C-002-2016

11 de enero de 2016

 

 

 

Sra. Ginneth Bolaños Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Palmares

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio DAI-082-2015 del 09 de setiembre del 2015, en el que se solicita nuestro criterio en torno a los requisitos de experiencia que pueden ser dispuestos en el Manual de Puestos de la Corporación Municipal, así como el régimen de incompatibilidades que rige para los síndicos municipales.

 

Específicamente, se solicitó nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

1.   En relación con lo anterior, estaría calificada la falta de experiencia para un puesto, como falta a esa idoneidad, señalada en el artículo 192 Constitucional?

2.   Igualmente, la eliminación en el Manual de Puestos, del requisito de experiencia para una cierta categoría de profesionales, sería contraria al principio establecido en el artículo anteriormente transcrito?

3.   En el caso de que se nombre personal interino en cualquier puesto, sería procedente el nombramiento sin tener la experiencia requerida en el manual de puestos?

4.   En algunos dictámenes emitidos por ese Ente Asesor del Estado, se ha indicado que los síndicos no forman parte del Concejo Municipal, por lo que no pueden formar parte de las comisiones que defina ese Órgano Colegiado, entonces, considerando que no forman parte del Concejo, sería procedente aplicar la prohibición establecida en el artículo 127 del Código Municipal, a familiares de las  personas que ocupen cargos como Síndicos Municipales propietarios o suplentes?

 

I.                   SOBRE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL, LA DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO DE LOS MANUALES DE PUESTOS Y LA EXPERIENCIA COMO REGUISITO DE IDONEIDAD.

 

Las corporaciones municipales han sido diseñadas en el marco constitucional como entes territoriales autónomos, característica que se expresa en el campo político, tributario, administrativo y normativo, al tenor de lo que establecen los artículos 169 y 170 de la Carta Constitucional. 

 

Sobre los alcances de esta autonomía, ha señalado el Tribunal Constitucional lo siguiente:

 

"Desde un punto de vista jurídico-doctrinario, esta autonomía debe ser entendida como la capacidad que tienen las Municipalidades de decidir libremente y bajo su propia responsabilidad, todo lo referente a la organización de determinada localidad (el cantón, en nuestro caso). Así, algún sector de la doctrina ha dicho que esa autonomía implica la libre elección de sus propias autoridades; la libre gestión en las materias de su competencia; la creación, recaudación e inversión de sus propios ingresos; y específicamente, se refiere a que abarca una autonomía política, normativa, tributaria y administrativa, definiéndolas, en términos muy generales, de la siguiente manera: autonomía política: como la que da origen al autogobierno, que conlleva la elección de sus autoridades a través de mecanismos de carácter democrático y representativo, tal y como lo señala nuestra Constitución Política en su artículo 169; autonomía normativa: en virtud de la cual las municipalidades tienen la potestad de dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia, potestad que en nuestro país se refiere únicamente a la potestad reglamentaria que regula internamente la organización de la corporación y los servicios que presta (reglamentos autónomos de organización y de servicio); autonomía tributaria: conocida también como potestad impositiva, y se refiere a que la iniciativa para la creación, modificación, extinción o exención de los tributos municipales corresponde a estos entes, potestad sujeta a la aprobación señalada en el artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política cuando así corresponda; y autonomía administrativa: como la potestad que implica no sólo la autonormación, sino también la autoadministración y, por lo tanto, la libertad frente al Estado para la adopción de las decisiones fundamentales del ente.” (Sala Constitucional, resolución número 1999-5445 de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de 1999, el subrayado corresponde con el original)

 

Como lo señalamos líneas atrás, la autonomía otorgada a las corporaciones municipales, incluye la posibilidad de establecer el régimen interno de relaciones entre sus funcionarios, mismo que se manifiesta a través de la potestad reglamentaria.   Bajo esta inteligencia, el establecimiento de las labores asignadas a un respectivo cargo así como la política salarial que regirá en la corporación municipal, resulta una competencia incluida dentro del ámbito de la autonomía municipal. 

