19 de enero 2016

C-012-2016

 

Señora

Sirelda Blanco Rojas

Gerente General

Instituto Nacional de Seguros

 

Estimada señora:

 

            Me refiero a su atento oficio N. G-05425-2015 de 2 de diciembre del presente año, por medio del cual consulta si los entes autónomos, como el Instituto Nacional de Seguros, se encuentran autorizados para otorgar donaciones al Estado, sea al Gobierno Central o a las instituciones públicas que lo conforman.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Dirección Jurídica del INS, oficio N. DJUR-01906-2015 de 17 de septiembre anterior. En dicho oficio se indica que, conforme el artículo 1 de la Ley del Instituto, este Ente está facultado para hacer donaciones de dinero. Por lo que considera que una donación a favor de un Ministerio para un programa declarado de interés público es viable. Señala que en caso de donar dinero, el expediente debe referirse a la disponibilidad de los fondos y adecuarse al procedimiento de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

 

            El Instituto Nacional de Seguros afirma una facultad para otorgar donaciones al Estado en razón de su naturaleza de ente autónomo, con facultades de administración y gestión de la Entidad, por una parte, así como de lo dispuesto en el artículo 1 de su Ley, que lo autoriza para realizar acciones técnicas, comerciales y financieras requeridas para su adecuada gestión institucional, por otra parte. Dada su naturaleza de ente público, el INS carece de una libertad de disposición sobre los fondos públicos que le corresponden (A). Por otra parte, en su condición de aseguradora y reaseguradora le resultan aplicables las distintas disposiciones dirigidas a mantener la solvencia y liquidez de estas entidades y las específicas referidas al destino de sus recursos (B).

 

 

A-               LA AUTONOMIA  NO GARANTIZA LA LIBRE DISPONIBILIDAD DE LOS RECURSOS PUBLICOS

 

Conforme los términos de la consulta que nos ocupa, las facultades de administración y gestión propias de un ente autónomo implican una autorización para otorgar donaciones al Estado, sea al Gobierno Central, a los ministerios o a las instituciones públicas que lo conforman. Transcribe los artículos 188 y 189 de la Constitución Política como sustento de la autonomía del INS para sus actividades.

            El artículo 188 de la Constitución Política dispone:

“Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión”.

            En tanto que el numeral 189 comprende entre los entes autónomos a las instituciones aseguradoras del Estado, sea el Instituto Nacional de Seguros.

            En nuestro sistema atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo implica otorgarle el grado mayor de descentralización administrativa en el país. La Constitución garantiza, en el artículo 188 transcrito, dos clases de autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es componente no sólo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de las entidades autónomas. Lo cual implica el reconocimiento de un poder de dirección sobre estos organismos. En la resolución N. 6345-97 de 9:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, la Sala señaló que:

“...la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente la realización de aquellas políticas metas y medios generales, utilizando –y, por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad....”. 

            Del hecho de que la Constitución no lo indica, podría considerarse que la autonomía administrativa no está sujeta a la ley. Afirmación que no es cierta en el tanto en que la autonomía administrativa se ejerce conforme a la ley. Corresponde al legislador definir ese ámbito de autoadministración del ente autónomo, debiendo reconocerle el mínimo de poderes que éste requiere para cumplir su fin legal “con eficacia y eficiencia”  (resolución de la Sala Constitucional N. 495-92 de 19:30 hrs. de 25 de febrero de 1992). Mínimo que implica una libertad de actuación concreta, que permita la administración con independencia dentro del principio de legalidad. Lo que conlleva garantizar al ente los medios materiales, jurídicos y en recursos humanos necesarios para cumplir su fin legal y, por ende, para autoadministrarse (entre otras, Sala Constitucional, resolución N. 919-99 de 9:15 hrs. del 12 de febrero de 1999).

Una autoadministración que refiere a la realización de las políticas, metas y medios generales propias del ente y que, obviamente, no pueden ser ajenas a los fines públicos que el legislador le asigna. En ese sentido, la autoadministración es un medio para el cumplimiento de la competencia del ente autónomo y de los fines públicos asignados.

