de Especialidades es aplicable para determinar las atinencias del área de ciencias agropecuarias que es la formación académica que se pide para ocupar el cargo de Director del Servicio Fitosanitario del Estado.

-    Luego se consulta sobre qué se debe entender por experiencia en materia de protección fitosanitaria, que también es un requisito para el cargo de Director del Servicio Fitosanitario. En este mismo punto, se consulta si la experiencia válida para el puesto es únicamente la que se cuente a partir de la incorporación al colegio profesional respectivo o si es posible tomar en cuenta experiencia acumulada antes de la incorporación al Colegio

-    Además se consulta sobre que se debe entender por “ausencia temporal” del Director del Servicio Fitosanitario del Estado

-    Sobre la procedencia de que el Ministro o el Director del Servicio Fitosanitario delegue en un cargo, distinto del Subdirector, la función de suplirlo durante particulares ausencias temporales

-    Se consulta si debe existir un acto administrativo previo en el caso de que se llame al Subdirector del Servicio supla la ausencia temporal del Director o si esta suplencia ocurre de pleno derecho,

-    Asimismo, se consulta si es procedente que el Director, aunque se encuentre fuera del país, siga ejerciendo sus funciones sin que el Subdirector le supla

 

 

La consulta se realiza al amparo de lo dispuesto en el artículo 4, párrafo in fine,  de la  Ley Orgánica de la Procuraduría General – la cual permite a las auditorías internas consultar directamente – y se aporta el criterio de la Unidad de Asuntos Jurídicas del Servicio, oficios AJ-12—2105 de 3 de febrero de 2015 y AJ-33-2015 de 4 de marzo de 2015.

 

Para atender la consulta, se examinarán los siguientes extremos: a.- En relación con los requisitos para ocupar los cargos de Director y Subdirector del Servicio Fitosanitario del Estado, b.- En orden a la suplencia de las ausencias temporales del Director del Servicio Fitosanitario del Estado.

 

 

A.                EN RELACION CON LOS REQUISITOS PARA OCUPAR LOS CARGOS DE DIRECTOR Y SUBDIRECTOR DEL SERVICIO FITOSANITARIO DEL ESTADO.

 

El artículo 4 de la Ley de Protección Fitosanitaria ha delegado en el respectivo reglamento de organización, que se debe emitir por Decreto Ejecutivo, el establecimiento de la estructura organizativa técnica y administrativa del Servicio Fitosanitario.

 

Artículo 4: Autoridad administrativa

Corresponderá al Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Servicio Fitosanitario del Estado que contará para su funcionamiento y administración con personalidad jurídica instrumental. Ejercerá sus funciones por medio de las dependencias necesarias para aplicar la presente ley y sus reglamentos. Para ello, establecerá, mediante decreto ejecutivo, la estructura organizativa técnica y administrativa que se requiera.

 

Al respecto, importa citar lo indicado en el dictamen C-175-2005 del 11 de mayo de 2005

 

      Ahora bien, aun y cuando la redacción de la norma no es la más feliz, es claro que compete al Ministerio establecer la estructura organizativa técnica y administrativa del Servicio, dado que la misma ha de realizarse mediante decreto ejecutivo, lo que es acorde con la potestad propia del Ejecutivo de darse el régimen interior de sus despachos (artículo 140 inciso 18) de la Constitución Política).  En este sentido, también se deriva que el legislador creó el Servicio Fitosanitario como un órgano del Ministerio.  Órgano cuya estructura interna no fue establecida en la ley -como una estructura rígida- sino que se subordinó a la potestad de auto-organización del Ejecutivo, a la que se hará referencia posteriormente.

 

Así las cosas, el Reglamento de la Estructura Organizativa del Servicio Fitosanitario del Estado, Decreto Ejecutivo N.° 36801 del 20 de setiembre de 2011,  ha establecido como parte  de la estructura organizativa de ese Servicio que se deba crear una Dirección. De acuerdo con el numeral 6 de ese reglamento, la Dirección está conformada por un Director y un Subdirector.

 

Artículo 6º-Estructura Organizacional. El SFE contará con la siguiente estructura organizacional:

 

I.         La Dirección. Es la máxima autoridad y le corresponde dirigir técnica y administrativamente al SFE, para cumplir con lo establecido en la legislación nacional y convenios internacionales en materia fitosanitaria y sanitaria de su competencia. Está conformada por un Director(a) y un Subdirector(a). Ambos puestos requieren como mínimo el título profesional de Licenciatura en Ingeniería Agronómica en la subespecialidad en Fitotecnia debidamente incorporados al Colegio de Ingenieros Agrónomos, o profesionales en las Ciencias Agropecuarias con más de cinco años de experiencia en fitoprotección.