 

La determinación del contenido de los manuales de puestos por parte de las corporaciones municipales, ha sido reconocido ya por la Sala Constitucional, que ha indicado:

 

XXXIX.-DE LA DEFINICIÓN DE FUNCIONES DE LOS EMPLEADOS MUNICIPALES. En los Considerandos anteriores se ha indicado que la competencia organizativa de las dependencias municipales es expresión de la autonomía administrativa de que gozan las corporaciones municipales. En este sentido, al ser el Alcalde Municipal -antes Ejecutivo Municipal- el administrador general de las dependencias locales, es a quien corresponde la asignación de funciones de sus empleados, conforme lo disponía el artículo 142 del Código Municipal anterior….:

competencia que se mantiene en el Código Municipal vigente, en los artículos 120 y 121 que disponen en lo que interesa:

"…..

El legislador al promulgar la nueva normativa municipal, comprendió que la designación de funciones de los empleados municipales es una expresión de la autonomía administrativa de las corporaciones locales, y por ello dispuso que la asignación de atribuciones se haga en el Manual Descriptivo de Puestos, según lo anotado anteriormente, y concretamente en relación con las normas relativas a los asuntos financieros contables, también se remitió al Manual de procedimientos financieros-contables aprobado por el Concejo (artículo 114).

XL.-DE LA FIJACIÓN DE SALARIOS. …… Efectivamente, conforme a todo lo dicho anteriormente en esta sentencia, esta disposición es absolutamente inconstitucional, en abierta violación de la autonomía administrativa de las municipalidades definida en el artículo 170 constitucional, en tanto la fijación del salario de su Alcalde (antes Ejecutivo) es materia propia de su gobierno y administración, debiendo corresponder a sus autoridades su determinación, conforme a las funciones que tiene encomendadas, lo cual, en todo caso, debe estar en relación proporcional con el presupuesto de la municipalidad, tal y como se define en el artículo 20 del Código Municipal, número 7794. “(Sala Constitucional, resolución número 1999-5445 de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de 1999)

 

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional al conocer de un recurso de amparo en el que se alegaba, entre otras cosas, que una reestructuración operada en una municipalidad no había sido acordada por el órgano competente, indicó:

 

“VI .-En cuanto a los argumentos específicos de la recurrente debe indicarse que si bien no corresponde a la Sala determinar si la autoridad que aprobó la reestructuración era competente o no, lo cierto es que la recurrente hace una mala apreciación de los hechos pues en realidad la Dirección General de Servicio Civil solamente brindó colaboración al Concejo Municipal según lo dispone el numeral 120 párrafo segundo del Código Municipal para elaborar el análisis y estudio de puestos que sirvieron de fundamento a la supresión de plazas que reclama. Nótese que fue dicho Concejo el que una vez autorizada la partida presupuestaria correspondiente por parte de la Contraloría General de la República, aprobó la reestructuración mencionada, en cumplimiento del procedimiento establecido en el Código Municipal.  (Sala Constitucional, resolución número 2004-00864 de las doce horas con cuarenta y tres minutos del treinta de enero del dos mil cuatro.)

 

El Código Municipal en el artículo 115 instaura la carrera administrativa municipal señalando que es “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”.

 

En concordancia con el artículo anterior,  de los artículos 116 y 119 del mismo cuerpo normativo se desprende que el Manual de Puestos es un instrumento que permite lograr los objetivos propuestos al instaurar la carrera administrativa municipal, siendo dicho manual un parámetro de ingreso a los puestos dentro de las municipalidades. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo  116. — Cada municipalidad deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera Administrativa y definidos en este capítulo. Los alcances y las finalidades se fundamentarán en la dignificación del servicio público y el mejor aprovechamiento del recurso humano, para cumplir con las atribuciones y competencias de las municipalidades.

Artículo 119. — Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, los artículos 120 y 121 del Código Municipal establecen la obligación de las corporaciones municipales, de crear y mantener actualizado el manual descriptivo de puestos de cada ente municipal.  Señalan dichos artículos lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 120.-

Las municipalidades adecuarán y mantendrán actualizado el Manual Descriptivo de Puestos General, con base en un Manual descriptivo integral para el régimen municipal. Contendrá una descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de cada clase de puestos, así como otras condiciones ambientales y de organización. El diseño y la actualización del Manual descriptivo de puestos general estarán  bajo la responsabilidad de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.

Para elaborar y actualizar tanto el Manual general como las adecuaciones respectivas en cada municipalidad, tanto la Unión Nacional de Gobiernos Locales como las municipalidades podrán solicitar colaboración a la Dirección General de Servicio Civil.