Normalmente, se señala que forman parte de los poderes de autoadministración del ente tanto el patrimonio como las facultades para gestionarlo. Poderes cubiertos por la autonomía administrativa que se impone al Ejecutivo y que, no pueden ser suprimidos so pena de desconstitucionalizar la autonomía. En ese sentido, ni la regulación legal de estos aspectos ni la potestad de dirección pueden ser de tal contenido que impidan u obstaculicen el cumplimiento del fin público asignado al ente autónomo. Los poderes de autoadministración no pueden ser transferidos del ente autónomo a otro ente u órgano, tal como se expresa en la sentencia N° 919-99 de 9:15 hrs. de 12 de febrero de 1999. Conforme se desprende de  lo anterior, es parte de la autonomía administrativa de los entes autónomos el poder disponer de los recursos humanos, materiales y financieros (criterio reafirmado por la Sala Constitucional en la resolución N° 9076-2002 de 14:58 hrs. del 18 de septiembre de 2002). El punto es si dicha autonomía especial le permite decidir administrativamente disponer de los bienes para cualquier fin y, en lo que interesa para efectos de la consulta, si le autoriza donar sus recursos.

Se ha indicado que los entes autónomos se autoadministran en el marco del ordenamiento jurídico y, por ende, conforme con la ley. Lo que ocurre particularmente en orden a la administración financiera del ente público y gestión de su patrimonio y por ende, de los fondos públicos. Estos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos, artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Por lo que los bienes, valores, recursos financieros del Instituto Nacional de Seguros constituyen fondos públicos.

            Ante lo cual es importante recordar que respecto de estos fondos rige el principio de indisponibilidad. De la misma forma que el ente público no es libre para determinar cómo gestiona sus fondos y si los gestiona o no, tampoco es libre para disponer de esos fondos, resultándole prohibido donarlos, condonar deudas, por ejemplo, sin autorización legal. Es la ley la que define la gestión de los recursos y, por ende, la manera en que pueden ser ejecutados. En su caso, dispuestos.  No puede dejarse de lado que la libertad de disposición puede entrañar disminución de los recursos disponibles, con afectación del equilibrio económico o contable de la Administración y, por ende, es susceptible de afectar la gestión administrativa, propiciando una gestión ineficaz precisamente por carencia o insuficiencia de recursos con qué financiarla. Por tanto, los entes autónomos como parte de la Administración Pública, están sujetos a los principios de eficacia, eficiencia y economidad, fundamentales en el proceso de evaluación de resultados y de rendición de cuentas (artículo 11 de la Constitución Política en relación con el 2 y 3 de la Ley de Administración Financieras de la República y Presupuestos Públicos, 11 y 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 8 de la Ley General de Control Interno, entre otros).

 

 

B-. UNA OBLIGACION DE MANTENER LA SOLVENCIA Y LIQUIDEZ DEL INS

En la consulta se argumenta que el artículo 1 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros reafirma la facultad de donar dinero por parte de dicho Ente.

Dispone ese numeral:

“Artículo 1.- Instituto Nacional de Seguros y sus actividades

El Instituto Nacional de Seguros, en adelante INS, es la institución autónoma aseguradora del Estado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, autorizada para desarrollar la actividad aseguradora y reaseguradora.  En dichas actividades le será aplicable la regulación, la supervisión y el régimen sancionatorio dispuesto para todas las entidades aseguradoras.

El INS estará facultado para que realice todas las acciones técnicas, comerciales y financieras requeridas, de conformidad con las mejores prácticas del negocio, incluida la posibilidad de rechazar aseguramientos cuando se justifique técnica o comercialmente, así como para definir condiciones de aseguramiento y márgenes de retención de riesgos, según sus criterios técnicos y políticas administrativas.  Las decisiones sobre las funciones puestas bajo su competencia, solo podrán emanar de su Junta Directiva y serán de su exclusiva responsabilidad.

El INS tendrá como domicilio legal la ciudad de San José y podrá tener sucursales, agencias o sedes en el resto del país.

En el desarrollo de la actividad aseguradora en el país, que incluye la administración de los seguros comerciales, la administración del Seguro de Riesgos del Trabajo y del Seguro Obligatorio de Vehículos Automotores, el INS contará con plena garantía del Estado.

El INS queda facultado para constituir o adquirir participaciones de capital en sociedades anónimas, sociedades comerciales, sucursales, agencias o cualquier otro ente comercial de naturaleza similar, ninguno de los cuales contará con la garantía indicada en el párrafo anterior para los siguientes propósitos:

a) Ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país.  Dichas actividades comprenden las de carácter financiero, otorgamiento de créditos, las de prestación de servicios de salud y las propias del Cuerpo de Bomberos, el suministro de prestaciones médicas y la venta de bienes adquiridos por el INS en razón de sus actividades.