 

En caso de ausencias temporales del Director(a), el subdirector(a), asumirá la Dirección del SFE, con todas sus funciones y responsabilidades. Además; el Director(a) queda facultado para nombrar en forma temporal a un sustituto del Subdirector(a) en ausencias temporales del Subdirector(a).

 

El artículo 7 de ese mismo Reglamento de Organización ha precisado que el Director es el superior jerárquico del Servicio Fitosanitario del Estado  y que el Subdirector es su inmediato colaborador:

 

Artículo 7º-Competencia: Es la instancia administrativa y técnica de más alto nivel en el SFE. Estará a cargo de un Director(a), que depende jerárquicamente del Ministro(a) de Agricultura y Ganadería y un Subdirector(a) como su inmediato colaborador

 

            Conviene advertir que, conforme lo dispuesto en el artículo 4.g del Estatuto de Servicio Civil – reformado así por Ley N.° 7767 de 24 de abril de 1998, el cargo de Director del Servicio Fitosanitario del Estado debe ser considerado como un cargo de confianza:

 

Artículo 4º.- Se considerará que sirven cargos de confianza:

g) Los cargos de directores y directores generales de los  Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.

 

A contrario sensu, y aplicación del 1 del mismo Estatuto, debe entenderse que el cargo de subdirector se encuentra integrado dentro del régimen estatutario y no constituye, entonces, un puesto de confianza.

 

No obstante lo anterior, es importante apuntar que, tal y como  lo prescribe el numeral 6 del Decreto Ejecutivo N.° 36801, tanto el cargo de Director como el de Subdirector del Servicio Fitosanitario exigen los mismos requisitos para poder ser ocupados válidamente, a saber: Ambos puestos requieren como mínimo el título profesional de Licenciatura en Ingeniería Agronómica en la subespecialidad en Fitotecnia debidamente incorporados al Colegio de Ingenieros Agrónomos, o, subsidiariamente, ser profesionales en las Ciencias Agropecuarias con más de cinco años de experiencia en fitoprotección.

 

            Luego conviene enfatizar que tanto el cargo de Director como el Subdirector del Servicio Fitosanitario tienen por requisito el contar con una titulación profesional del grado de licenciatura en Ingeniería Agronómica con una subespecialidad en Fitotecnica. Además deben estar incorporados en el Colegio de Ingenieros Agrónomos.

 

            Ahora bien, el artículo 6 del Decreto Ejecutivo N.° 36801 permite que también pueda nombrarse, en el cargo de Director o Subdirector, a una persona que no tenga la Licenciatura en Ingeniería Agronómica, siempre y cuando posea una titulación profesional en alguna de las otras ciencias agropecuarias a condición de que además cuente con  cinco años de experiencia en fitoprotección. Es decir que ese profesional tenga experiencia en la administración la legisIación, reglamento o procedimiento oficial que se utilizan para prevenir o restringir la introducción y/o difusión de plagas de las plantas y productos, así como para regular, controlar las sustancias químicas, biológicas, bioquímicas o afines, agentes de control biológico, otros tipos de organismos, equipos de aplicación para uso en la agricultura. (ver definición de protección fitosanitaria en el Decreto Ejecutivo N. ° 26921 de 20 de marzo de 1998 – Reglamento a la Ley de Protección Fitosanitaria).

 

            Es decir que el Decreto Ejecutivo N.° 36801 requiere que el Director del Servicio Fitosanitario, lo mismo que su Subdirector, tengan una Licenciatura en Ingeniería  Agronómica con una subespecialidad en Fitotecnia. No obstante, la misma norma de organización admite que los titulares de esos cargos tengan, en defecto de la Licenciatura en Ingeniería Agronómica, otra titulación profesional en otra Ciencia Agropecuaria siempre y cuando puedan acreditar una experiencia de 5 años en protección fitosanitaria. A contrario sensu, si la persona designada para ocupar esos cargos cuenta con la titulación en Ingeniería Agronómica con la subespecialidad correspondiente, no es necesario que acredite la experiencia de 5 años en protección fitosanitaria.

