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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 271
 
  Dictamen : 271 del 23/09/2015   

C-271-2015


23 de setiembre del 2015


 


 


Doctor


Edgar E. Gutiérrez Espeleta


Ministro del Ambiente y Energía


 


 


Estimado señor Ministro:


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio No. DM-558-2015 del 24 de junio último, recibido en nuestras oficinas el 26 del mismo mes, mediante el cual nos solicita aclaración del Dictamen No. C-98-2015 del 23 de abril de este año, enviado por fax el 27 y en original el 28, ambos de ese mes, en los siguientes términos:


«En virtud de lo resuelto por la Procuraduría General de la República el Dictamen C-098-2015, solicito la aclaración del citado Dictamen, toda vez que el presente acto administrativo, cuando se envió a consulta a esa honorable Procuraduría, ya no se encontraba en fase recursiva, como se mencionó en el citado Dictamen … es claro que el caso que nos ocupa no se encontraba en fase recursiva como lo manifiesta la Procuradora Susana Fallas Cubero, ya que el recurso que se menciona en la Conclusión del Dictamen C-098-2015, presentado por el señor Rojas Gutiérrez, fue resuelto mediante la resolución N° R-125-2014, dándose por agotada la vía administrativa.»


            Respecto de solicitudes de aclaración de nuestros dictámenes, hemos indicado:


«Es importante advertir que de conformidad con el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- y doctrina que le informa, nuestros pronunciamientos sólo pueden ser objeto de "reconsideración" por parte del "órgano consultante" dentro de los ocho (8) días siguientes al recibo del dictamen. Nada indica la citada normativa respecto de otros remedios procesales, como la aclaración y la adición, útiles de por sí para complementar –en caso de omisión- o explicar los alcances –por falta de claridad u opacidad- de los criterios jurídicos vertidos en el ejercicio de nuestra labor consultiva.


        No obstante, por costumbre administrativa hemos admitido la aplicación de esos otros remedios procesales aludidos, porque como nuestra función asesora se circunscribe a la clarificación de aspectos generales que puedan despertar dudas a la Administración, es nuestro deber rectificar errores u omisiones contenidos en nuestros pronunciamientos (Dictámenes C-368-2003, C-304-2004, C-381-2004 y C-137-2006, entre otros), siempre y cuando dicha gestión provenga del consultante original (Dictámenes C- 336-2007, C-428-2007 y C-424-2008).» (Dictamen No. C-360-2014 del 29 de octubre del 2014. El destacado no pertenece al original).


Aún cuando conforme a la letra del oficio No. DM-558-2015 se requiere una aclaración y no la reconsideración expresa del Dictamen No. C-98-2015, la solicitud de volver a analizar un punto ya tratado en esa oportunidad, conlleva el mismo efecto, razón por la cual reiteramos que según la línea jurisprudencial de esta institución no procede la reconsideración de dictámenes en los que se deniega el pronunciamiento a que hace referencia el artículo 173.1) de la Ley General de la Administración Pública:


«INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE GESTIÓN EN TANTO NO CABE LA RECONSIDERACIÓN EN CONTRA DE LOS DICTÁMENES RELACIONADOS CON LA DETERMINACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS.


 


Tal como se indicó antes, se pretende por esa Corporación territorial – si bien de forma no muy clara y precisa – que se reconsidere el pronunciamiento C-217-2014, en que se denegó el dictamen a que hace referencia el artículo 173.1 de la LGAP, al estimarse que en la especie la nulidad alegada no reunía los caracteres de ser absoluta, evidente y manifiesta.


 


Dada la particular naturaleza de ese tipo de dictámenes, que son expresión del control de legalidad que le corresponde realizar a la Procuraduría General de la República, la línea jurisprudencial seguida por esta institución es que en su contra no cabe el recurso de reconsideración a que hace alusión el párrafo segundo del artículo 6 de nuestra Ley orgánica (n.°6815 de 27 de septiembre de 1982).  Esta postura se reafirmó en el dictamen C-150-2014 del 13 de mayo del 2014 [1]– reiterada a su vez en el reciente pronunciamiento C-009-2015 del 3 de febrero del año en curso – que por su pertinencia nos permitimos extendernos en su transcripción:


“I. EN ORDEN A LA IMPROCEDENCIA DE PEDIR LA RECONSIDERACION DE LOS DICTAMENES RELATIVOS A LA DETERMINACION DE NULIDADES ABSOLUTAS, EVIDENTES Y MANIFIESTAS DE ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS SUBJETIVOS


Es tesis de principio que el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé la posibilidad de que las administraciones consultantes puedan, dentro del plazo ocho días siguientes al recibo de los dictámenes, solicitar su reconsideración. En caso de que la reconsideración sea denegada, la respectiva administración podrá solicitar al Consejo de Gobierno dispensar, en asuntos excepcionales y por razones de interés público, del acatamiento del dictamen pertinente.


No obstante, es claro que el dictamen preceptivo previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública constituye una excepción al artículo 6 ya comentado.


Tal y como lo indica el dictamen C-103-2005 de 7 de marzo de 2005, los dictámenes que emita la Procuraduría General en ejercicio de la competencia prevista en el numeral 173 no admiten la posibilidad de que la administración consultante pueda solicitar, recibido el mismo, su reconsideración. Por su claridad se transcribe el dictamen C-103-2005:


La potestad de la Administración Pública de declarar administrativamente la nulidad de sus propios actos es de carácter excepcional. Ello significa que sólo procede en los supuestos que en forma expresa señala el ordenamiento jurídico, para lo cual la Administración debe sujetarse a un procedimiento excepcional.


 


El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública impone como requisito para la declaratoria de nulidad de un acto declaratorio de derechos el ‘dictamen favorable de la Procuraduría General de la República’. En ese sentido, se sujeta la potestad de la Administración al criterio de la Procuraduría General. Es decir, la Administración está obligada a contar con el criterio de un órgano externo, criterio que debe ser favorable y cuyo objeto es determinar si el acto cuya nulidad se pretende es efectivamente nulo. Pero, también determinar si la Administración ha cumplido con el procedimiento establecido para la declaratoria de nulidad. Un procedimiento que tiende no sólo a determinar la verdad real sino también a proteger los derechos del administrado a quien se dirige el acto.


 


La función consultiva de la Procuraduría en relación con el artículo 173 de mérito difiere de la ejercida normalmente con base en lo dispuesto en su Ley Orgánica. Ciertamente, en ambos supuestos normativos la Procuraduría debe emitir un criterio fundado en el ordenamiento jurídico. Empero, la Ley Orgánica de la Procuraduría parte del principio normal en materia de función consultiva: el dictamen es facultativo. Por consiguiente, la regla en nuestra Ley Orgánica es que la Administración es libre para determinar si consulta o no a la Procuraduría. Bajo ningún supuesto el dictamen de la Procuraduría es elemento del acto administrativo. Cabe recordar que la Procuraduría no emite dictámenes en relación con casos concretos, sino que su objeto es dictaminar interpretando la ley o situaciones jurídicas por vía general. Por el contrario, en tratándose del dictamen prescrito en el artículo 173 de mérito, la Administración está obligada a consultar: el dictamen es un elemento del procedimiento del acto administrativo…


 


En relación con la eficacia del dictamen, el principio es que este es vinculante en los términos dispuestos por el artículo 2 de la Ley Orgánica. Ese carácter vinculante debe predicarse también respecto del dictamen prescrito por el artículo 173 de cita, en virtud de las reglas allí establecidas: puesto que la Administración sólo puede declarar la nulidad absoluta con el dictamen favorable de la Procuraduría, a contrario sensu, está impedida de declararla si el dictamen es negativo. Pero, además, como se requiere que el dictamen sea favorable en orden a la existencia de una nulidad absoluta, el dictamen de la Procuraduría determina el contenido del acto administrativo: la Administración no puede separarse del dictamen, por lo que sólo puede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando el dictamen de la Procuraduría establezca que el acto declaratorio de derechos presenta vicios propios de esa nulidad. Lo que viene a reafirmar que se está en presencia de un dictamen de naturaleza diferente a la de los dictámenes emitidos con base en la Ley Orgánica.


 


La necesidad de que el dictamen sea favorable determina además una diferencia respecto del régimen recursivo. Precisamente por el carácter vinculante de los dictámenes, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría establece un procedimiento especial a efecto de dispensar el acatamiento obligatorio. Dispensa que puede ser acordada por el Consejo de Gobierno fundándose en la valoración del interés público. Requisito previo para ello es que el órgano consultante solicite reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, a efecto de que el punto jurídico sea resuelto por la Asamblea de Procuradores. En caso de que dicho órgano colegiado deniegue la reconsideración, la Administración consultante queda habilitada para pedir la dispensa por parte del Consejo de Gobierno. La reconsideración ha sido establecida como una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante.


