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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 004
 
  Opinión Jurídica : 004 - J   del 22/01/2016   

OJ-004-2016


22 de enero de 2016


 


 


Sra. Hannia M. Durán Barquero


Jefa de Área


Comisión Permanente Especial de Ambiente


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio AMB-487-2015 de 6 de noviembre de 2015, donde se consulta el proyecto “Ley de Territorios Costeros Comunitarios”, expediente legislativo No. 19667 (Alcance 81 a La Gaceta No. 201 de 16 de octubre de 2015), del cual nos adjunta copia.


 


Sin efectos vinculantes emitimos una opinión jurídica como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.  Recordamos que no procede asumir nuestra conformidad con el proyecto consultado en los términos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, pues este Despacho no está comprendido dentro de los órganos y entidades en él previstas.  Dentro de esta óptica, hacemos las siguientes observaciones.


 


            La iniciativa pretende la creación de los territorios costeros e insulares comunitarios bajo un régimen especial de concesiones.  En su mayoría se reitera el contenido del proyecto 18148.  Sobre éste último emitimos las opiniones jurídicas OJ-062-2013 de 20 de setiembre de 2013, y OJ-032-2015 de 15 de abril de 2015. En similar sentido, sobre el proyecto 17394 la opinión jurídica OJ-111-2009 de 5 de noviembre de 2009.


           


En esas opiniones jurídicas se destacaron problemas de constitucionalidad, fondo y técnica legislativa.  Además, hay aspectos de alcance social que ya han sido abarcados en normativa reciente, y por ende, además lo hacen innecesario.


 


Así, la Ley para la regularización de las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, No. 9242 de 6 de mayo de 2014 (La Gaceta No. 109 de 9 de junio de 2014), permite a los municipios con plan regulador costero conservar las construcciones anteriores en la zona restringida siempre que se ajusten al plan y normativa ambiental aplicable, mediante el otorgamiento de concesiones (artículo 1), y contempla plazos para que los particulares se pongan a derecho (artículos 3, 4 y 5). En caso de no contar con plan regulador costero vigente, los municipios disponen de 24 meses a partir de la vigencia de la ley para concretar su aprobación, y durante dicho plazo pueden conservarse las obras, en tanto la autoridad administrativa o judicial competente no acredite la comisión, peligro o amenaza de daño ambiental.  A partir de su vigencia no pueden autorizarse ni permitirse nuevas construcciones sin respaldo en una concesión debidamente aprobada, inscrita y ajustada al plan regulador costero (artículo 6).


 


Sobre la Ley 9242 valga acotar que el proyecto 19582 (Alcance 53 a La Gaceta No. 129 de 6 de julio de 2015) plantea la reforma de sus artículos 3 y 4 para ampliar los plazos ahí dispuestos, así como generar recursos para la adopción de los planes reguladores costeros.


 


Además, la Ley marco para la declaratoria de zona urbana litoral y su régimen de uso y aprovechamiento territorial, No. 9221 de 27 de marzo de 2014 (La Gaceta No. 79 del 25 de abril del 2014), establece un marco regulatorio para la declaratoria de zonas urbanas litorales, su régimen de uso y aprovechamiento mediante concesión, en territorios con plan regulador, y reformó el artículo 6 de la Ley 6043 en los siguientes términos: “Las disposiciones de esta ley no se aplicarán a las áreas de las ciudades situadas en los litorales, ni a las zonas urbanas litorales, ni a las propiedades inscritas, con sujeción a la ley, a nombre de particulares, ni a aquellas cuya legitimidad reconozcan las leyes.”


 


Por ello, en la citada opinión jurídica OJ-032-2015 se indicó:


 


“De aprobarse el presente proyecto de ley, al no existir una delimitación precisa en cuanto a su aplicación respecto a la de las otras dos leyes indicadas, podríamos tener en la práctica serios problemas de interpretación normativa (por ejemplo, si una misma comunidad es declarada a la vez zona urbana litoral y territorio costero comunitario). La existencia de tanto régimen diferenciado para normar una única realidad (la zona marítimo terrestre) lo que crea en la práctica es incertidumbre, más que seguridad jurídica.”


 


En torno a los cambios que a la fecha presenta este nuevo proyecto 19667, hacemos las siguientes consideraciones.


 


            La variación en el concepto de plan regulador que introduce en estos bienes de dominio público con el término “urbano” (artículos 2 inciso e), 5 inciso c), 7.2 incisos a), b), y e), 10, 11, 13, 14, 15 inciso a), y 28), no es acorde con la naturaleza jurídica demanial, ni con la fragilidad de los ecosistemas imperantes en la zona marítimo terrestre, por constituir un área de transición entre el mar y el territorio continental.


En ese sentido, nótese que los planes reguladores costeros, además de la aprobación del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, requieren asimismo la del Instituto Costarricense de Turismo, de manera que no pueden otorgarse concesiones sin que ambos Institutos aprueban esos planes (Ley 6043, artículos 31, 36 y 38).  En tanto los planes reguladores urbanos son adoptados por el municipio y aprobados por el INVU (Ley 4240, artículos 10 inciso 1), 15 y 17).


Sobre la necesaria aprobación por parte del ICT en la planificación costera, el dictamen C-461-2007 señaló:


“Y es que si bien la planificación del territorio (incluyendo el ordenamiento de la zona costera) es una competencia de las municipalidades -tal y como está regulada en la LPU y es reconocida a nivel constitucional- lo cierto es que se trata de una función pública que requiere la necesaria coordinación con otros entes y órganos administrativos. En efecto, y como parte del enfoque integral que caracteriza la ordenación del territorio costero a nivel cantonal, hay que decir que el ICT ostenta un importante papel, pues además de brindar apoyo técnico y solventar las carencias de las municipalidades como una forma de apoyo institucional (asumiendo la elaboración del plan regulador en las zonas declaradas de interés turístico), le corresponde la aprobación de los planes reguladores costeros, noción que equivale a dar el visto bueno al proceso de elaboración del mismo. Lo que le permite además, controlar y fiscalizar que el plan, es conforme con los lineamientos de la planificación territorial (sea regional o nacional) éste lleva a cabo.


Así pues, y en atención a las consideraciones generales antes expuestas, se entiende que la superior vigilancia de la zona marítimo-terrestre (en tanto competencia genérica de la que derivan funciones específicas) supone el ejercicio de competencias compartidas entre el ICT y las municipalidades, más no implica la sustitución de las competencias autónomas que ostentan los gobiernos locales. Antes bien, la normativa aplicable a la materia establece la posibilidad –y necesidad- de coordinación y colaboración institucional de los entes y órganos administrativos con competencias en la zona costera.”


Ello es así porque el ICT ejerce en nombre del Estado la superior y general vigilancia de todo lo relacionado con la zona marítimo terrestre (Ley 6043, artículo 2), con potestades para la planificación como parte del Plan Nacional de Desarrollo Turístico (artículo 26 ibídem y 17 de su Reglamento), y así como en la determinación de las zonas de aptitud turística o no (Ley 6043, artículos 19 y 27).  Además, tiene una competencia específica, aunque no exclusiva, para elaborar planes reguladores en las zonas declaradas de aptitud turística, pudiendo financiar su elaboración exclusivamente o en conjunto con la municipalidad respectiva (artículo 38 ibídem; opinión jurídica OJ-096-2005).


Recordemos que ambos tipos de planes reguladores deben ser sometidos a consulta popular en una audiencia pública convocada al efecto (Ley 4240, artículo 17), y deben ser remitidos a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para la respectiva evaluación ambiental estratégica, y finalmente, son adoptados por el Concejo Municipal (dictamen C-170-2013).


Sobre las funciones y variables a tomar en cuenta para la adopción de un plan regulador costero cabe tomar en cuenta nuestros pronunciamientos OJ-008-95, C-100-95, C-097-97.  Y, en varias sentencias constitucionales (1923-2004, 12109-2008 y 18896-2014, entre otras), e informes de la Contraloría General de la República (DFOE-AE-IF-12-2014 y DFOE-SM-IF-13-2009), se ha señalado el deber de los diversos repartos administrativos en generar mayor y mejor información que permita a los gobiernos locales obtener insumos adecuados para generar ordenamiento territorial local.


Al efecto, el “Manual para la elaboración de Planes Reguladores Costeros en la zona marítimo terrestre”, adoptado por el ICT en acuerdos de Junta Directiva SJD-616-2012 y SJD-039-2013 (Alcance 58 a La Gaceta No. 63 de 2 de abril de 2013), y SJD-235-2015 (Alcance 56 a La Gaceta No. 145 de 28 de julio de 2015), enlista los criterios técnicos para la elaboración de dichos instrumentos de planificación territorial.


El mismo proyecto 19667 reconoce aspectos atinentes al sector turismo que ameritarían la participación del ICT en las tareas de planificación.  Así, el concepto de “comunidades locales costeras o insulares” incluye las dedicadas al turismo local y rural comunitario y otras actividades turísticas (artículo 2 inciso c). La delimitación digital georreferenciada se haría, además, con el apoyo presupuestario del ICT (numeral 7.1.d). Los municipios fiscalizarán y controlarán el uso y el cumplimiento de los derechos y las obligaciones de los concesionarios en coordinación con el ICT (artículo 23). Se propone una comisión interinstitucional con participación del ICT para la reubicación de ocupantes actuales de la zona pública (artículo 27).  Y, se destinaría parte del presupuesto del citado Instituto, otorgándole un plazo junto con los gobiernos locales para elaborar y aprobar los planes reguladores “costeros” (Transitorios III y IV).


Respecto al “levantamiento físico o georreferenciado” (artículo 2.a) y el “censo e inventario de ocupación” (artículo 7.1.b), no hay claridad en su distinción y alcance.  Por ende, si el plazo para el “levantamiento físico o georreferenciado” de los territorios costeros se amplía a 6 meses a partir de la vigencia de la ley (no así para los insulares, artículo 2.b), no se entiende si esas labores y el “censo e inventario” se realizan simultáneamente o no.  Más aún cuando el censo debe publicarse en el Diario Oficial dentro de los 3 meses a partir de su elaboración (artículo 7.1.c), y no se establece el trámite ante una eventual oposición.


 


            No se comparte la tarea asignada a los municipios de poder realizar amojonamientos materiales que delimitan el territorio costero comunitario (artículo 2., inciso a), párrafo segundo y b), párrafo segundo) por no ser acorde con sus competencias, inobservándose con ello las reglas de la ciencia y la técnica.


 


En el artículo 7.1.f) se indica que los municipios harán la declaratoria de territorio costero o insular comunitario conforme a la demarcación que realizará el Instituto Geográfico Nacional, pero se omite la necesaria referencia al “censo o inventario de ocupación” para la declaratoria municipal.


 


El numeral 7.1.d) atribuye la delimitación a los municipios, y es contradictorio con el 7.1.f. que la atribuye al indicado Instituto.


 


La indefinición en el plazo para que se elaboren los planos de agrimensura de las áreas a concesionar generaría retrasos (artículo 7.1.e).


 


            Conclusión


 


En razón de lo anterior, estimamos que este proyecto presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica, por lo que respetuosamente solicitamos no adoptarlo en los términos propuestos, observando que su aprobación o no es un asunto de política legislativa.


 


            Cordialmente,


 


 


 


Silvia Quesada Casares


Procuradora


 


SQC/hmu