 

            En todo, es importante acotar que en orden a determinar cuáles titulaciones corresponden a las denominadas Ciencias Agropecuarias, la administración debe seguir, conforme lo que establece el artículo 16 del Estatuto de Servicio Civil, lo que se establezca en materia de atinencias  el denominado Manual Descriptivo de Empleos del Servicio Civil. En este sentido, debe insistirse en que la Dirección General de Servicio Civil tiene una competencia especializada en lo relativo a la fijación de las condiciones académicas que deben reunir los funcionarios públicos para ocupar determinados puestos dentro de su regulación.  (Sobre el alcance de esa competencia, ver: C-295-2008 de 26 de agosto de 2008 y C-198-1994 de 22 de DICIEMBRE DE 1994)

 

 

B.                EN ORDEN A LA SUPLENCIA DE LAS AUSENCIAS TEMPORALES DEL DIRECTOR DEL SERVICIO FITOSANITARIO DEL ESTADO

 

            Conforme el artículo 6 del Decreto Ejecutivo N.° 36801, una de las funciones esenciales del cargo de Subdirector del Servicio Fitosanitario es suplir, de pleno derecho, en sus ausencias temporales al Director. 

 

            En efecto debe insistirse en que el Subdirector es el suplente de iure del Director del Servicio.

 

            Debe indicarse que si bien la regla general – conforme el numeral 96 de la Ley General de la Administración Pública-, requiere un acto de nombramiento del suplente  para aquellos casos en que la suplencia no sea realizada por el superior jerárquico inmediato -, lo cierto es que el artículo 6 del Decreto Ejecutivo N.° 36801 ha previsto, por la vía de excepción, una forma de suplencia automática del Director del Servicio Fitosanitario, pues de acuerdo con esa norma, el Subdirector asume la competencia del Director por virtud de la mera ausencia temporal  de éste, sin que sea necesario a tal efecto un acto con eficacia constitutiva que constate esa ausencia y haga, en consecuencia, el nombramiento. (Sobre esta forma de Suplencia de Pleno Derecho, ver:     ORTIZ ORTIZ, TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. V. II. Editorial Stradtmann, 2002, P. 98)

 

            En este sentido, es oportuno recordar que el Decreto N.° 36801 exige que el Subdirector reúna, para su nombramiento, requisitos profesionales análogos a lo que se piden para ocupar el cargo de Director.

 

 Es decir que la norma en comentario ha previsto que tratándose la Dirección del Servicio Técnico de un cargo que requiere una pericia e idoneidad técnica, las ausencias temporales del titular sean cubiertas por su más inmediato colaborador quien debe reunir también los elementos subjetivos necesarios para asegurar un pericia e idoneidad técnica análoga a la del Director. Al respecto, importa citar el dictamen C-358-2007 de 3 de octubre de 2007:

 

Para resolver los problemas que plantea la ausencia del jerarca unipersonal de un organismo, el ordenamiento puede prever la existencia de un funcionario adjunto o subordinado, con competencia para sustituir al jerarca en sus ausencias temporales y que asegure la continuidad institucional.

 

            Ahora bien, debe subrayarse que la función de suplir del Subdirector solamente opera, de pleno derecho, en las ausencias temporales del Director, es decir en aquellas situaciones en que surja la imposibilidad sobrevenida y transitoria de ese funcionario de ejercer sus funciones.

 

            En este sentido, debe reiterarse que la finalidad del instituto de la suplencia, conforme los numerales 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública, es resolver el problema transitorio de la imposibilidad de actuación del funcionario titular. Así las cosas, a través del instituto de la suplencia, se garantiza el continúo funcionamiento del órgano y, por ende, su normal gestión.

 

            Luego, debe enfatizarse en que en el caso del Director del Servicio Fitosanitario del Estado, el ordenamiento jurídico en  el artículo 6 del Decreto Ejecutivo N.° 36801, ha establecido de forma expresa no solamente la forma en que se deben suplir  sus ausencias temporales, sino que ha establecido que esta suplencia se realiza de forma automática.

 

            Lo anterior es muy importante pues en el oficio AI-SFE-115-2015 se consulta si es procedente que en aquellas ocasiones en que el Director se encuentre fuera del país en viaje oficial, éste pueda seguir ejerciendo sus funciones sin que el Subdirector le supla.

 

            En este orden de ideas, debe indicarse que en el caso particular del artículo 6 del Decreto Ejecutivo N.° 36801, éste ha prescrito, de forma expresa que ante la ausencia temporal del Director del Servicio Fitosanitario del Estado, lo cual incluye aquellos supuestos en que el funcionario se encuentre fuera del país en viaje oficial, lo que procede es que el Subdirector deba reemplazarlo con ejercicio pleno de la competencia.

 

            Luego, es claro que el artículo 6 del Decreto Ejecutivo N.° 36801 no ha previsto para este supuesto, la posibilidad de que el Director del Servicio Fitosanitario, en caso de que salga del país en viaje oficial, pueda seguir ejerciendo sus funciones sin que se el Subdirector le supla. Sobre este punto, cabe citar nuevamente el dictamen C-358-2007:

 

Es evidente que, si de conformidad con el ordenamiento, en caso de ausencia temporal el funcionario debe ser reemplazado por otro funcionario y ese reemplazo implica ejercicio pleno de la competencia,  el funcionario que se ausenta del país no puede continuar ejerciendo sus competencias conforme nuestro ordenamiento. El caso de excepción se presentaría cuando el sustituto no asume, por disposición expresa, la totalidad de los deberes y derechos propios del cargo de que se trate.