Las municipalidades no podrán crear plazas sin que estén incluidas, en dichos manuales, los perfiles ocupacionales correspondientes.

ARTÍCULO 121.-

Las municipalidades mantendrán actualizado un Manual de organización y funcionamiento, cuya aplicación será responsabilidad del alcalde municipal.” (lo subrayado no es del original)

 

Como lo expresan las normas antes transcritas, los manuales de puestos han sido creados por el legislador como un instrumento para ordenar y definir los puestos del gobierno local, ordenando en ellos “las diversas operaciones constituyentes de los procesos de trabajo, en que participan los diferentes puestos de trabajo de la organización.” (Dirección General del Servicio Civil, Resolución número DG-038-98 de las trece horas del trece de abril del 1998). 

 

Los manuales, por lo tanto, constituyen instrumentos técnicos que permiten definir las tareas asignadas a un determinado puesto, los requisitos que deberá llenar la persona para cumplir estas tareas, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada a cada una.    Sobre la función asignada a los manuales de puestos, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

 

“V.-En el Sector Público (que incluye a las Municipalidades) la situación es semejante. La Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, todo en forma armoniosa y, asimismo, la obligación de reconocerle a los titulares de los respectivos puestos el sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten de la Ley; disposiciones administrativas válidamente adoptadas, o bien cuando se trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se incorporaron ya como atributos del puesto. Existen márgenes de discrecionalidad al confeccionarse los respectivos Manuales y fijarse la Escala Salarial, así como al hacerse calificaciones generales, valoraciones y reestructuraciones, de acuerdo con criterios de conveniencia o de oportunidad, en función de la eficiencia del Servicio Público; todo lo cual se hace atendiendo a las condiciones fiscales, las modalidades de cada clase de trabajo, el costo de la vida, los salarios de los mismos puestos, en la empresa privada y, algo muy importante, el conjunto de la estructura, para que ésta resulte armónica y consistente. Es una actividad de tipo técnico. El Manual, una vez aprobado, constituye un instrumento de trabajo limitante para la Administración, en la medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, que se toma en cuenta para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización, y la correspondiente valoración, siempre de acuerdo con la Escala de Salarios. Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, no sólo en el contenido de la actividad, sino también en materia de requisitos, lo mismo que puede modificarse la Escala de Salarios, siempre sin perjuicio de los derechos adquiridos. Las estructuras salariales adquieren carácter normativo, al formar parte de un Presupuesto Público, en el cual habrá un código para cada destino. Por eso, las modificaciones de las situaciones particulares (la condición de un determinado empleado (se hacen siempre sujetas a una real disponibilidad presupuestaria y hacia el futuro, a partir de determinado momento, que ya está reglado (Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y directrices de la Autoridad Presupuestaria (. Dicho conjunto de herramientas, más las que provengan de la ley o de otra disposición aplicable, funcionan como parte del denominado Bloque de Legalidad, para el caso Sectorial y, del que la Administración Específica, no puede apartarse.”   (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 226-1999 de las quince horas treinta minutos del 11 de agosto de 1999)

 

Se desprende de la extensa cita que la finalidad asignada a los manuales de puestos es de carácter técnico, y está orientada al ordenamiento de las cargas y  responsabilidades en el trabajo, definición que permitirá determinar la remuneración que se corresponda con aquellas.  

 

Como lo señalamos líneas atrás, la responsabilidad de la emisión de un Manual de Puestos con las características apuntadas, recae en el Concejo Municipal de cada gobierno local, a partir del manual general diseñado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales, con la ayuda de la Dirección General de Servicio Civil, órgano rector en materia de empleo público en el sector público centralizado.

 

            Ahora bien, la duda surge en relación a si en el manual de puestos es posible establecer que para ciertos puestos, no será necesaria la experiencia, y si una disposición así no atenta contra la idoneidad establecida como principio en el artículo 192 Constitucional.

 

            En nuestro criterio, la falta de experiencia o la no exigencia de experiencia para ocupar un determinado cargo dentro del Estado, no puede ser asimilado como una falta de idoneidad en los términos establecidos en el artículo 192 de la Constitución Política, pues la idoneidad para ocupar un cargo no es sinónimo de experiencia, como parece entenderlo la parte consultante.