Adicionalmente, el INS podrá establecer, por sí o por medio de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero, con la única finalidad de cumplir con su competencia.

Tanto el INS como sus sociedades anónimas, con la aprobación de las respectivas juntas directivas, podrán endeudarse en forma prudente de acuerdo con los estudios financieros correspondientes.  Estas operaciones no contarán con la garantía del Estado.

Se autoriza a los bancos públicos a participar como accionistas de las sociedades anónimas que el INS establezca según lo señalado en este artículo, siempre que el INS se mantenga como socio mayoritario de dichas sociedades”.

         Dicha norma, cuyo texto proviene de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, reafirma la condición del INS como ente asegurador del Estado, única aseguradora que puede contar con la garantía estatal en razón de que es el instrumento de la participación del Estado en el mercado de seguros. Participación que, en todo caso, se produce sin ejercicio alguno de prerrogativas de poder público. Por el contrario, se somete al mismo régimen de actividad y de regulación con que participan las entidades aseguradoras o reaseguradoras privadas.

            El segundo párrafo de ese numeral, retenido en la consulta, refiere esencialmente al ejercicio de la actividad propia del INS, sea el aseguramiento y reaseguramiento, reafirmando que podrá operar conforme las mejores prácticas del negocio; lo que implica que el carácter público del Ente no significa un límite para el ejercicio de la actividad aseguradora o reaseguradora en el país. Respecto de esa actividad se afirma, además, la competencia decisoria y la responsabilidad de la Junta Directiva.

            Los otros párrafos del artículo aluden a la constitución por el INS de sociedades anónimas o bien, a la celebración de alianzas estratégicas para el ejercicio de su competencia.

            El artículo 1 no puede entenderse, entonces, como una norma autorizante de la donación de los recursos propios del INS. Contenido que tampoco tiene el artículo 2 de la Ley N. 12, que sujeta la actividad aseguradora, como actividad comercial, al derecho privado y a la jurisdicción común. Pero, además, dicho artículo 1° debe enmarcarse en el conjunto de disposiciones introducidas tanto en la Ley del INS como en la Ley Reguladora del Mercado de Seguro.

            El Instituto Nacional de Seguros se sujeta al régimen regulatorio y de supervisión que establece la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Como es sabido, esta Ley, artículo 1, tiene como objeto crear condiciones para el desarrollo del mercado de seguros y para una competencia efectiva. Para lo cual la Ley plantea modernizar y fortalecer el INS para que compita en un mercado abierto, sin perjuicio de su función social en el Estado Social de Derecho. La eficiencia del mercado es garantizada por la regulación y supervisión. En efecto, la creación de la Superintendencia General de Seguros tiene como finalidad última la estabilidad y el eficiente funcionamiento del mercado de seguros, lo cual pasa necesariamente por la estabilidad y el buen funcionamiento de los distintos participantes en el mercado, incluido el INS. Dentro de esa finalidad, a SUGESE le corresponde velar por el cumplimiento de las normas relativas al funcionamiento de las aseguradoras emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, artículo 7.

            Entre esas disposiciones, las referidas al capital y a la solvencia de la entidad. El artículo 10 de la Ley del Mercado de Seguros establece un régimen de suficiencia de capital y solvencia referido tanto a las entidades aseguradoras como a las reaseguradoras. En ese sentido, dispone que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero establecerá mediante reglamento las normas y requerimientos del régimen de suficiencia de capital y solvencia que deben cumplir dichas entidades. Agregándose que el reglamento debe desarrollar la determinación del requerimiento de capital, de las provisiones técnicas y reservas, así como también el régimen de inversión de los activos que los respaldan, así como las reglas de valoración de activos y pasivos. Añade la Ley que una entidad cumple el régimen de suficiencia de capital y el régimen de solvencia cuando el requerimiento de capital, las provisiones técnicas  y las reservas de la entidad son respaldados en un cien por ciento por activos valorados conforme a criterios técnicos. Así como obliga a auditores internos y externos a informar sobre cualquier situación que ponga en riesgo la estabilidad financiera de la entidad supervisada.