 

            Finalmente, es claro que debe entenderse que el artículo 6 del Decreto N.° 36801 no otorga una potestad discrecional para seleccionar al suplente del Director del Servicio Fitosanitario pues, como se ha insistido, es función esencial del Subdirector suplir de pleno derecho las ausencias temporales de aquel.

 

                                                                                                                     

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

1.      De acuerdo con el numeral 6 del Decreto N.° 36801, la Dirección del Servicio Fitosanitario del Estado está conformada por un Director y un Subdirector, de tal forma que el Director es el superior jerárquico del Servicio Fitosanitario del Estado  y el Subdirector es su inmediato colaborador,

2.      Conforme lo dispuesto en el artículo 4.g del Estatuto de Servicio Civil – reformado así por Ley N.° 7767 de 24 de abril de 1998, el cargo de Director del Servicio Fitosanitario del Estado debe ser considerado como un cargo de confianza, pero el Subdirector es un puesto incorporado dentro del régimen estatutario,

3.      Conforme el  numeral 6 del Decreto Ejecutivo N.° 36801, tanto el cargo de Director como el de Subdirector del Servicio Fitosanitario exigen los mismos requisitos para poder ser ocupados válidamente,

4.      Tanto el cargo de Director como el Subdirector del Servicio Fitosanitario tienen por requisito el contar con una titulación profesional del grado de licenciatura en Ingeniería Agronómica con una subespecialidad en Fitotecnica. Además deben estar incorporados en el Colegio de Ingenieros Agrónomos,

5.           El artículo 6 del Decreto Ejecutivo N.° 36801, no obstante, permite que también pueda nombrarse, en el cargo de Director o Subdirector, a una persona que no tenga la Licenciatura en Ingeniería Agronómica, siempre y cuando posea una titulación profesional en alguna de las otras ciencias agropecuarias a condición de que además cuente con  cinco años de experiencia en fitoprotección,

6.      En el caso de que la persona designada para ocupar el cargo de Director o Subdirector del Servicio Fitosanitario del Estado, cuente con la titulación en Ingeniería Agronómica con la subespecialidad correspondiente, no es necesario que acredite la experiencia de 5 años en protección fitosanitaria,

7.      En orden a determinar cuáles titulaciones corresponden a las denominadas Ciencias Agropecuarias, la administración debe seguir, conforme lo que establece el artículo 16 del Estatuto de Servicio Civil, lo que se establezca en materia de atinencias  el denominado Manual Descriptivo de Empleos del Servicio Civil,

8.      Una de las funciones esenciales del cargo de Subdirector del Servicio Fitosanitario es suplir, de pleno derecho, en sus ausencias temporales al Director,

9.      El artículo 6 del Decreto Ejecutivo N.° 36801 ha previsto, por la vía de excepción, una forma de suplencia automática del Director del Servicio Fitosanitario. De acuerdo con esa norma, el Subdirector asume la competencia del Director por virtud de la mera ausencia temporal  de éste, sin que sea necesario a tal efecto un acto con eficacia constitutiva que constate esa ausencia y haga, en consecuencia, el nombramiento,

10.  Debe entenderse por ausencia temporal del Director aquellas situaciones en que surja la imposibilidad sobrevenida  y temporal de ese funcionario de ejercer sus funciones.

11.  En el caso particular del artículo 6 del Decreto Ejecutivo N.° 36801, éste ha prescrito, de forma expresa que ante la ausencia temporal del Director del Servicio Fitosanitario del Estado, lo cual incluye aquellos supuestos en que el funcionario se encuentre fuera del país en viaje oficial, lo que procede es que el Subdirector deba reemplazarlo con ejercicio pleno de la competencia,

12.  El artículo 6 del Decreto Ejecutivo N.° 36801 no ha previsto la posibilidad de que el Director del Servicio Fitosanitario, en caso de que salga del país en viaje oficial, pueda seguir ejerciendo sus funciones sin que se el Subdirector le supla.

13.  El artículo 6 del Decreto N.° 36801 no otorga una potestad discrecional para seleccionar al suplente del Director del Servicio Fitosanitario pues, como se ha insistido, es función esencial del Subdirector suplir de pleno derecho las ausencias temporales de aquel.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto

 

JOA