 

            De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la idoneidad para ocupar un cargo está referida a la comprobación de que una persona tiene las mejores cualidades y calidades para desempeñar determinado puesto público:

 

“La Sala ha considerado que la “idoneidad” a la cual alude la Constitución Política no se refiere solamente a las condiciones “académicas” o “físicas”, sino que se trata de un conjunto de elementos o factores de distinta naturaleza que en su conjunto provocan que una persona sea la más idónea para ocupar un cargo determinado.” (Sala Constitucional, resolución número 2009-13590 de las catorce horas y un minuto del veintiséis de agosto del 2009)

 

Como se desprende de la cita, no existe una constitucionalización de la experiencia como un requisito necesario para ocupar todos los cargos públicos.   De ello se deriva que la no inclusión de la experiencia dentro de los requisitos de un determinado puesto, no implica en todos los casos, una lesión al principio constitucional.

 

Ahora bien, es claro que la determinación de los requisitos necesarios para ocupar un puesto, debe partir de criterios técnicos, en donde se determine en qué casos la experiencia será necesaria para el puesto y en qué casos no será necesaria, criterio que deberá estar debidamente sustentado al incluirse dentro del manual de puestos respectivo.

 

Partiendo de lo expuesto, es claro que una corporación municipal podría modificar las condiciones y requisitos de acceso a un cargo dentro de su manual de puestos para eliminar la experiencia, insistimos, siempre que esta decisión esté debidamente fundamentada en criterios técnicos sobre su conveniencia y oportunidad.

 

            Se nos consulta, adicionalmente, si es posible efectuar un nombramiento de un funcionario interino sin que cumpla con el requisito de experiencia establecida en el manual de puestos.

 

            Como lo indicamos líneas atrás, el manual descriptivo de puestos, forma parte del bloque normativo aplicable a las relaciones de empleo de la respectiva municipalidad, por lo que en aplicación del principio de legalidad, no es posible efectuar un nombramiento, aunque sea interino, que violente lo establecido en el manual de puesto.  

 

II.                APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO MUNICIPAL A LOS SÍNDICOS MUNICIPALES, PROPIETARIOS Y SUPLENTES

 

Nos consulta la Auditora Municipal de Palmares si resulta procedente la aplicación del artículo 127 del Código Municipal a los síndicos municipales, propietarios y suplentes.   El Código Municipal en su artículo 127 establece una limitación al acceso a los cargos públicos al señalar que: “No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

 

Dicha limitación tiene como finalidad evitar el Nepotismo que es la tendencia de favorecer a familiares en el momento de asignar un cargo o puesto público, y garantizar que no se viole el derecho de las personas de acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones.

 

Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Constitucional en su resolución 1920-2000 de las quince horas con veintisiete minutos del primero de marzo del dos mil, al analizar la constitucionalidad del artículo 127 citado, dispuso:

 

IV.-DEL ARTÍCULO 127 DEL VIGENTE CÓDIGO MUNICIPAL. En relación con la norma impugnada, remitimos a los accionantes a lo considerado por esta Sala en sentencia número 01918-00, de las 15:21 horas del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentezco resulta no sólo es pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación al fin propuesto, y por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3869-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimente se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentezco se constituiría –indebidamente- en una ventaja para acceder a cargos públicos. La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende:

"[...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).

No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha señalado:

 

Se impone, pues, determinar si a la luz del numeral 127 del Código Municipal, existe algún impedimento para que los parientes de un alcalde suplente, sean nombrados en la misma municipalidad. Reza la norma de cita:

“Artículo 127 — No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad”

No cabe duda de que la regulación en comentario, establece una limitación al acceso a los puestos públicos.

Efectivamente, la norma de cita impide que los parientes   de los concejales, del auditor, de los directores, de los jefes de personal y del Alcalde sean nombrados como empleados municipales en la misma Corporación Local. La norma precisa que el ámbito de los parientes afectados por la prohibición, comprende al cónyuge y a todo pariente ligado por un vínculo en línea directa o colateral, hasta el tercer grado inclusive.

Asimismo, la norma puntualiza que este mismo impedimento alcanza a los parientes de todos aquellos funcionarios “encargados de escoger candidatos para los puestos municipales”.

El Tribunal Constitucional ha indicado que la limitación impuesta por el numeral 127 del Código Municipal resulta legítima. Esto en el tanto constituye una medida razonable que pretende evitar el nepotismo en la función pública. Es decir, que la prescripción busca apartar el peligro de que aquellos funcionarios locales, con poder de decisión o de injerencia sobre los nombramientos del personal municipal, desvíen dicho poder y lo utilicen para favorecer a su parentela más cercana.

Ese mismo Tribunal ha subrayado también que la limitación impuesta por el numeral 127 del Código Municipal, resulta conforme con el Derecho fundamental de Igualdad en el acceso a los puestos públicos, pues, este tipo de restricciones pretende eliminar cualquier tipo de ventaja indebida, que obste el efectivo disfrute del derecho de todos los ciudadanos a concursar en pie de igualdad para un puesto público.

En definitiva, en opinión de la Magistratura constitucional, el artículo 127 del Código Municipal pretende en alguna medida, suprimir los favoritismos que impidan el establecimiento de buenas prácticas en materia de reclutamiento de personal. Prácticas que deberían conducir, conforme el estándar constitucional del artículo 192 del texto fundamental,  a elegir a los candidatos con base en criterios de idoneidad” (Dictamen C-055-2009 del 20 de febrero de 2009)                                                      

 

Se desprende de lo expuesto, que el Código Municipal establece un impedimento legal para que las personas señaladas en el artículo 127, puedan ocupar un cargo público, a fin de evitar el nepotismo en la designación y nombramiento de los funcionarios públicos. 

 

Ahora bien, se nos consulta sobre la inclusión de los síndicos dentro de la prohibición establecida en el artículo 127 del Código Municipal, consulta que ya había sido evacuada por esta Procuraduría, y que no existiendo motivos para variar el criterio, reiteramos en esta consulta:

 

“Dicho lo anterior, nos avocaremos al análisis del instituto jurídico denominado concejal, con la finalidad de determinar si tal concepto engloba, no solo a los miembros del Concejo Municipal, sino también a los del cuerpo colegiado de Distrito.   

En este sentido, deviene imperioso, establecer que se entiende por la figura en análisis. Tenemos entonces que Concejal es el “… Miembro del Concejo o Ayuntamiento… integrante conjuntamente con el Alcalde del ayuntamiento elegido por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, libre, directo y secreto en la forma establecida por la Ley…” 

Partiendo de la definición esgrimida, podría pensarse, en principio, que concejal es únicamente aquél sujeto que pertenece al Concejo Municipal. Empero, analizando la normativa que rige los Concejos Municipales de Distrito, resulta palmario que la acepción supra citada, no solo fue la utilizada por el Legislador para designar a los miembros del cuerpo colegiado mencionado líneas atrás, sino además que tal designación conlleva los mismos deberes y derechos que detentan los ediles.

Véase que el ordinal sexto de la Ley número 8173 del 22 de noviembre del 2001, denominada Ley General de Concejos Municipales de Distrito a la letra reza:

“..Los concejos municipales de distrito estarán integrados, como órganos colegiados, por cinco concejales propietarios y sus respectivos suplentes, todos vecinos del distrito; serán elegidos popularmente en la misma fecha de elección de los síndicos y por igual período.  Asimismo, tanto los concejales propietarios como los suplentes se regirán bajo las mismas condiciones y tendrán iguales deberes y atribuciones que los regidores municipales.  Uno de los miembros será el síndico propietario del distrito, quien presidirá y será sustituido por el síndico suplente.  En ausencia del síndico propietario y del suplente, el concejo será presidido por el miembro propietario de mayor edad.

 

Los concejales devengarán dietas por sesión cuyos montos no sean superiores a los contemplados para los regidores en el Código Municipal…” (El énfasis nos pertenece)

De todo lo expuesto, se sigue sin mayor  dificultad que, por imperio legal, los síndicos detentan las mismas condiciones que los regidores y por ende, resulta palmario que la prohibición dispuesta en el ordinal 127 del Código Municipal les aplica en igualdad de circunstancias.

Ahora bien, establecido que fuere lo anterior, resulta procedente determinar si la prohibición en estudio alcanza no solo a los síndicos propietarios, sino también a los suplentes.

En ese sentido, debe decirse que, como se expuso supra, los síndicos suplentes se rigen por las mismas condiciones que los regidores que detentan esa condición, por lo que, corresponde analizar la normativa que tutela a estos últimos, para así determinar si la efectivamente sus parientes están inmersos en la inelegibilidad objeto de consulta.

