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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 020 del 29/01/2016
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 020
 
  Dictamen : 020 del 29/01/2016   

C-020-2016


29 de enero  de 2016


 


 


 


Doctor


German Rojas Hidalgo


Presidente


Colegio de Médicos Veterinarios de Costa Rica


 


 


Estimado Señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio CMV-JD-40-15 de fecha 22 de enero de 2015, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico respecto a lo siguiente:


 


ACUERDO JD N° 43/1427-14


SE ACUERDA REALIZAR UNA CONSULTA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA SOBRE LA LEGALIDAD DE QUE MEDIANTE EL DECRETO 3705-MAG-S (sic)[1], DENOMINADO REGLAMENTO DE COORDINACIÓN ENTRE EL MINISTERIO DE SALUD Y EL MINISTERIO DE AGRICULTURA y GANADERÍA QUE CONCIERNE A LA AUTORIZACIÓN PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE ALIMENTOS, CONCRETAMENTE SOBRE SI EL TRASLADO DE COMPETENCIAS PROPIAS DEL SENASA AL MINISTERIO DE SALUD ENCUENTRA SUSTENTO LEGAL. ADJUNTANDO EL DICTAMEN JURÍDICO DE LA ASESORÍA LEGAL DEL COLEGIO.”


 


Se adjunta a la consulta planteada, el criterio legal del 1° de diciembre del año 2014, elaborado por el Licenciado Alejandro Delgado Faith, en el cual se concluyó que: 


 


“Sobre le particular debe de señalarse que el decreto citado, claramente, violenta el artículo 9 de la Constitución Política en cuanto delega funciones propias del Senasa en el Ministerio de Salud, lo anterior porque es principio constitucional que el ejercicio de las potestades públicas es irrenunciable e instransferibles.…


De las citas doctrinarias transcritas quedan claros dos puntos concretos: primero, que toda potestad administrativa debe ser conferida por ley, la cual debe fijar precisamente tanto sus alcances como sus límites y, en segundo término, el origen directo de toda potestad administrativa es la ley y no actos jurídicos determinados, como en este caso el decreto citado, esto tiene además de la consecuencia de la inconstitucionalidad señalada, el vicio de que al no haber sido otorgada la potestad al Ministerio de Salud, este se ve, en la imposibilidad legal, de aplicar las sanciones previstas en la Ley 8495 para quien violente las disposiciones allí previstas, todo lo cual lleva al absurdo de tener una supervisión sin posibilidad de sanción.


De igual manera el decreto ejecutivo 37025 – MAG de reiterada cita viola el artículo 66 de la LGAP que establece que las potestades públicas son intransferibles e irrenunciables. En este sentido, dicho artículo indica:…


El decreto delega potestades del Senasa en el Ministerio de Salud, con lo cual se violenta el artículo 90 inciso c) de la LGAP,…


Si bien es cierto el citado decreto, obviando lo señalado en líneas anteriores, indica que se trata de una "coordinación institucional" es lo cierto que estamos en presencia de una delegación, por cuanto como se señaló son competencias propias del Senasa que se transfieren al Ministerio de Salud, lo cual es ilegal a la luz del señalado artículo 90.


Por último es criterio del suscrito que el decreto 37025 - Mag adolece del vicio de exceso de poder. …