 


Al disponer el legislador en los términos indicados, parte de que la función consultiva no es un elemento del procedimiento del acto administrativo. La Administración, como se dijo, no está obligada a consultar para emitir un acto. La función consultiva en esos supuestos no es una formalidad sustancial del acto, cuya ausencia origine su invalidez. Distinta es la situación del dictamen del artículo 173, en tanto este constituye una formalidad sustancial cuya omisión o irregularidad origina la nulidad absoluta de la anulación administrativa del acto declaratorio (párrafo 6 del artículo 173). Simplemente para la declaratoria de nulidad absoluta del acto declaratorio de derechos la Administración debe contar con un dictamen favorable de la Procuraduría. Un dictamen que no puede ser dispensado por el Consejo de Gobierno. Lo contrario sería admitir que un acto declaratorio de derechos puede ser anulado por motivos no de legalidad, sino de interés público. Ergo, dicha declaratoria de nulidad podría emitirse con desconocimiento absoluto de los derechos fundamentales reconocidos constitucional y legalmente. Por consiguiente, el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica no resulta aplicable al dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.



         Debe insistirse en lo indicado en el dictamen transcrito.


El dictamen previsto en el párrafo primero del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a diferencia de los dictámenes que esta Procuraduría General elabora en ejercicio de las competencias previstas en los artículos  2, 3.b y 4 de su Ley Orgánica, tiene la particularidad de que constituye un elemento del procedimiento del acto administrativo – de ahí que se trate de un dictamen prescriptivo y obligatorio – cuya omisión produce nulidad de las actuaciones.


Luego, los dictámenes que la Procuraduría General elabore en aplicación del artículo 173 se caracterizan por la especificidad de que el Consejo de Gobierno no puede dispensar a la administración de su acatamiento por razones de interés público.


Ergo, tampoco cabe la solicitud de reconsideración contra los dictámenes en materia de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas. Esto en el tanto la gestión de reconsideración constituye una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante de los dictámenes. Tómese nota de que este criterio ha sido reiterado recientemente en el dictamen C-117-2014 de 4 de abril de 2014.”


     Conforme con lo expuesto, resulta claro que nos encontramos ante el mismo supuesto analizado en el pronunciamiento transcrito, en tanto lo que se pretende por esa Municipalidad es la reconsideración de un dictamen emitido en ejercicio de la competencia conferida a la Procuraduría por el artículo 173.1 de la LGAP, el cual tiene una  naturaleza particular, al constituir un elemento esencial del acto final y ser expresión del control de legalidad que le corresponde ejercer a este órgano en la materia. Razón por la cual, la presente gestión de reconsideración resulta improcedente, debiendo estarse ese ente territorial a lo dispuesto en el dictamen C-217-2014.»  (Dictamen C-119-2015 del 26 de mayo del 2015).


Sin perjuicio de lo anterior, en todo caso, a mayor abundamiento, téngase en cuenta que en la resolución No. R-125-2014-MINAE dictada a las 10 horas 5 minutos del 3 de abril del 2014 por el Ministro del Ambiente y Energía, se acoge el recurso de apelación incoado por el señor Rafael Gutiérrez Rojas contra la resolución No. 2718-2012-SETENA y se retrotraen los actos hasta el dictado de la resolución No. 137-2014-SETENA (la cual declaró sin lugar su recurso de revocatoria), lo cual no permitió que la resolución No. 2718-2012-SETENA adquiriera firmeza, pues la firmeza ocurre cuando no se interponen recursos contra el acto o estos se han declarado sin lugar.


La resolución No. 2718-2012-SETENA se encuentra en su fase recursiva pues, habiéndose interpuesto oportunamente un recurso de apelación, el cual fue acogido, en lugar de anularse el acto impugnado en esa etapa de revisión con fundamento en los razonamientos allí expuestos (véanse considerandos segundo y tercero donde se indica que lleva razón el recurrente, toda vez que la Setena no le solicitó al SINAC el criterio técnico de previo a otorgar la Viabilidad Ambiental al proyecto, el cual califica como un «requisito “sine qua non”, para otorgar una viabilidad ambiental» conforme al artículo 81 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad), contradictoriamente se resolvió nombrar un Órgano Director para la determinación de la nulidad de la Viabilidad Ambiental.


En razón de lo anterior, esta Procuraduría devuelve la copia del expediente No. 8551-12, el expediente del órgano director, y el legajo documental aportado ante ese órgano director por el representante legal de Canción del Corazón S.A., sin atender su solicitud.


 


 


 


Atentamente,


 


. Sc. Susana Fallas Cubero

Procuradora. 


 


 


 


 


 


 


 


 


SFC/lfa




[1] En la misma línea del dictamen No. C-145-2014 del 12 de mayo del 2014.