Por otra parte, se obliga a las entidades aseguradoras y reaseguradoras a constituir y mantener provisiones técnicas “suficientes” para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asociadas a los contratos de seguros y a constituir y mantener reservas suficientes para afrontar los riesgos a que puede ser sometido el negocio asegurador o reasegurador, artículo 13. La definición de las provisiones y reservas específicas escapa a las entidades aseguradoras y reaseguradoras, correspondiéndole al CONASSIF y SUGESE.

Además, la Ley regula la inversión. Por el artículo 14 se obliga a las entidades aseguradoras y reaseguradoras a mantener inversiones en activos elegibles que respalden las provisiones técnicas, las reservas y el requerimiento de capital, inversiones que no podrán ser inferiores al capital mínimo y respecto de las cuales debe garantizarse su libre cesión o transferencia. El Consejo establece los sistemas y criterios no solo para la valoración sino también para la admisión de activos, así como condiciones para la gestión de activos que respalden la inversión. Inversiones que se rigen por el principio de publicidad en el tanto son susceptibles de incidir sobre la estabilidad y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

El cuidado del legislador por la solvencia y estabilidad de las aseguradoras explica que aún cuando no se ha atribuido competencia a la Superintendencia General de Seguros para autorizar las tarifas de las primas de los seguros voluntarios, sí se le faculta para revisar las primas cuando considere que estas son “insuficientes para cubrir las obligaciones y los gastos que implican las pólizas o resulten inadecuadas o arbitrariamente discriminatorias, según criterios de razonabilidad y valoración de riesgos, entre otros”, relación de los incisos e) y g) del artículo 29 de la Ley. Facultad que apunta a la estabilidad y solvencia de la aseguradora o reaseguradora.

Aseguradoras y reaseguradoras, independientemente de su naturaleza jurídica, están obligadas a acatar las normas técnicas emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión o la Superintendencia para la constitución de las provisiones técnicas y reservas, la estimación de riesgos, la custodia y valoración de activos y pasivos, así como a mantener  el régimen de suficiencia de capital y solvencia requerido. El incumplimiento de esas obligaciones establecidas en el artículo 25 de la Ley es calificado como infracción muy grave por el artículo 36 de la Ley.

La referencia a estas disposiciones tiene como objeto señalar que respecto de las entidades aseguradoras y reaseguradoras no existe una libertad absoluta de disposición de los recursos que les pertenecen; debiéndose, por el contrario, sujetarse no solo a normas legales sino también reglamentarias y prudenciales. Y si este es el caso para las aseguradoras de naturaleza privada con mayor razón en el caso del Instituto Nacional de Seguros, para el cual el legislador dictó normas adicionales en orden a la distribución de utilidades.

En el artículo 5, a.2 de la Ley del INS, el legislador sienta que las finanzas del Instituto deben ser “sanas”. Principio que se une a la regulación de la renta del INS para efectos del impuesto sobre la renta y el destino de las utilidades. En efecto, el artículo 10 de la Ley N. 12 dispone:

“Artículo 10.- Utilidades

La renta neta del INS resultará de deducir de la renta bruta los costos, los gastos, las reservas y las provisiones necesarias que garanticen el buen funcionamiento de esa entidad.  A partir de esta se determinará el pago del impuesto sobre la renta correspondiente.  Para efectos tributarios, la Dirección General de Tributación definirá en forma vinculante los límites técnicos aplicables para determinar las sumas necesarias de reservas y provisiones, para efectos de fijar la renta neta del INS.

La utilidad disponible anual del INS, después del pago de impuestos y cualquier otra carga, será distribuida de la siguiente manera:

a) Se destinará un setenta y cinco por ciento (75%) para capitalización del Instituto.

b) Un veinticinco por ciento (25%) para el Estado costarricense”.

Del texto expreso de la norma se deriva que el Instituto Nacional de Seguros contribuye con el Estado a través de dos mecanismos. En primer lugar, mediante el pago de los distintos tributos que pesan sobre su actividad y especialmente a través del impuesto sobre la renta. En segundo lugar, mediante la transferencia de una parte de las utilidades disponibles, después de pago de impuestos y de cualquier otra carga.

Determinada la utilidad disponible anual, el INS carece de una libertad de disposición sobre el monto resultante. El Ente debe proceder a distribuirlo conforme lo ha establecido el legislador. Carece de discrecionalidad para modificar tanto el destino de las utilidades como la distribución dispuesta en el artículo 10. Por consiguiente, no podría determinar un nuevo destino o bien, disminuir o ampliar, el porcentaje que se ha impuesto en favor del Estado costarricense.