En el presente caso, el motivo del acto se encuentra plasmado en los Considerandos de la resolución. En ellos, se establece por ejemplo: "7o-Que la PGR, mediante Dictamen vinculante N° C- 088-2007 de 23 de marzo de 2007, consideró que a partir de la entrada en vigencia de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, Ley N° 8495 del 6 de abril del 2006, los establecimientos indicados en el artículo 56 de este cuerpo legal no tienen que solicitar al Ministerio de Salud el permiso de funcionamiento, sino que deben pedir al SENASAel certificado veterinario de operación, concluyéndose que la competencia del Ministerio de Salud en la materia ha quedado derogada.", siendo absurdo que si la competencia del Ministerio de Salud fue derogada, por la ley 8495, mediante un decreto ejecutivo la pretenda "revivir" bajo el argumento de que la implementación de lo señalado por los dictámenes de la Procuraduría General de la República C-335-2009 de 3 de diciembre de 2009 y C-226- 2011 del 12 de setiembre del 2011 y el Dictamen C-088-2007 "... presenta dificultades de orden práctico, pues persiste un traslape de competencias que afecta a algunos establecimientos de alimentos (considerando 10 del decreto), ello por cuanto a juicio de quienes emitieron el decreto las dificultades se derivan: "... fundamentalmente del hecho de que las leyes en cuestión siguen enfoques regulatorios diferentes, lo que imposibilita una división clara de las competencias institucionales en cuanto a la autorización para el funcionamiento de los establecimientos de alimentos. En efecto, el traslape de competencias se origina por cuanto la Ley General de Salud, Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, sigue un enfoque basado en actividades productivas, mientras que la Ley General de Salud Animal, Ley N° 8495 del 6 de abril del 2006, sigue un enfoque basado en productos y subproductos, sin que en ninguno de los dos casos, la legislación defina o delimite claramente cuáles son las actividades productivas o los productos específicos a que se hace referencia.", esa interpretación y la solución que se da es un claro ejemplo de vicio de exceso de poder, en los términos señalados, por cuanto la Procuraduría fue clara, en los dictámenes citados, las competencias del Ministerio de Salud, en la materia que aquí interesa, fueron derogadas con la entrada en vigencia de la ley 8495.


En consecuencia y por los aspectos señalados es criterio de esta asesoría que el Decreto 37025 - Mag, es inconstitucional e ilegal."


 


De previo a rendir el criterio requerido, solicitamos disculpas por la tardanza en la emisión del mismo, todo motivado en el alto volumen de trabajo de este Despacho.


 


 


I.                   SOBRE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.


 


 


El Colegio de Médicos Veterinarios nos consulta sobre la transferencia de competencias que en su criterio se produce con la promulgación del Decreto 37025-MAG.  Según las consideraciones del Colegio, el decreto adolece de un vicio de inconstitucionalidad, que se solicita que este Órgano Asesor señale.


Sobre este tema debe subrayarse que solamente la jurisdicción constitucional, es competente para controlar su constitucionalidad, conforme el artículo 10 de la Constitución Política de 1949 y el artículo 2 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.  De ahí, que resulte improcedente que este Órgano Superior Técnico Consultivo emita un criterio sobre la constitucionalidad o no del decreto cuestionado, pues dicha competencia escapa de las competencias consultivas que le han sido asignadas.


Bajo esta inteligencia, nos avocaremos a contestar las consultas efectuadas realizando un análisis sobre la legalidad del decreto en cuestión, debiendo el colegio profesional, en caso de persistir las dudas de constitucionalidad, dirigirse al Tribunal Constitucional competente para conocer de estas gestiones.


 


 


II.                SOBRE EL FONDO.


 


La transferencia de competencias encuentra asidero legal en la Ley General de la Administración Pública. En este sentido, encontramos en primer término los numerales 84, 85 y 89 que rezan:


 


Artículo 84.- Las competencias administrativas o su ejercicio podrán ser transferidas mediante:


a) Delegación;


b) Avocación;


c) Sustitución del titular o de un acto;


d) Subrogación; y


e) Suplencia.


 


Artículo 85.-


1. Toda transferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de urgencia.


2. En toda hipótesis, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango igual o superior al de la que crea la competencia transferida.


3. No podrán hacerse transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre.


 


También, debe destacarse que en el artículo 87 incisos 1 y 2 del mismo cuerpo normativo, se estatuyen como límites que toda transferencia de competencias la temporalidad y la motivación del acto que la realiza.


Ahora bien, en cuanto al asunto propiamente de la delegación debe traerse a colación los artículos 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública, así:


 


 


Artículo 89.-


1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.


2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección.


3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.


4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.


 


Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites:


a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido;


b) No podrán delegarse potestades delegadas;


c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia;


d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y


e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.


 


Artículo 91.-El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección cuando ésta haya sido discrecional.


 


 


En lo referido a este objeto de estudio, este Órgano Asesor ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en otras ocasiones, indicando en lo que interesa para este caso, que:


 


“A- LA DELEGACION DE COMPETENCIA ESTA SUJETA A LÍMITES.