 

Sobre el particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido

“…La figura del regidor suplente es de antigua data en nuestro Derecho nacional. Su función ha sido sustituir al regidor propietario durante sus ausencias. Bajo el amparo del antiguo Código Municipal, Ley N.° 4574 del 4 de mayo de 1970, nuestra jurisprudencia administrativa había indicado que la función del regidor suplente es sustituir temporal y personalmente a los regidores propietarios durante sus ausencias. También se subrayó que los regidores suplentes no forman parte del Concejo Municipal. Al respecto, se ha dicho en el dictamen C-108-1997 del 22 de julio de 1997…

 

De acuerdo con el dictamen de cita, la ratio iuris de la figura de los regidores suplentes residía en la necesidad jurídica de asegurar la continuidad en la actividad del Concejo Municipal. Solamente cuando el regidor suplente efectivamente sustituyera a un regidor propietario, el primero adquiriría plena capacidad para ejercer las competencias de miembro integrante del Concejo Municipal.

 

La entrada en vigencia del actual Código Municipal, no ha implicado un cambio de tesis. La función del regidor suplente es sustituir al propietario durante sus ausencias. Al respecto, es oportuno citar la Opinión Jurídica OJ-115-1999 del 5 de octubre de 1999:

 

“Finalmente, en cuanto a los regidores suplentes, el Código Municipal establece que están sometidos a las mismas disposiciones que los regidores propietarios, siendo que en las ausencias temporales u ocasionales de aquéllos, les corresponde sustituir al titular de su mismo partido político. Para ello, deben asistir a todas las sesiones del Concejo, pero mientras se mantengan en la condición de suplentes, carecen de voto (artículo 28), y no forman parte del Concejo Municipal...

 

Nuestra jurisprudencia, pues, ha sido consistente en destacar que la función de los regidores suplentes es entrar a fungir en el caso de ausencias de los regidores propietarios. Estos últimos son los titulares permanentes del Concejo, y a ellos corresponde, en principio, el derecho al voto y las facultades previstas en el numeral 27 del Código Municipal…

Mediante reforma practicada por Ley N° 7881 del 9 de junio de 1999, se modificó el régimen jurídico aplicable a los regidores suplentes en cuanto les otorgó el derecho a voz en las sesiones del Concejo Municipal. Un derecho que per se les pertenece, independientemente de que se encuentren supliendo o no a un regidor propietario. La norma en comentario actualmente reza:

Artículo 28.- Los regidores suplentes estarán sometidos, en lo conducente, a las mismas disposiciones de este título para los regidores propietarios. Sustituirán a los propietarios de su partido político, en los casos de ausencias temporales u ocasionales.

Los suplentes deberán asistir a todas las sesiones del Concejo y tendrán derecho a voz. Para las sustituciones, serán llamados de entre los presentes, por el presidente municipal, según el orden de elección. En tal caso, tendrán derecho a voto

Sin embargo, este derecho a voz solamente otorga a los regidores suplentes la posibilidad de expresar su parecer, y de rendir los informes que sean pertinentes respecto de los asuntos que sean de su interés.  En modo alguno, concede facultades para iniciar o impulsar el proceso deliberativo. Mucho menos, el derecho al voto…

Indudablemente, la reforma introducida en el artículo 28 del Código Municipal ha modificado de forma importante el régimen jurídico aplicable a los regidores suplentes. En este orden de ideas, le ha otorgado a dichos funcionarios un derecho de participación en el proceso de deliberativo. Derecho de participación que pueden ejercer independientemente de si se encuentran supliendo al propietario o no, pero debe considerarse que se trata de una participación limitada.

Efectivamente, la Ley se ha circunscrito a garantizar a los regidores suplentes la facultad de expresar su criterio en el transcurso de las deliberaciones municipales, pero no ha concedido a los regidores suplentes la facultad para presentar mociones o proposiciones.

En una situación análoga se encuentran los síndicos representantes de distrito. De acuerdo con el artículo 172 constitucional, éstos ostentan el derecho de voz, pero les ha sido negado el derecho al voto…

Este derecho de participación de los síndicos, tanto propietarios como suplentes, ha sido reconocido en nuestra jurisprudencia administrativa. (En tal sentido: OJ-21-1999 del 18 de febrero de 1999, C-174-2007 del 1 de junio de 2007 y C-281-2007 del 21 de agosto de 2007)

Sin embargo, debe destacarse que igualmente que lo que acontece con los regidores suplentes, el derecho a voz de los síndicos, les habilita para expresar su parecer en los debates municipales, esto en su condición de vocero del distrito, pero de ningún modo faculta a los síndicos para presentar mociones o proposiciones tendientes a iniciar o impulsar el procedimiento de debate municipal. Es decir que el derecho a voz de los síndicos es la expresión de un derecho de participación limitado que asiste a dichos funcionarios para hacer uso de la palabra en los debates municipales, pero que no le permite hacer proposiciones de ningún tipo…”

A partir de lo expuesto, tenemos que, si bien es cierto, los regidores suplentes no forman parte del Concejo Municipal, lo es también que les resultan extensivas todas las prohibiciones impuestas a los propietarios, en lo que respecta a acceso al cargo, pérdida de credenciales, así como deberes y facultades, siempre y cuando les resulten aplicables.

Bajo esta inteligencia, es criterio de este órgano técnico asesor, que no existe ninguna justificación para pensar que las limitaciones dispuestas en el ordinal 127 del Código Municipal, no alcancen a los Regidores suplentes.

Tómese en consideración que estos deben asistir, con derecho a vos, a todas las sesiones del Concejo, formando parte de este último al momento de ejercer la suplencia, cuadro fáctico que de forma palmaria los ubica en el presupuesto de hecho y de derecho que justifica la prohibición en análisis – posibilidad de influenciar la escogencia de un miembro de su familia en un puesto municipal- y es que debe tenerse presente que la simple posibilidad de que  los familiares de los regidores suplentes puedan concursar por una plaza puede, sin lugar a dudas, generar un conflicto de intereses que podría conllevar el quebranto del  principio de transparencia en el actuar administrativo.   

Véase que tocante al principio de transparencia y conflicto de intereses esta Procuraduría ha sostenido:    

“…el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate...” 

De lo dicho se sigue sin mayor dificultad que el conflicto de intereses conlleva el eventual riesgo de sesgar la imparcialidad que debe tener todo funcionario público al momento de tomar decisiones,  pudiendo este resultar inclinado por un interés personal  que privaría sobre el público perdiendo de vista que es este último el  que debe ser el norte de su conducta. Aún más, la prohibición en estudio nace con la finalidad de erradicar el nepotismo en las instituciones públicas    

Téngase presente que el Nepotismo constituye “…vicio que incide negativamente la salud de los negocios públicos, y puede llegar a afectar la eficiencia de la administración, en el tanto permitiría seleccionar al funcionario no con base en parámetros de estricta idoneidad, sino a raíz de criterios subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar indebidamente un trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando así las exigencias de igualdad, transparencia, objetividad, eficiencia y probidad que deben permear en todo momento la función pública…” 

En consecuencia, teniendo presente que los Síndicos suplentes les alcanzan las mismas prohibiciones que a los Regidores que detentan tal condición, no cabe duda que tanto los familiares de los primeros, cuanto los segundos, se encuentran en el presupuesto de inelegibilidad establecido en el ordinal 127 del Código Municipal. Lo anterior, evidentemente, bajo el entendido que los parientes de los funcionarios dichos se encuentren dentro de la línea de familiaridad dispuesta por la norma supra citada. “ (Dictamen C-095-2011 del 25 de abril del 2011)

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:

1.      La idoneidad como requisito para ocupar un puesto público, establecida en el artículo 192 de la Constitución Política, no es sinónimo de experiencia, por lo que resulta jurídicamente posible que una Municipalidad determine dentro de su manual de puestos, que un determinado puesto no requiere de la experiencia previa para ser nombrado.

2.      Claro está, la determinación de si se solicita la experiencia o no para ocupar un determinado puesto, debe obedecer a criterios técnicos que sustenten la decisión.

3.      El manual descriptivo de puestos, forma parte del bloque normativo aplicable a las relaciones de empleo de la respectiva municipalidad, por lo que en aplicación del principio de legalidad, no es posible efectuar un nombramiento, aunque sea interino, que violente lo establecido en el manual de puesto.

4.      Como lo había advertido ya esta Procuraduría, los síndicos municipales, tanto propietarios como suplentes, se encuentran incluidos dentro de la prohibición establecida en el artículo 127 del Código Municipal.

 

 

Cordialmente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                    

Procuradora

 

GRF/kpm