Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 007 del 03/02/2016
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Opinión Jurídica 007
 
  Opinión Jurídica : 007 - J   del 03/02/2016   

OJ-007-2016


03 de febrero de 2016


 


 


Licenciada


Ericka Ugalde Camacho


Jefe de Área


Comisión Permanente de Gobierno y Administración


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


            Me refiero a su atento oficio CG-265-2016 de 22 de enero del presente año, mediante el cual comunica que la Comisión Permanente de Gobierno y Administración ha acordado solicitar el criterio de la Procuraduría General de la República respecto del proyecto de Ley N. 19.793, intitulado “Ley para autorizar al Instituto Costarricense de Electricidad para desarrollar obra pública”.


 


De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.


 


 


I-. OBJETO DEL PROYECTO:


 


A partir de la situación que enfrenta la obra pública y la construcción de infraestructura en el país, se propone otorgar al ICE una competencia propia en este campo de actividad. Esta competencia se presenta como una alternativa viable para enfrentar los retos que plantea la ejecución de los proyectos pero también de los recursos financieros con que cuenta el país. Se postula, al efecto, que el ICE cuenta con “las habilidades técnicas, administrativas y logísticas necesarias para contribuir en el desarrollo infraestructural que la ciudadanía exige al Estado”; afirmación que se basaría en su experiencia histórica y la contribución al desarrollo del país durante más de sesenta años. No obstante, como la Procuraduría General de la República ha expresado que el ICE no tiene la competencia para construir obra pública, se presenta el proyecto para otorgársela.


 


El objeto del proyecto, entonces, es otorgar la competencia que la Procuraduría considera inexistente (Opiniones Jurídicas N. OJ-83-2015 de 4 de agosto y OJ-122-2015 de 5 de noviembre, ambas de 2015). De manera que “pueda contribuir con el MOPT, o alguna otra institución estatal, para desarrollar infraestructura pública en cuanto a administrar el proyecto y construir la obra requerida, para entregarla llave en mano a la institución solicitante”. Lo anterior a condición de “que el ICE no sacrifique su giro normal de negocios, vital para el desarrollo humano de nuestro país, por atender requerimientos que en infraestructura le haga el MOPT un otra institución, aún si la autonomía del Instituto le asiste para rechazar tal solicitud…”.


 


            De este modo se propone modificar los artículos 2, 6, 18 y 36 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, para posibilitar la participación del ICE en proyectos de obra pública.


 


 


II-. OBSERVACIONES AL ARTICULADO:


 


Artículo 1: Adición al artículo 2 de la Ley 8660:


 


            Se propone agregar como un objetivo de la Ley 8660, la autorización al ICE para que participe en la construcción de la obra pública e infraestructura nacional. Los objetivos dispuestos en el artículo 2 de la Ley 8660 están en función del contenido propio de dicha Ley. Esto es la creación y desarrollo del sector de telecomunicaciones, así como la modernización y fortalecimiento del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas para que pueda participar en un mercado competitivo. Congruente con lo cual, se establecen como objetivos de la Ley, la creación del sector telecomunicación y su rectoría, la creación de la Superintendencia de Telecomunicaciones, la reafirmación de la autonomía financiera y administrativa del ICE y sus empresas, con ampliación y flexibilización de mecanismos y procedimientos de contratación administrativa, la rendición de cuentas y la evaluación de resultados. Ante todo, fortalecer, modernizar la Institución para adaptarla a los cambios en el régimen de generación y prestación de los servicios de electricidad, de telecomunicaciones, infocomunicaciones y, en general, servicios en convergencia. Con lo cual se complementa el Decreto-Ley 449 de 8 de abril de 1949.


 


            Como se ha indicado en otros pronunciamientos, el ICE carece de una competencia para participar en proyectos de obra pública vial e infraestructura en general. De allí la iniciativa que nos ocupa. Empero, eso no significa que pueda considerarse que sea objetivo de la Ley 8660 el autorizar la participación del ICE en la construcción de obra pública e infraestructura nacional que el país requiera. Por el contrario, ese sería el objetivo de la ley que apruebe el presente proyecto.


  


            No obstante, cabe resaltar la mención que la propuesta hace a la autonomía del ICE. De decidir mantener esta propuesta, lo correcto es referirse a la autonomía en los términos en que la Ley hoy la conceptúa.


 


 


Artículo 2: reforma al artículo 6 de la Ley 8660:


            El objeto de este proyecto es agregar un inciso c) al artículo 6 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones.


 


El inciso facultaría al ICE a “participar” en la planificación, asesoría, desarrollo, construcción, administración logística de obras públicas o de infraestructura, así como “con toda actividad afín”. La participación implica una gestión de proyectos a plazo fijo.


 


La redacción propuesta implica que el ICE no tiene una competencia propia en esos ámbitos. En primer término, no puede decidir realizar esos proyectos por su propia iniciativa. En efecto, su participación se hace por solicitud del MOPT o de cualquier otra institución estatal.


 


            El empleo del término “por solicitud” lleva a considerar que sin esa rogación del organismo público, el ICE queda imposibilitado para ofertar de su propia iniciativa en un concurso público programado por el MOPT o la institución estatal para desarrollar un proceso.  Pero, que sí podría participar en un concurso por invitación del MOPT o de la institución estatal. Sobre este punto, permítasenos transcribir lo indicado en la OJ-122-2015 citada, en cuanto a si deviniendo competente para participar en obra pública, el ICE puede hacerlo por decisión propia o si debe hacerlo por determinación del Poder Ejecutivo. Se manifestó al efecto:


Si al ICE se le atribuye competencia en materia de construcción de obra vial, es dicho Ente el que debe decidir si participa o no en una determinada construcción; en su caso, determinar qué servicios vende al organismo encargado de la obra y dentro del marco de la ley, bajo qué condiciones ofertará. Así, la decisión de que el ICE intervenga en una alianza estratégica o asociación empresarial o venda servicios debe ser adoptada por su Consejo Directivo en ejercicio de las potestades que el ordenamiento le confiere y dentro del marco de la ley. El Poder Ejecutivo es absolutamente incompetente para determinar que el ICE construya obra pública. Y esa incompetencia deriva de que decidir suscribir una alianza estratégica o una asociación empresarial o bien, vender servicios son decisiones del ICE que este adopta en ejercicio de su autonomía administrativa. La determinación que el MOPT puede tomar es la de comprar los servicios que el ICE esté habilitado para venderle; en su caso, entrar con el Ente a una asociación empresarial, en los términos que se ha indicado”.


Aspecto que reiteramos debe ser tomado en cuenta.


 


            En primer término, de acuerdo con la propuesta, la competencia del ICE estaría en función de las obras públicas en general y no solo exclusivamente de obra vial. Y estas obras públicas, la infraestructura en general, pueden ser planificadas y contratadas tanto por la Administración Central, como por la Descentralizada y las empresas públicas. Consecuentemente, también por las municipalidades del país. Empero, el proyecto se refiere exclusivamente al MOPT y las instituciones estatales. Término que no comprende a las Municipalidades, a los entes públicos no estatales, así como tampoco a empresas estatales cuya forma de organización no sea institucional o bien que no puedan ser consideradas como estatales.


 


En segundo lugar, esa participación es condicionada. El ICE solo puede participar si el desarrollo de los proyectos no afecta sus funciones y operaciones normales. Lo que implica que la participación en obra pública no es considerada por el proyecto como una operación “normal”. Carácter que sí tendrían las competencias que se otorgan por los incisos a) y b) del artículo 6, a las que la Exposición de Motivos se refiere como “el giro normal de sus operaciones”. Ello implica que la atención de la solicitud del MOPT o de la institución estatal requiere del ICE no solo la valoración del proyecto en sí, sino también de las incidencias de este en el desarrollo de sus funciones tradicionales en los ámbitos de electricidad y telecomunicaciones. Por consiguiente, es el ICE el que debe decidir si participa o no en las obras correspondientes.


 


En tercer lugar, la redacción del proyecto no permite considerar que la nueva competencia constituya una actividad primordial del ICE en los términos que puede derivarse hoy día del artículo 6 o bien del numeral 2 del Decreto Ley de Creación del ICE. Solo podría ser realizada si no se afectan los servicios de electricidad y telecomunicaciones que corresponden al ICE.


 


            Por otra parte, la autorización al ICE es para asumir el desarrollo del proyecto, entendido como planificarlo, construirlo, asesorar o la gestión del mismo, pero no para asumir el financiamiento de los proyectos de obra. Esa limitación responde al interés de que los recursos del Instituto y sus posibilidades de endeudamiento para entablar proyectos en materia de electricidad y telecomunicaciones, que como se deriva del texto propuesto continúan siendo los prioritarios, no sean afectados y sufran problemas financieros. Además, porque se considera el nivel de endeudamiento financiero autorizado por la Ley 8660, el cual estaría cerca del tope, según se indica.  De allí el interés en que el ICE no comprometa “sus fuentes de financiamiento” en proyectos que no son propios, sino que son del Gobierno o de cualquier otra Institución.


 


ARTÍCULO 3: Modificación artículo 18 de la Ley 8660:


 


Se planea modificar el artículo 18 de la Ley 8660 en orden al régimen tributario del ICE. Así, se adicionaría una frase excluyendo del pago del impuesto sobre la renta los ingresos obtenidos de la participación del ICE en los proyectos de desarrollo de obra pública. El objetivo sería que el ICE tenga un aliciente para participar en la materia.


 


            Puesto que el ICE estaría desarrollando una actividad que no es calificada como giro normal de negocios, que las utilidades derivadas de telecomunicaciones y electricidad pueden ser gravadas con el impuesto sobre la renta, no se evidencia la razonabilidad de la adición que se pretende. En la lógica del artículo 18, el ICE no paga impuesto sobre la renta en el tanto en que no opere en un mercado competitivo. A contrario, si el mercado es competitivo, no hay exención. La participación en la construcción de obra pública o infraestructura si bien se realiza a solicitud del organismo público a cargo de la obra, no significa necesariamente que el Instituto sea el único competente para participar y, por ende, que actúe en régimen de monopolio. Por otra parte, esa actividad “subsidiaria” o “accesoria” es susceptible de generar importantes recursos al Instituto. De allí la necesidad de que se valore la razonabilidad de la propuesta. 


ARTÍCULO 4: Reforma al artículo 36 Ley 8660:


            Se pretende adicionar un inciso 7 al artículo 36 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, para que en el informe anual que el Consejo Directivo del ICE debe elaborar y presentar ante el Consejo de Gobierno y la Contraloría General de la República, se incluya un balance sobre las acciones realizadas en ejercicio de las nuevas competencias que establecería el nuevo inciso c) del artículo 6.


En la OJ-122-2015 de cita anotamos:


Por otra parte, si el legislador dotara de competencia al ICE en materia de construcción de obra pública, sería conveniente que determinara el destino de sus excedentes, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la referida ley, particularmente en su último párrafo. Asimismo, debería valorarse si se completa el artículo 36, a efecto de que la Institución rinda cuentas no solo sobre su actuación en los mercados eléctricos y de telecomunicaciones sino también respecto de la construcción de obra pública en que intervenga. En cuyo caso, tendría que modificarse dicho numeral para que el ICE informe de su actuación relacionada con la obra pública y establecerse bajo qué parámetros se evaluaría el desempeño del ICE en este campo. Por las mismas razones, plantearse la reforma del artículo 14 en cuanto al endeudamiento de la Institución: podría endeudarse el ICE para realizar obra pública vial? El porcentaje establecido en el inciso 1 se aplica a la obra vial? Notamos que el inciso 2 de ese numeral se refiere a las necesidades específicas de los servicios de energía, telecomunicaciones e infocomunicaciones (subinciso g), por lo que eventualmente debe valorarse si se amplía a la construcción vial”.


La propuesta establecería el deber de informar pero a través de un balance ¿financiero, contable?, no de un informe. Nótese que no se establecen los parámetros para la evaluación. Por otra parte, la frase “si existiera” no es clara.


 


CONCLUSION:


            De conformidad con lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que el proyecto de ley no contiene disposiciones inconstitucionales. Recomendamos tomar nota de las observaciones indicadas, en el entendido de que su aprobación o no es un aspecto de discrecionalidad legislativa.


Atentamente,


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


 


 


 


MIRCH/gap