 


Conforme el principio de legalidad, los entes públicos y los órganos administrativos requieren habilitación legal para actuar. De este modo, su acción está determinada por el principio de competencia, la cual puede estar sujeta a cambios. La delegación es uno de ellos.


 


1- La competencia determina la esfera de actuación pública


Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir válidamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.


La atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo expreso.


La norma atributiva de la competencia debe ser de rango legal cuando se trate del ejercicio de potestades de imperio y en todos los casos en que se afecte el régimen de libertades y derechos fundamentales de los administrados. Procede recordar, al efecto, que la regulación de esos derechos es materia de reserva de ley. La Ley General de la Administración Pública regula este punto, al disponer:


 


"Art. 59.-1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.


2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia".


"Art. 124.-Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas, ni otras cargas públicas".


 


El reglamento constituye una norma válida de creación y asignación de competencias cuando éstas no comprenden potestades de imperio y, por ende, no pueden afectar derechos fundamentales de los administrados.


La asignación de fines no implica una atribución de competencias. Es decir, la Administración no está autorizada para realizar cualquier acto que en su criterio implique concreción del fin público, porque la definición de los fines a los cuales debe responder la actuación administrativa no implica autorización de emisión de actos.


La competencia está sujeta al principio de imperatividad: la competencia es un poder deber, su ejercicio es imperativo e indisponible. La competencia ha sido otorgada por el ordenamiento para ser ejercida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni dispuesta (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública). El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Es, pues, irrenunciable, característica que se deriva del principio de legalidad, si el ordenamiento atribuye una competencia a un órgano administrativo, éste no puede trasladar su ejercicio a otro, a no ser que haya sido habilitado para ello por el propio ordenamiento. Pero, además, la imperatividad de la competencia deriva de su carácter funcional, en cuanto ha sido atribuida para satisfacer el interés público y no el interés particular del ente u órgano públicos. Carácter funcional que no impide, sino que en algunos casos justifica, que el ejercicio de la competencia sea trasladado a un órgano inferior.


 


2- Un traslado del ejercicio a favor del inferior mediante delegación:


 


La competencia puede, entonces, sufrir diversos cambios. Puede producirse una transferencia de competencias, de manera que el anteriormente competente devenga en incompetente o bien, su ejercicio puede ser modificado. Entre los cambios interroganticos de la competencia tenemos la delegación.


La delegación es un cambio de competencia, de acuerdo con el cual el superior puede transferir sus funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza (artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública). Empero, la ley puede autorizar una delegación no jerárquica o en diverso grado. Dispone el artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública:


 


“Artículo 89.-1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.


2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección.


3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.


4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado”.


 


A diferencia de la descentralización y la desconcentración, en la delegación no se transfiere la titularidad de la competencia. El órgano delegado no ejerce una competencia propia, sino la del órgano delegante. En ese sentido, la delegación no impone ningún cambio en el orden objetivo de competencias, sino sólo en su ejercicio. Esto explica que la delegación pueda ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante, según lo dispone el artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública, a cuyo tenor:


 


“Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites:


a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido;


b) No podrán delegarse potestades delegadas;


c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia;


d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y


e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario”.


 


Empero, la posibilidad de delegar la competencia es limitada. Así, no pueden delegarse potestades delegadas. La delegación debe concernir parte de la competencia y esto en el tanto en que no se trate de la "competencia esencial del órgano, que le da nombre o que justifique su existencia”. En ese sentido, para determinar si una determinada competencia puede ser delegada, el operador jurídico debe cuestionarse si dicha competencia se encuentra dentro de ese concepto, sea es esencial, justifica la existencia del órgano de que se trata.


 


Impone la ley que el delegado debe ser el inmediato inferior, salvo disposición legal en contrario, y debe tener funciones de igual naturaleza que el delegante. Aspecto que cobra una particular importancia cuando la competencia que se pretende delegar es propia de un órgano colegiado; ello porque normalmente ningún otro órgano del reparto administrativo tiene funciones de igual naturaleza que el colegio. De lo que se sigue la prohibición a los órganos colegiados de delegar su competencia, independientemente de su naturaleza. La respuesta a su consulta se encuentra, precisamente, en la observancia de esos límites.” (Dictamen C-009-2009 del 22 de enero del 2009, criterio citado y reiterado en los Dictámenes C-302-2013 del 13 de diciembre del 2013 y C-472-2014 del 19 de diciembre del 2014). (Resaltado no es del original)


 


Tal y como puede colegirse de todo lo expuesto, la normativa vigente establece una serie de requisitos y límites para que pueda operar una delegación, pudiendo incluso efectuarse vía reglamentaria, salvo cuando se trate  de la creación y ejercicio de potestades de imperio las cuales se rigen por el principio de reserva legal. Al respecto, resulta menester resaltar que la delegación sólo es posible entre órganos de la misma clasepor razón de la materia, el territorio y la naturaleza de la función (sobre el tema véase el Dictamen C-229-2011 del 13 setiembre de 2011).


Para el caso que se nos consulta, conviene recordar que la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal (Ley N° 8495 del 16 de mayo de 2006) creó el Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA) como un órgano con desconcentración mínima con personalidad jurídica instrumental adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG). Esta norma establece una serie de competencias al SENASA, pero además se señala que:


 


Artículo 6º-Competencias. El Senasa tendrá las siguientes competencias:


[…]


Cuando en el ejercicio de las competencias señaladas en los incisos anteriores, se involucren aspectos relacionados con la protección de la salud pública, el Senasa deberá actuar en estricta colaboración y coordinación con el Ministerio de Salud.


Para los efectos de esta Ley, el Senasa se considerará una autoridad en salud; por ello, toda persona, natural o jurídica, queda sujeta a los mandatos de esta Ley, sus Reglamentos y a las órdenes generales y particulares, ordinarias y de emergencia, que esta autoridad dicte en el ejercicio de sus competencias”. (Resaltado no es del original)


 


Por otro lado, en la Ley General de la Salud, en lo que atañe al Ministerio de Salud como el ente rector por excelencia en materia de salubridad nacional, encontramos el numeral 338 bis, que contiene una disposición de coordinación similar a la anteriormente citada, el cual reza:


 


“Artículo 338 bis.-Coordinación entre las autoridades sanitarias. Los funcionarios del Ministerio de Salud y las demás autoridades sanitarias deberán ejecutar las actividades de control y protección sanitaria de manera coordinada, bajo pena de despido sin responsabilidad patronal.


(Así adicionado por el artículo 102 (actual 108) aparte "f" de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, N° 8495 del 6 de abril de 2006)”. (Resaltado no es del original)


 


 


Recordemos que esta Procuraduría determinó en el Dictamen C-335-2009 del 3 de diciembre de 2009, que la competencia otorgada al SENASA afectó la Ley General de Salud y la competencia propia del Ministerio de Salud, siendo que la  nueva Ley complementa lo dispuesto en la Ley General de Salud y a la vez la modifica tácitamente en otras vertientes. Así:


 


“Ese efecto reformador se presenta en materia de competencias. Al efecto, procede recordar que las competencias, particularmente aquéllas que involucran poderes de imperio como el de policía, son reserva de ley y son expresas. En consecuencia, debe entenderse que las competencias de SENASA son las previstas en su Ley de creación. Es por ello que SENASA ejercerá el poder de reglamentación, prevención, protección y control que el Ministerio de Salud ejercía incluso en resguardo de la salud animal en los casos que expresamente así lo señale la nueva Ley. Por consiguiente, en lo no regulado por la Ley de SENASA continuará rigiendo la Ley General de Salud.


Sobre los posibles conflictos de competencia entre el Ministerio de Salud y el SENASA expresó la Procuraduría General, en dictamen C-088-2007 de 23 de marzo de 2007:


“1.-      La Ley General de Salud, ley n. º 5395 del 30 de octubre de 1973 y la Ley General de Servicio Nacional de Salud Animal, tienen como su fin principal el resguardar el derecho fundamental a la salud.


2.-       La Secretaría de la Política Nacional de Alimentación y Nutrición es la encargada de coordinar las acciones en el tema de la alimentación y nutrición; mientras que el SENASA debe regular y controlar la seguridad sanitaria de los alimentos de origen animal.


3.-       Corresponde al SENASA el otorgar los certificados veterinarios de funcionamiento, derogando la competencia del Ministerio de Salud en esta materia.


4.-       La tenencia de animales está regida por lo dispuesto por el título III de la Ley General de Servicio Nacional de Salud Animal y por el artículo 195 de la Ley General de Salud, toda vez que, entre esa normativa, no hay contradicción.


5.-       El artículo 89 de la Ley n. º 8495 dispone las medidas sanitarias con las que el SENASA puede ejercer las funciones de control y regulación otorgadas por la Ley, las cuales no afectan las que el numeral 356 de la Ley General de Salud otorga a las autoridades de salud en el ámbito de su competencia.


6.-       El Servicio Nacional de Salud Animal es el órgano encargado de dictar las normas sobre los requisitos y los procedimientos administrativos necesarios para emitir los certificados, las constancias, las guías veterinarias, los reportes de laboratorio y equivalente”.


En el dictamen de mérito se hizo énfasis en la existencia de competencias concurrentes tendentes a garantizar el derecho fundamental a la salud. Concurrencia que obliga a coordinar el ejercicio de las distintas competencias. Para la Sala Constitucional esa coordinación es un imperativo impuesto por la protección de la salud y la preservación del medio ambiente, según se deriva de la siguiente resolución:


“En ese sentido, a pesar de que las autoridades del Ministerio de Salud reclaman que no ha habido solicitud de colaboración alguna por parte del Servicio Nacional de Salud Animal respecto de ese Ministerio para llevar a cabo una intervención inmediata a fin de que se giren las órdenes sanitarias respectivas que conduzcan a la corrección de las irregularidades o bien coordinación para implementar acciones a fin de corregir el problema que se presenta, lo cierto del caso es que tal reclamo no puede ser atendido por este Tribunal pues es obligación de ambas instituciones, el llevar a cabo por su propia cuenta, todas las acciones que sean necesarias para que se dé esa coordinación y colaboración interinstitucional en aras de garantizar a la población el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. No puede olvidarse que en esta materia es indiscutiblemente necesaria la coordinación entre las dependencias públicas, ello en aras de garantizar la protección del medio ambiente y si bien en teoría se puede pensar que la múltiple responsabilidad de los diversos órganos del Estado podría provocar un caos en la gestión administrativa, en la práctica ello no es cierto por cuanto a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, es que se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo, las instituciones descentralizadas, las municipalidades, entre otras, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala se ha referido a ese principio de coordinación de las dependencias públicas, específicamente en la sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve en la que, para lo que interesa, señaló: (…).


Partiendo de lo dicho, no cabe duda de que cualquier omisión al deber de colaboración entre instituciones públicas, podría poner en peligro la protección del ambiente a pesar de que el cumplimiento de la normativa ambiental es de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración (ver en ese sentido sentencia número 2005-01173 de las quince horas con once minutos del ocho de febrero del dos mil cinco)”.Sala Constitucional, resolución N. 8008-2009 de 20:41 hrs. de 13 de mayo de 2009.


Para efectos de asegurar esa coordinación, la Ley de SENASA modificó la Ley General de Salud, estableciendo en el artículo 338 bis que los funcionarios del Ministerio de Salud y las demás autoridades sanitarias deben ejecutar las actividades de control y protección sanitaria de manera coordinada, “bajo pena de despido sin responsabilidad patronal”.


Del texto del artículo 6 antes descrito se determina que, con la Ley de SENASA, el Ministerio de Salud ve parcialmente cercenada su competencia de autorización de establecimientos veterinarios, término que comprende los laboratorios veterinarios.” (Dictamen C-335-2009 del 3 de diciembre de 2009) (Resaltado no es del original)


 


Posteriormente, y al analizar nuevamente las conclusiones en torno a la derogatoria de la  competencia del Ministerio de Salud para otorgar el permiso fitosanitario de funcionamiento a este tipo de establecimientos en razón de la promulgación de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, esta Procuraduría reiteró la competencia exclusiva del SENASA para otorgar el certificado veterinario de operación  (CVO):


 


“Y es que no queda sombra de duda de que entre los numerales 6, 56 y 57 de la Ley SENASA, y los artículos 216 y 221 de la Ley General de Salud existe una incompatibilidad abierta en orden a qué órgano administrativo, goza de la competencia para ejercer la potestad de autorización y policía sobre los establecimientos dedicados al sacrificio de animales y la industrialización de derivados de animales.


En efecto, tal y como ya se ha explicado con bastedad, los artículos 216 y 221 de la Ley General de Salud establecen como una competencia del Ministerio de Salud la titularidad de la potestad autorizatoria en relación con el funcionamiento de los establecimientos dedicados al sacrificio de animales y los que industrialicen productos derivados de animales.


En concreto, el artículo 216 LGS ha establecido que dichos establecimientos requieren de una autorización del Ministerio para funcionar. Autorización que está supeditada al cumplimiento de una serie de requisitos sanitarios, entre ellos el control veterinario previsto expresamente por el artículo 221 LGS.


Sin embargo, es notorio que con la promulgación de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal se ha modificado dicho orden competencial.


No se puede perder de perspectiva, primero, que de acuerdo con el tenor del artículo 56 LSENASA, los establecimientos de sacrificio de animales y los que industrialicen productos derivados de animales han sido incorporados dentro de la lista de los “establecimientos sujetos a control”.


Es decir que se trata de establecimientos sujetos al control que ejerce el Servicio Nacional de Salud Animal.


Pero luego, tampoco puede obviarse, que los numerales 6, 57 y 58 LSENASA son claros en señalar que los establecimientos sujetos a control se encuentran sometidos a la autorización del Servicio a efectos de funcionar.


Sin embargo, debe quedar claro que, de acuerdo con los numerales 57 y 58 LSENASA basta la autorización del Servicio para que un establecimiento sujeto a control pueda funcionar. Este es el sentido propio del artículo 57 LSENASA, norma que establece que una vez autorizado el establecimiento, se le extenderá el correspondiente certificado veterinario de operación–sin perjuicio claro está de los correspondientes permisos urbanísticos.


Debe observarse, entonces, que la Ley General del Servicio Nacional de Salud ha trasladado las competencias autorizatorias-previstas anteriormente en los artículos 216 y 221 LGS - y las ha imbricado dentro del ámbito competencial del Servicio de Salud Animal, sin que se haya previsto un ejercicio concurrente de competencias entre el SENASA y el Ministerio de Salud.


Lo anterior queda confirmado por las disposiciones de los numerales 60 y 62 LSENASA. Normas que establecen que es suficiente la autorización de funcionamiento del Servicio, para que los “establecimientos sujetos a control” sean incorporados en el Registro y Publicación Oficial de personas físicas y jurídicas habilitadas a funcionar.


Siempre en el mismo sentido, debe advertirse que el poder de policía que debe ejercer el SENASA sobre los “establecimientos sujetos a control”, no se circunscribe al orden de lo veterinario. Por el contrario, como se ha indicado, el SENASA debe establecer los requisitos sanitarios en general que deben cumplir los “establecimientos sujetos a control” para funcionar autorizadamente. Esto por cuanto, de acuerdo, con su Ley General, el SENASA debe proteger no solamente la salud animal, sino la salud de las personas y la seguridad alimentaria en el más amplio sentido.


La incompatibilidad entre las normas de la Ley General de Salud de 1973 y las comentadas de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal de 2006 es clara. No resulta racional que el Legislador le haya otorgado la competencia autorizatoria al SENASA sobre los establecimientos de sacrificio de animales y a la industrialización de derivados de animales, sin que se entienda por derogada  la competencia que en esa misma materia había ostentado el Ministerio de Salud desde 1973. Máxime que dicha competencia de autorización tiene el mismo fin, sea garantizar la salud de las personas, animales y la protección del medio ambiente.


Lo anterior, sin perjuicio de acotar que la misma Ley del SENASA establece un deber de coordinación que le incardina y obliga, por consecuencia, a concertar sus actividades con las dependencias y entidades de la Administración Pública, centralizada y descentralizada, con atribuciones en materia sanitaria.” (Dictamen C-226-2011 del 12 de setiembre del 2011.  El resaltado no es del original)


 


De ahí que, en vista de que la Ley General de la Salud y la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal establecen un deber de coordinación entre ambos, es totalmente plausible que estos mediante actos administrativos, incluso reglamentarios determinen pautas y niveles de coordinación de sus competencias, de forma que satisfagan el interés público en las funciones que comparten como rectores de la salud pública.


 


Ahora bien, el reglamento bajo consulta establece, además de la existencia de una comisión interinstitucional de coordinación y la elaboración de protocolos y normas de inspecciones similares para ambos organismos, coordinación que se enmarca dentro de las obligaciones  establecidas en las normas legales que regulan cada  órgano según se expuso líneas atrás.


 


Adicionalmente, el reglamento establece una especie de clarificación de las competencias asignadas a cada órgano en materia de emisión de autorizaciones para el funcionamiento,  sea el certificado veterinario de operación o el permiso sanitario de funcionamiento (PSF). 


 


Así, el reglamento dispone que corresponderá al  SENASA en forma exclusiva otorgar el CVO al establecimiento que elabore productos, subproductos y derivados de origen animal a pesar de que pueda realizar además actividades incluidas dentro del artículo 216 de la Ley General de Salud (artículos 4 y 5 del decreto).   De acuerdo con el reglamento (artículo 2), se consideran productos de origen animal, así como sus derivados y subproductos, lo siguientes:


 


 


b) Derivados: Productos comestibles elaborados mediante tratamientos tecnológicos que modifican los caracteres organolépticos y composición, a partir de productos o subproductos de origen animal autorizados…


 


e)  Productos de origen animal: Los productos de origen animal se denominarán, según su procedencia:


 


e.1)          Productos ganaderos: cuando procedan de animales mamíferos domésticos.


 


e.1.1 Carne: parte muscular comestible de los animales de matanza sacrificados y procesados en un matadero autorizado, se incluyen porciones de grasas, hueso, cartílago, piel, tendones, aponeurosis, nervios, vasos sanguíneos y linfáticos, que normalmente acompañan al tejido muscular y que no son separados de este durante el procesamiento. Se incluye en esta categoría la carne picada o molida.


 


e.1.2         Leche: secreción mamaria normal de animales lecheros obtenida mediante uno o más ordeños sin ningún tipo de adición, destinada al consumo en forma de leche líquida o a elaboración ulterior.


 


e.2)          Productos avícolas: cuando procedan de las aves domésticas.


 


e.2.1         Carne: parte muscular comestible de los animales de matanza sacrificados y procesados en un matadero autorizado, se incluyen porciones de grasas, hueso, cartílago, piel, tendones, aponeurosis, nervios, vasos sanguíneos y linfáticos, que normalmente acompañan al tejido muscular y que no son separados de este durante el procesamiento. Se incluye en esta categoría la carne picada o molida.


 


e.2.2         Huevos


 


e.3)          Productos de la pesca: Los pescados, crustáceos, moluscos, batracios, reptiles y mamíferos de especies comestibles ya sea de agua dulce o salada incluyendo la acuicultura, destinados al consumo humano.


 


e.4)          Productos apícolas: miel de abeja.


 


f)  SENASA: Servicio Nacional de Salud Animal del Ministerio de Agricultura y Ganadería.


 


g) Subproductos de origen animal: Se entiende por subproducto de origen animal aquel que procede de animales o parte de ellos y que no está comprendido en la definición de producto de origen animal.


 


Los subproductos se dividen en comestibles, tales como grasa, albúmina de sangre, hígado, corazón, bazo, riñón entre otros aprobados por la autoridad competente y en no comestibles como sebo, cuero, pluma, alimento para consumo de los animales, hueso entre otros.


 


Adicionalmente, el reglamento señala como una competencia exclusiva del SENASA lo dispuesto en el anexo 1 de ese  reglamento, y que está referido a:


 


Anexo 1


(SENASA)


a) Embutidos.


 


b) Alimentos crudos empacados de carne fresca o pescado. 


 


c)  Alimentos precocidos y cocidos congelados que contienen productos de origen animal (incluye tacos, burritos, lasañas, entre otros), en el caso que la fábrica también elabore otros productos, subproductos o derivados de origen animal o en el caso que se encuentre integrada verticalmente con la producción primaria.


 


Por su parte, el reglamento señala como una competencia exclusiva del Ministerio de Salud a través del otorgamiento del PFS a los establecimientos que elaboren alimentos que utilicen como ingredientes productos, subproductos o derivados de origen animal, y su producto final no pueda ser considerado como producto, subproducto o derivado de origen animal como lo define el reglamento.


 


Asimismo, señala el reglamento bajo análisis, que el Ministerio de Salud será competente en forma exclusiva para otorgar el PSF en los casos establecidos en el anexo 2 del decreto, referidos a:


 


Anexo 2


(Ministerio de Salud)


a) Helados a base de leche cuando el establecimiento no produzca otros productos, subproductos y derivados de origen animal.


 


b) Leches modificadas con grasas vegetales.


 


c)  Huevos de ave en conserva.


 


d) Proteína cárnica deshidratada.


 


e)  Huevo congelado, líquido o deshidratado.


 


f)  Derivados de origen animal deshidratados o en polvo como yogurt en polvo, suero de leche en polvo, natilla en polvo, queso en polvo, carne en polvo, etc.


 


Como se desprende de lo expuesto, en nuestro criterio, el decreto lo que establece es una coordinación a efectos de definir la competencia de los órganos en lo que podríamos denominar zonas grises, es decir, en aquellos puntos en los que podría existir un conflicto de competencia.


 


Y es que en este punto no debe olvidarse que si bien la Ley del SENASA ha trasladado competencias del Ministerio de Salud a SENASA en materia de salud animal, es lo cierto que el Ministerio de Salud sigue siendo el órgano competente para conocer y otorgar los permisos de funcionamiento de todas aquellas actividades en las cuales no sea competente el SENASA.  Partiendo de lo expuesto, es claro que se requiere de una coordinación para establecer, en aquellos puntos en los cuales puedan darse una dualidad de actividades, cuál órgano es el competente para conocer, aspecto que precisamente es el regulado en el reglamento bajo análisis.


 


En efecto, nótese que la determinación de las competencias tiene relación con la existencia de posibles actividades tanto en materia de producción animal como en materia de producción de alimentos que no se consideren como productos totalmente animales (como por ejemplo, la leche adicionada con grasa vegetal).


 


En estos supuestos, es claro que es necesaria la coordinación de los diferentes órganos competentes para que el administrado tenga claridad en torno a cuál órgano debe dirigirse en estos casos.


 


Por ello, en nuestro criterio, el decreto bajo análisis no implica un traslado de competencias como lo entiende el colegio consultante, sino que implica un esfuerzo de coordinación y colaboración entre los organismos competentes con miras a evitar una duplicidad de requisitos y permisos. 


 


Coordinación que es exigida al SENASA y el Ministerio de Salud, tanto en los artículos 6 de la Ley N° 8495 y 338 bis de la Ley N° 5395, como en la Constitución Política, en su artículo 140.


 


Por lo anterior, estima esta Procuraduría que el Reglamento de Coordinación entre el Ministerio de Salud y el Ministerio de Agricultura y Ganadería en lo que concierne a la autorización para el funcionamiento de los establecimientos de alimentos (Decreto Ejecutivo N° 37025 publicado en La Gaceta N° 62 del 27 de marzo de 2012), se encuentra dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico, en lo que refiere a la coordinación de competencias y su ejercicio en el tema de los establecimientos para alimentos.


 


 


III.             CONCLUSION


 


De conformidad con las consideraciones efectuadas, estima esta Procuraduría que el Reglamento de Coordinación entre el Ministerio de Salud y el Ministerio de Agricultura y Ganadería en lo que concierne a la autorización para el funcionamiento de los establecimientos de alimentos (Decreto Ejecutivo N° 37025 publicado en La Gaceta N° 62 del 27 de marzo de 2012), se encuentra dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico, en lo que refiere a la coordinación de competencias y su ejercicio en el tema de los establecimientos para alimentos.


 


Atentamente,


 


 


 


Karen Quirós Cascante                                 Grettel Rodríguez Fernández


Asistente de Procuraduría                            Procuradora


 


GRF/KQC




[1] Reglamento de Coordinación entre el Ministerio de Salud y el Ministerio de Agricultura y Ganadería en lo que concierne a la autorización para el funcionamiento de los establecimientos de alimentos (Decreto Ejecutivo N° 37025 vigente desde el 3 de marzo de 2012).