El artículo 10 enfrentó varias mociones. Algunas, como la presentada por los diputados Gutiérrez Gómez y Quirós Lara (folio 4784 del tomo I del Expediente Legislativo), dirigidas a modificar la distribución de las utilidades disponibles y, por ende, el porcentaje para capitalización y para el Estado. No obstante, dichas mociones fueron desechadas, ya que se consideró que era necesario que se fortaleciera al INS a través de la capitalización de sus utilidades (cfr. folio 4786-4788 del citado Expediente).

            Ese interés en el fortalecimiento de la capitalización explica la preocupación para que se eliminaran cargas económicas extraordinarias, presente en el artículo 11 de la Ley. Disposición que, en efecto, elimina cualquier carga o contribución extraordinaria ajena a la actividad, salvo lo dispuesto en favor del Benemérito Cuerpo de Bomberos, de los aportes en relación con los seguros obligatorios y lo dispuesto en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo sobre el fondo de emergencias. Artículo 11 que lleva implícito el interés de que los recursos del Instituto sean direccionados al cumplimiento legal de sus fines y de que las utilidades se destinen a lo dispuesto por el legislador.

            Aspecto que viene a redundar en orden a la imposibilidad de establecer que el Instituto es titular de una facultad de donar sus recursos para fines no dispuestos por el legislador. Ergo, la donación de un bien o de recursos financieros debe sustentarse en una ley que faculte al Instituto a donarlos para fines distintos a los asignados por el legislador. Supuesto en el cual el destino y/o beneficiario de la donación es establecido por la norma autorizante de la donación.

 

 

CONCLUSIONES:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  La autonomía administrativa se ejerce dentro del marco del ordenamiento jurídico. Por lo que no puede ser considerada como el fundamento de una libre disposición de los fondos públicos correspondientes al ente autónomo. Por el contrario, esa disposición se debe realizar dentro del marco del ordenamiento.

 

2.                  La incidencia de la actividad aseguradora y reaseguradora en el sistema financiero y económico determina el interés en la solvencia y estabilidad de las distintas aseguradoras.

 

3.                  Ese interés está presente en las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley N. 8653 de 22 de julio de 2008, sobre capital, solvencia, regulación sobre control y evaluación de riesgos y que están dirigidas al conjunto de entidades aseguradoras, con prescindencia de su naturaleza pública o privada. En ese sentido, la disposición de los recursos de todas las aseguradoras tiene como límite las normas legales, reglamentarias y prudenciales relativas a esos extremos.

 

4.                  En el caso del Instituto Nacional de Seguros el legislador manifestó un particular interés por fortalecer su capitalización. Interés que se declara en la eliminación de cargas económicas extraordinarias dispuesta en el artículo 11 y en la distribución de las utilidades disponibles ordenada en el numeral 10, ambos de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, Ley N. 12 de 30 de octubre de 1924, modificada por la Ley Reguladora del Mercado de Seguros.

 

5.                  Conforme este último numeral, el Instituto Nacional de Seguros contribuye con el Estado a través del pago de los tributos que le corresponda, así como con el traspaso del 25% de su utilidad disponible anual. El restante 75% de las utilidades debe destinarse a la capitalización de la Entidad aseguradora.

 

6.                  Determinada la utilidad disponible anual, el INS carece de una libertad de disposición sobre el monto resultante. Ausencia de discrecionalidad para modificar tanto el destino de las utilidades como la distribución dispuesta en el artículo 10. Por consiguiente, no podría determinar un nuevo destino o bien, disminuir o ampliar, el porcentaje que se ha impuesto en favor del Estado costarricense o de la capitalización.

 

7.                  De modo que el Instituto no solo está obligado a respetar las normas generales dirigidas a las entidades intervinientes en el mercado de seguros para mantener la suficiencia patrimonial y solvencia y responder frente a factores de riesgo, sino también a respetar disposiciones específicas sobre su patrimonio y utilidades, dictadas para su fortalecimiento.

 

8.                  Se sigue de lo expuesto que cualquier donación del INS en favor del Estado debe fundarse en una norma de rango legal que expresamente lo autorice a donar bienes o recursos financieros.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap