29 de febrero, 2016

C-047-2016

 

Señor

Melvin Alfaro Salas

Alcalde Municipal

Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° OAMSB-593-15 del 14 de octubre del año pasado, en cuya virtud solicita “dictamen favorable en cuanto a la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública, en relación directa con la Resolución Administrativa 045-2015, de las 14 horas del 2 de octubre del 2015, en la cual la Administración Municipal solicita el dictamen favorable, obligatorio y vinculante para la anulación de las declaraciones de bienes inmuebles que se indican en el Por Tanto de dicha resolución.”

 

            Luego de examinar el expediente remitido con su gestión compuesto a su vez por distintos legajos relacionadas con declaraciones juradas de bienes muebles y por la citada resolución n.°45-2015 suscrita por su persona, debemos señalar la imposibilidad legal para rendir el dictamen favorable requerido, pues incumple con los presupuestos formales y de fondo, que para tal efecto establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (n.° 6227 del 2 de mayo de 1978) – en adelante LGAP – como se explicará de seguido.

 

I.       SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATORIO DE DERECHOS: PRESUPUESTOS FORMALES Y DE FONDO.

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado por los numerales 34 y 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados, ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración y es la contenida en el citado artículo 173 de la LGAP. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (en este sentido pueden consultarse, entre muchos otros, nuestros dictámenes C-140-1987 del 14 de julio de 1987, C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004, el C-227-2004 del 20 de julio del 2004, C-100-2007, del 3 de abril del 2007, C-193-2014 del 18 de junio de 2014, C-410-2014 del 20 de noviembre del 2014 y C-426-2014 del 27 de noviembre del 2014).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad de revisión de oficio que confiere a la Administración el artículo 173 de la LGAP, el legislador dispuso que antes de declarar la nulidad, debe obtenerse un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia), mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar, tal como se dispone por el párrafo primero de dicho numeral:

“Artículo 173.-

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.” (El subrayado no es del original).

Tanto este primer párrafo, como los dos siguientes a los que nos referiremos seguidamente establecen los presupuestos de forma y de fondo, que deberán ser fielmente observados por la Administración interesada a fin de que la nulidad invocada pueda prosperar y sobre los cuales, la Procuraduría, en este caso, realiza un control de legalidad en aras de constatar su cumplimiento. Basta recordar a este respecto, la sanción de nulidad absoluta que el párrafo quinto del mismo numeral contempla en los siguientes términos:

 

“5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.” (El subrayado no es del original).   

 

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido enfática en pronunciarse en el mismo sentido:

“VI.-   CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “ sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta ” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario” (resolución n.° 13290-03, de las 16:59 horas del 18 de noviembre de 2003; reiterada a su vez en las resoluciones números 2004-08152, de las 10:44 horas del 23 de julio del 2004, 2005-03004 de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005, 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006. El subrayado no es del original).

En la especie, luego de haber analizado el expediente remitido, como la misma resolución n.°45-2015 del señor Alcalde, se logra acreditar la omisión de las siguientes formalidades sustanciales: 1) Falta de competencia del órgano que requirió nuestro dictamen (apartado A); 2) Inexistencia o falta de acreditación de un procedimiento ordinario en contra de los beneficiarios de los actos impugnados con las garantías del debido proceso (apartado B) y 3) la ausencia de un expediente administrativo completo, ordenado, certificado y debidamente foliado (apartado C). Adicionalmente, en cuanto al fondo, de lo que se desprende de la documentación aportada, las declaraciones de bienes inmuebles objeto de la solicitud no son susceptibles de ser anuladas por la vía del artículo 173 de la LGAP, en tanto no constituyen actos declaratorios de derechos (apartado D).

1. INCOMPETENCIA DEL ALCALDE PARA REQUERIR NUESTRO DICTAMEN: EL CONCEJO MUNICIPAL ES EL ÓRGANO COMPETENTE PARA ORDENAR LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, PARA DESIGNAR EL ÓRGANO DIRECTOR RESPECTIVO, SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL Y RESOLVER POSTERIORMENTE POR ACTO FINAL LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE ACTOS DECLARATORIOS: INCLUSO LOS RELATIVOS A LA MATERIA DE PERSONAL Y AL EMPLEO EN LAS CORPORACIONES MUNICIPALES. 

Tal como se indicó en un inicio, es el señor Alcalde quien a través del oficio n.° OAMSB-593-15 requirió nuestro dictamen sin que se haga mención a ningún acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Santa Bárbara en el que se le haya pedido formular esta gestión. Tan solo alude en el referido oficio a la resolución n.°45-2015 suscrita por su persona, en donde usted decide en la parte dispositiva como segundo punto y sin que medie tampoco ningún acuerdo municipal: “Solicito previo a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que se proceda de inmediata (sic) a remitir la presente resolución administrativa a la Procuraduría General de la República, en aras de que emita el dictamen requerido, por estar afectándose el heraldo público.”

Se desconoce si el señor Alcalde procedió también a ordenar la apertura del procedimiento administrativo  y a nombrar al órgano director a los que hace mención en la referida resolución n.°45-2015, pues como se adelantó antes, de la documentación remitida con su oficio no viene el expediente n.°PAO-001-2015, al que supuestamente corresponde dicho procedimiento. En todo caso, con solo haber hecho el requerimiento de nuestro dictamen se imposibilita que la Procuraduría pueda emitir el dictamen favorable solicitado al carecer el Alcalde de esa facultad, pues es una competencia que le pertenece al Concejo Municipal.

En efecto, el inciso 2) del artículo 173 de la LGAP determina el órgano competente no sólo para declarar la nulidad del acto cuestionado sino también para decidir el inicio del procedimiento administrativo y, eventualmente, delegar su instrucción en el órgano director, en los siguientes términos:  

“Artículo 173.-

(…)

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.”

 

Tal y como incluso se le había advertido ya a esa misma corporación territorial en una gestión anterior, mediante el dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007, tratándose de las municipalidades el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa – aún en materia de personal – es el Concejo Municipal, según lo explicamos en el dictamen C-259-2011 del 24 de octubre de 2011:

 

“III.- EL CONCEJO MUNICIPAL ES EL ÓRGANO COMPETENTE PARA ORDENAR LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, PARA DESIGNAR EL ÓRGANO DIRECTOR RESPECTIVO, SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL Y RESOLVER POSTERIORMENTE POR ACTO FINAL LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE ACTOS DECLARATORIOS RELATIVOS A LA MATERIA DE PERSONAL Y AL EMPLEO EN LAS CORPORACIONES MUNICIPALES.

 

Ciertamente, con base en las disposiciones legales entonces vigentes, mediante los dictámenes C-455-2006,  C-456-2006 y C-457-2006, todos de 10 de noviembre de 2006, determinamos que  “(…) en el caso específico de los actos declarativos de derechos emitidos por el Alcalde municipal en el ámbito de competencias materiales referidas al personal o de empleo –salvo los casos del personal aludido por el art. 13 inciso f) del Código Municipal-, el órgano con competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y por tanto, legitimado para iniciar los procedimientos administrativos correspondientes y nombrar órgano director para ellos, es el Alcalde y no el Concejo Municipal”, y cabe advertir que esa posición fue reiterada luego en el dictamen C-372-2008 de 16 de octubre de 2008.

 

No obstante, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, siempre hemos considerado que ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando en los últimos años, como fruto del desarrollo y cambio normativo en materia municipal, que incide de manera relevante en la interpretación de los preceptos que regulan la legitimación en materia de la potestad de autotutela administrativa que se manifiesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia administrativa , se ha producido una evolución notoria en cuanto al deslinde de competencias administrativas entre el Concejo municipal y el Alcalde.

 

Por ello, ante el inminente cambio normativo operado en las disposiciones pertinentes del Código Municipal por la reforma introducida especialmente por el ordinal 202 del Código Procesal Administrativo –Ley Nº 8508 de 28 de abril de 2006 y con rige a partir del 1º de enero de 2008-, mediante dictamen C-433-2008 de 10 de diciembre de 2008, se estimó procedente modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y quien debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.

 

En lo que interesa, el citado dictamen C-433-2008 dispone lo siguiente:

 

“III.       SOBRE EL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN “MATERIA LABORAL” EN LAS MUNICIPALIDADES

 

Como quedó de manifiesto con los antecedentes mencionados en el primer apartado de este dictamen, el órgano que decidió abrir el procedimiento administrativo que sirvió de base a la solicitud que nos ocupa, y que nombró a su órgano director, fue el Concejo Municipal.

 

De la lectura del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declarativo de derechos, sino que esa potestad se otorga a un número restringido de ellos.  Ese artículo, luego de la reforma operada con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 de 28 de abril de 2006, vigente a partir del 1° de enero de 2008), dispone que cuando se trate de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y que cuando se trate de otros entes públicos, o Poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.   De conformidad con esa misma norma, la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado. 

 

Cabe apuntar que según reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, solo el órgano legitimado para declarar la nulidad del acto en vía administrativa, puede ordenar la apertura del procedimiento administrativo previo a esa declaratoria y nombrar al órgano director correspondiente.  En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85 del 22 de julio de 1985, C-173-95 del 7 de agosto de 1995, C-055-96 del 12 de abril de 1996, C-062-96 del 2 de mayo de 1996, C-065-96 del 3 de mayo de 1996, C-088-96 del 7 de junio de 1996, C-226-97 del 1° de diciembre de 1997, C-115-2000 del 18 de mayo de 2000 y C-219-2001 del 6 de agosto de 2001.

 

En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo”   de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado; sin embargo, esta Procuraduría ha sostenido −desde antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo citado, y aún después− que al ser el Alcalde quien agota la vía administrativa en materia de personal, es a él (y no al Concejo Municipal) a quien le corresponde declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto dictado en esa materia.   Así, en nuestro dictamen C-194-2008 del 4 de junio de 2008, en el que se transcribe parte del dictamen C-176-2008 del 23 de mayo de 2008, indicamos lo siguiente:

 

“… en torno al órgano competente en materia municipal para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP) esta Procuraduría ha concluido:

 

«( …) el órgano competente para ejercer la potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos es el Concejo Municipal por ser el órgano superior supremo del ente municipal, por lo que le corresponderá decidir acerca del inicio del procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director (que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo), así como dictar el acto final. (Al respecto ver dictámenes C-093-2001 del 28 de marzo de 2001, C-263-2001 del 1° de octubre de 2001, C-128-2008 del 21 de abril de 2008). Asimismo, corresponderá al Concejo tomar el acuerdo respectivo para el envío del expediente administrativo para solicitar a esta representación el dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver los pronunciamientos C-109-2005 del 14 de marzo de 2005; C-054-2007 del 22 de febrero de 2007; C-175-2007 del 1° de junio de 2007, entre otros).

 

Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, sí es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el artículo 173 de repetida cita (ver pronunciamientos C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006 y C-194-2007 del 13 de junio de 2007).» (Dictamen N° C-176-2008 del 23 de mayo de 2008).”  (El resaltado no es del original).

 

A pesar de lo anterior, consideramos importante retomar el análisis del tema con el fin de precisar algunos puntos.  

 

En primer término, debemos indicar que no todo acto relativo al personal de las municipalidades, es de conocimiento del Alcalde.  El artículo 152 del Código Municipal indica expresamente que el Concejo es quien “acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él”, y por ende, en esos casos, quien puede ordenar la apertura del procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, nombrar el órgano director de ese procedimiento, y dictar el acto final respectivo, es el Concejo Municipal, no el Alcalde. 

 

Por otra parte, es importante indicar que el Código Procesal Contencioso Administrativo (vigente −como ya mencionamos− a partir del 1° de enero de 2008) hizo una serie de reformas al Código Municipal en lo referente al régimen recursivo.  Así, los incisos d), e) y g) del artículo 150 del Código Municipal disponían que contra la decisión de despido y suspensión sin goce de salario emitida por el Alcalde, cabía recurso de apelación ante el Juez Laboral correspondiente, pero que esa apelación se consideraba no como un recurso, sino como una demanda laboral.  De esa forma, la decisión del Alcalde sí finalizaba la discusión del asunto en sede administrativa.  Para mayor claridad, transcribimos, en lo que interesa, el texto del artículo 150 del Código Municipal antes de la reforma operada por el Código Procesal citado:

 

“Artículo 150. - Los servidores podrán ser removidos de sus puestos cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las dispuestas en este código.

El despido deberá estar sujeto a las siguientes normas:

a) (…)

b) (…)

c) (…)

d) El servidor despedido podrá apelar de la decisión del alcalde para ante el correspondiente tribunal de trabajo del circuito judicial a que pertenece la municipalidad, dentro de un término de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del despido.

e) Dentro del tercer día, el alcalde remitirá la apelación con el expediente respectivo a la autoridad judicial, que resolverá según los trámites ordinarios dispuestos en el Código de Trabajo y tendrá la apelación como demanda. El Juez podrá rechazar de plano la apelación cuando no se ajuste al inciso anterior.

f) (…)

g) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones sin goce de sueldo determinadas en el artículo 149 de esta ley.” (El resaltado no es del original).

(NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 150 de la Ley 7794 Código Municipal, ver en web versión original)

Por su parte, el artículo 161 disponía que “… las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal estarán sujetas a los recursos regulados en el título V“.  En ese título, únicamente se regulaba −en lo conducente− el procedimiento que debía seguirse en los casos de desacuerdo en la evaluación de desempeño entre el servidor y su jefe inmediato (artículo 140) y el recurso de apelación del acto de despido y de suspensión sin goce de salario para ante el juez laboral (artículo 150), gestión esta última que por decisión legal expresa no se consideraba un recurso, sino una demanda.

( NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 161 de la Ley 7794 Código Municipal, ver en web versión original)

 

De esa forma, válidamente se podía afirmar que el Alcalde era la última instancia administrativa a la que el interesado podía acudir para recurrir una decisión en materia de personal y que, por ende, era ese funcionario (el Alcalde) quien ostentaba también la potestad para declarar, en vía administrativa, la nulidad de un acto en ese ámbito.  Obsérvese que el Concejo Municipal no tenía intervención alguna en materia de personal, con la excepción relativa a los funcionarios “directamente dependientes de él”.

 

Ahora bien, el artículo 202 del Código Procesal Contencioso Administrativo reformó los artículos 150 y 161 del Código Municipal y, en consecuencia, el régimen recursivo en materia municipal se vio afectado.  Para mayor claridad, transcribiremos el texto de los artículos de cita luego de la reforma mencionada:

 

“Artículo 150. — Los servidores podrán ser removidos de sus puestos, cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las disposiciones de este Código.

 

El despido deberá estar sujeto tanto al procedimiento previsto en el Libro II de la Ley general de la Administración  Pública, como a las siguientes normas:

 

a) En caso de que el acto final disponga la destitución del servidor, este podrá formular, dentro del plazo de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del acto final, un recurso de apelación para ante el concejo municipal, el cual agotará la vía administrativa.

b) En el caso de que transcurra el plazo de ocho días hábiles sin que el alcalde dé trámite al recurso de apelación, remitiendo además el expediente administrativo cuando el recurso sea admisible, el servidor podrá acudir directamente al concejo municipal, con el objeto de que este le ordene al alcalde la remisión del expediente administrativo, para los efectos de establecer la admisibilidad del recurso y,  en su caso, su procedencia o improcedencia.

c) Recibidas las actuaciones, en el caso de que el recurso sea admisible, el concejo dará audiencia por ocho días al servidor recurrente para que exprese sus agravios, y al alcalde municipal, para que haga las alegaciones que estime pertinentes; luego de ello, deberá dictar la resolución final sin más trámite.

d) Resuelto el recurso de apelación, quedará agotada la vía administrativa. La resolución que se dicte resolverá si el despido es procedente y, según corresponda, si es procedente la restitución del servidor, con el pleno goce de sus derechos y el pago de los salarios caídos, sin perjuicio de que la reinstalación sea renunciable; el servidor podrá optar por los importes de preaviso y auxilio de cesantía que puedan corresponderle y por los correspondientes a daños y perjuicios.     

e) Lo resuelto sobre el fondo no impedirá que el apelante discuta el asunto en la vía plenaria respectiva.

f) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones determinadas en el artículo 149 de esta ley .“ (El resaltado no es del original).

 

“Artículo 161.-

Contra las decisiones de los funcionarios municipales, ya sea que dependan o no directamente del concejo, cabrá, potestativamente, recurso de revocatoria ante el órgano que lo dictó, así como de apelación para ante el concejo municipal. Ambos recursos deberán ser interpuestos dentro del quinto día hábil posterior a la notificación del acto, y el primero será renunciable.

La interposición exclusiva del recurso de apelación no impedirá que el funcionario revoque su decisión, siempre que estime procedentes las razones en que se funda el recurso.

La revocatoria y la apelación podrán estar fundadas en razones de ilegalidad o inoportunidad del acto y no suspenderán su ejecución, sin perjuicio de que el concejo o el mismo órgano que lo dictó, pueda disponer una medida cautelar al recibir el recurso.

Contra lo resuelto en alzada por el concejo municipal en estos casos, serán procedentes los recursos establecidos en los artículos 154 y 156 de este Código.

Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V. ” (El resaltado no es del original).

 

De la lectura del artículo 150 transcrito, es posible concluir que el Concejo Municipal es la última instancia administrativa llamada a resolver lo concerniente a despidos y suspensiones de servidores municipales, pues esa norma lo faculta expresamente para conocer, por vía de recurso, de esos asuntos.  Por su parte, de la lectura conjunta del propio artículo 150 mencionado (especialmente, de sus incisos a, d, y f) y del artículo 161 del Código Municipal (especialmente, de su último párrafo), se colige que las demás decisiones “relativas a la materia laboral”, también pueden ser apeladas ante el Concejo Municipal. 

 

En ese sentido, valga reiterar que el artículo 161 citado, en lo que interesa, dispone que “Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V”, siendo que el único recurso previsto en el Título V que sería aplicable a las decisiones adoptadas en materia laboral, sería el recurso de apelación ante el Concejo Municipal, órgano éste último que sería el llamado a agotar la vía administrativa.

 

Nótese que el artículo 140 del Código Municipal −que al igual que el artículo 150 reseñado, pertenece al Título V− dispone que “El desacuerdo entre el jefe inmediato y el subalterno respecto al resultado de la evaluación y calificación de servicios, será resuelto por el alcalde municipal, previa audiencia a todas las partes interesadas”,   lo que podría hacer pensar que ese es el trámite que deberían seguir los recursos planteados en materia laboral; sin embargo, esa norma −el artículo 140− no regula un recurso en sentido estricto, sino el procedimiento que se debe seguir para finiquitar la evaluación del desempeño en los casos en que exista desacuerdo entre el servidor y su jefe inmediato.  De conformidad con esa norma, si existiese desacuerdo, el asunto debe ser resuelto por el alcalde, sin necesidad de recurso alguno.  Por ello, no es posible interpretar que el artículo 161 del Código Municipal remita al 140 del mismo Código cuando indica que las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V.

 

De conformidad con lo anterior, debemos concluir en que “ el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, cuando se trate de “materia laboral” en las municipalidades, es el Concejo Municipal, pues es la última instancia administrativa a la que podría recurrir el interesado. 

 

Partiendo de este nuevo análisis del tema, lo procedente es modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y quien debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.

 

Es importante acotar, en todo caso, que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal.  En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, y  C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007.”

 

Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, así como el C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).

 

No obstante, en este caso fue el Alcalde municipal y no el Concejo, el que ordenó unilateralmente y sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación del procedimiento anulatorio de marras; y fue ese mismo órgano el que  delegó su instrucción y lo remitió a nuestro conocimiento.

 

De lo expuesto se aprecia entonces que existe un vicio sustancial en el sujeto. Y por tanto, irremediablemente  aquel acto que ordenó tanto la apertura del procedimiento anulatorio, como la designación de los integrantes del órgano director, así como todos aquellos actos sucesivos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la citada acción de personal, les falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem).

 

Con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, la patología apuntada es suficiente para obligarnos a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.”  (El subrayado no es del original).

 

De conformidad con el pronunciamiento transcrito, la única excepción a la regla en la cual el Alcalde sí resultaba competente para ejercitar la facultad anulatoria prevista en el numeral 173 de la LGAP consistente en los actos declarativos de derechos en materia laboral, quedó absorbida nuevamente por el Concejo Municipal con las reformas operadas por el Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

En la especie la situación es aún más evidente, pues no estamos hablando de actos relacionados con el personal municipal, sino de declaraciones de bienes inmuebles, por lo que a tenor de la doctrina jurisprudencial de la Procuraduría, le corresponde al Concejo Municipal como órgano superior supremo de la jerarquía administrativa la competencia para ordenar la apertura del procedimiento, tramitarlo o bien, delegar su instrucción en un órgano director – en principio el secretario por disposición del artículo 90 inciso e) de la LGAP –, así como dictar el acto final en dicho procedimiento, no al Alcalde Municipal, como así se da a entender en su resolución n.°45-2015.

 

Correlativamente, la solicitud de nuestro dictamen debe provenir del órgano que de conformidad con el párrafo segundo del artículo 173.1 de la LGAP, ostenta la competencia para declarar en sede administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es decir, del Concejo Municipal.

En ese sentido se ha pronunciado este órgano superior consultivo en reiteradas ocasiones, entre esas, cabe mencionar el dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005, en el que se dijo:

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto.  Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad – inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –.   Al respecto, hemos puntualizado:

 

“IV.- Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.-

 

Es importante señalar que “... el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000 ...” (dictamen C-157-2001). (Dictamen C-140-2004 del 7 de mayo del 2004.  En igual sentido, dictamen C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004)

 

En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.” (Criterio reiterado en los pronunciamientos C-172-2005 del 9 de mayo del 2005, C-054-2007 del  22 de febrero, C- 175-2007 del 1° de junio y C-194-2007 del 13 de junio, todos del 2007).

Esta exigencia procedimental proviene de la relación armónica de los artículos 173 párrafo segundo de la LGAP, en relación con el 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982). El primero en cuanto requiere que sea el superior jerarca administrativo del ente correspondiente el que pueda declarar la nulidad, y el segundo numeral mencionado, respecto a que solamente él puede solicitar nuestro criterio. Lo cual tiene su razón de ser en que de no canalizarse la petición del dictamen a través del superior jerárquico, se le estaría sustrayendo de sus facultades de supervisión contempladas en el artículo 102 de la LGAP, el desarrollo de un procedimiento que él está llamado a concluir. De manera que pueda realizar un examen preliminar en el que constate que las piezas del expediente se encuentran en el momento procedimental oportuno para ser enviado a esta institución (ver dictamen ya citado C-194-2007).

Con fundamento en lo expuesto, al no ser el Concejo Municipal de Santa Bárbara el que está requiriendo nuestro pronunciamiento favorable, sino el señor Alcalde a través de la referida resolución n.°45-2015, la Procuraduría se encuentra jurídicamente imposibilitada para rendirlo dada la falta de competencia de este último.

2. INEXISTENCIA O FALTA DE ACREDITACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO EN EL QUE SE HAYAN RESPETADO LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA DE LOS TITULARES DE LOS ACTOS QUE SE PRETENDEN ANULAR.

En una redacción sumamente confusa la citada resolución n.°45-2015 habla de un órgano director unipersonal y de un procedimiento administrativo que se tramitó bajo un expediente identificado como PAO-001-2015. Tal como se precisó líneas atrás ese expediente no venía incorporado dentro de la documentación que acompañaba su oficio n.°45-2015. De hecho, ni siquiera se menciona en dicho oficio como parte de los legajos remitidos.

Pero más allá de esa omisión que nos impide constatar a ciencia cierta si dicho procedimiento efectivamente se llevó a cabo – cuya gravedad se analizará en el epígrafe siguiente –, no queda en absoluto claro de la resolución n.°45-2015, ni de los demás documentos adjuntos, la naturaleza, fin y objeto de aquél, como para afirmar que cumple con los requerimientos del párrafo tercero del artículo 173 de la LGAP, que dispone:

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.” (El subrayado no es del original).

La norma transcrita establece el deber por parte de la Administración (en este caso, municipal) de realizar el procedimiento administrativo ordinario regulado a partir del artículo 308 de la LGAP, de previo a declarar la anulación del acto administrativo; procedimiento que debe ser instruido en estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso (intimación e imputación, motivación y comunicación de los actos, celeridad, oralidad, acceso al expediente, por citar algunos), todo en beneficio y resguardo de las garantías y derechos del administrado (en ese sentido las resoluciones de la Sala Constitucional n.° 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, n.° 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, n.° 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, n.° 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, n.° 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes C-034-1999, del 5 de febrero de 1999, C-037-1999, del 11 de febrero de 1999, C-112-2000, del 17 de mayo del 2000, C-300-2004, del 21 de octubre del 2004 y C-372-2004, del 10 de diciembre del 2004).

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional en la citada resolución n.° 13290-03 indicó:

 

 “V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “ Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ”.”

 

Tal como se indicó líneas atrás, es imposible deducir del contenido de la resolución n.°45-2015 y de los legajos remitidos el tipo de procedimiento al que se hace alusión y aún menos, que se hubiera tramitado cumpliendo con las formalidades y principios exigidos por la jurisprudencia constitucional y administrativa.

 

Nótese, que ni siquiera está claro el sujeto o los sujetos en contra de los cuales iba dirigido. Tan solo se habla genéricamente de perjuicios a los administrados, a los derechos subjetivos de los particulares e incluso, de una afectación a la Administración Tributaria, pero sin hacer ningún tipo de individualización de las personas que figuran como partes del supuesto procedimiento, que en principio deberían ser los titulares de las declaraciones de bienes inmuebles que se pretenden anular. La única mención con nombres y apellidos es de dos funcionarios municipales a quienes según se señala en la misma resolución, fueron autorizados para recibir los formularios con las declaraciones de bienes inmuebles y del Perito Valuador, al que se le atribuye la presunta responsabilidad de no haber fiscalizado las valoraciones y avalúos consignados en dichos documentos.

 

Tampoco está claro la naturaleza del supuesto procedimiento instruido, pese a las abundantes citas de doctrina y jurisprudencia que se hacen acerca de la teoría de los actos propios, el proceso de lesividad y las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, de forma un tanto atropellada y confusa, de tal suerte que pareciera más bien, que la labor del órgano director consistió en cuestionar los hallazgos de un informe de la Auditoría Interna de esa Municipalidad n.°RH-02-2014, informe que del mismo modo no viene incorporado dentro de la documentación remitida.

 

Tan solo se vuelve a mencionar en las últimas páginas del expediente remitido con la transcripción del acuerdo n.°5706-2014, artículo 3, adoptado en la sesión ordinaria n.°221, del 22 de julio del 2014, del Concejo Municipal de Santa Bárbara,  en los siguientes términos:

 

“PRIMERO: Acoger la solicitud del Departamento de Auditoría Interna, Relación de Hechos No.02-2014. SEGUNDO: Instruir a la Administración para que proceda a instruir el procedimiento administrativo que corresponda, tendiente a verificar la verdad real de los hechos manifestados por el Departamento de Auditoría. TERCERO: Instruir al Departamento de Auditoría Interna para que proceda a interponer la denuncia ante la Contraloría General de la República, contra el señor Alcalde Municipal por, aparentemente, haber actuado contra lo que dispone la Ley sobre impuestos sobre Bienes Inmuebles, en cuanto a los funcionarios con exclusiva competencia para recibir las Declaraciones.”  (El subrayado no es del original).     

 

Si el procedimiento al que se hace alusión en el acuerdo anterior es el mismo que se menciona en la referida resolución n.°45-2015, definitivamente no cumple con el requisito del párrafo 3° del artículo 173 de la LGAP, por cuanto no va dirigido a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las declaraciones de bienes inmuebles cuestionadas, sino como lo dispuso el Concejo Municipal, a verificar la verdad real de los hechos consignados en el informe de Auditoria.

 

Ergo, de la documentación remitida no consta fehacientemente que la Administración municipal haya cumplido también con esa formalidad sustancial del procedimiento ordinario previo cuya sanción, según se indicó antes, es la nulidad absoluta de todo lo actuado y determina la imposibilidad para rendir el dictamen favorable solicitado.     

 

3. LA IMPORTANCIA DE CONTAR CON UN EXPEDIENTE ORDENADO, FOLIADO, COMPLETO Y DEBIDAMENTE CERTIFICADO COMO GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO.

 

En otro orden de consideraciones, la Procuraduría también ha insistido en la importancia de que el expediente administrativo que se remite con la solicitud de nuestro dictamen, esté completo, ordenado y debidamente foliado. Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas que conforman el Estado costarricense, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final.

 

Lo anterior explica la férrea línea jurisprudencial de esta Procuraduría respecto a la obligación de la Administración pública consultante de remitir el expediente administrativo (original o su copia debidamente certificada) completo, ordenado y foliado cronológicamente, como requisito sine qua non para poder emitir el dictamen favorable que se solicita (ver al efecto, nuestro dictámenes C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril, C-110-2007 del 11 de abril, todos del año 2007 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010).

 

En el presente caso tenemos un expediente administrativo que no atiende ese orden formal y cronológico, posee varios documentos sin foliar y que además se encuentra incompleto. De hecho, se trata de un expediente que no sigue una foliatura consecutiva y que se encuentra bastante desordenado, con notas, como los oficios DAC-MSB-0278-2015 y DAC-MSB-0278-2015, ambos de fecha 6 de octubre de 2015, que además de no estar foliados, se desconoce su pertinencia para la gestión que se conoce.

 

Lo más grave, según se advirtió antes, es la ausencia del referido expediente n.°PAO-001-2015, incluidos los informes del órgano director y de la Auditoría Interna, a que hace alusión su resolución n.°45-2015, ya que impide constatar si efectivamente se tramitó o no, el procedimiento a que hace alusión el artículo 173.3 de la LGAP, así como su objeto, naturaleza y finalidad, según se explicó en el epígrafe anterior.

 

No hay que olvidar, a mayor abundamiento, que  “esta Procuraduria General en su función de órgano contralor de legalidad en casos como el presente, para efectos de rendir el dictamen preceptivo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, únicamente puede valorar los documentos que obren en el expediente administrativo levantado al efecto por la respectiva Administración, y que conste fehacientemente que de los mismos tuvo conocimiento el administrado en aras de salvaguardar su derecho de defensa y del debido proceso” (ver pronunciamientos C-391-2005 del 15 de noviembre del 2005 y C-171-2007 del 31 de mayo de 2007).

   

4. LAS DECLARACIONES DE BIENES INMUEBLES OBJETO DE LA SOLICITUD NO SON SUSCEPTIBLES DE SER ANULADAS POR LA VÍA DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN TANTO NO CONSTITUYEN ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS.

 

Las omisiones sustanciales explicadas en los epígrafes anteriores son suficientes, como se dijo, para devolver la presente gestión sin el dictamen favorable solicitado.

 

No obstante, en el evento de que esa corporación municipal decida proseguir con la anulación de los actos cuestionados, enmendando las faltas señaladas, es menester advertir desde ahora, en aras del principio de economía procesal y velando porque se haga un buen uso de los recursos públicos, que eventualmente serían destinados a sufragar un nuevo procedimiento de esta naturaleza, que luego de revisar las declaraciones de bienes inmuebles que se mencionan en la resolución n.°45-2015 y otros documentos que sí constan dentro del expediente remitido, que estos no son susceptibles de ser anulados por la vía del artículo 173 de la LGAP.La razón es sencilla: no son actos declaratorios de derechos.

 

Tal y como lo indicamos en los dictámenes C-249-2005, del 7 de julio del 2005, C-406-2007, del 12 de noviembre del 2007, y  C-046-2009 del 18 de febrero de 2009, las disposiciones del artículo 173 de la LGAP tienen como objeto regular la nulidad en sede administrativa de un acto declaratorio de derechos, por lo que no resultan aplicables a actos de distinta naturaleza.

 

En efecto, el párago 1° del artículo 173 de comentario, transcrito al principio, establece con toda claridad, que cuando la nulidad absoluta de “un acto declaratorio de derechos” sea evidente y manifiesta podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa. Y es en esos términos que resulta indispensable y necesario recabar el dictamen de la Procuraduría, “a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa (…) que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa…” (Voto de la Sala Constitucional n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones números 2005-12324, de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas y 2006-8960, de las 10:53 horas de los 21 y 23 de junio, respectivamente del año 2006).

 

De manera que la competencia de la Procuraduría – o en su caso de la Contraloría cuando se trate de actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa – para emitir el pronunciamiento a que se refiere el artículo 173 de la LGAP se circunscribe a los actos declaratorios de derechos subjetivos (dictamen C-406-2007 ya citado).

 

La doctrina autorizada ha definido a esta clase de actos, también llamados favorables o ampliatorios, como aquellos que inciden de forma favorable en la esfera jurídica de su destinatario creando un derecho, una facultad, una posición de ventaja o beneficio o bien, suprimiendo una limitación, un deber o una posición de desventaja o negativa (como sucede así, por ejemplo, con las autorizaciones o concesiones).^[1] En términos del autor español BOCANEGRA SIERRA, son los actos administrativos que amplían la esfera o el patrimonio jurídico del destinatario, es decir, que crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica.^[2]

 

Como consideración adicional a tomar en cuenta, el acto declaratorio de derechos es, según se indicó en el citado dictamen C-249-2005, un acto administrativo definitivo: “Carece de dicha condición, el acto preparatorio, de trámite, el acto consultivo. Ello por cuanto estos actos no tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas o derechos. Ergo, no son actos decisorios o imperativos. Es este el caso, por ejemplo, de los informes o dictámenes. A los actos preparatorios o de trámite no se les aplica el procedimiento del artículo 173 de mérito.”

 

Por lo que respecta a esta última categoría de actos administrativos, al igual que con todos los demás que no sean actos favorables, ni de gravamen (artículo 183 de la LGAP), la Administración Pública, en ejercicio de sus potestades de autotutela, puede anularlos de oficio sin necesidad de entablar un procedimiento administrativo a tal efecto.  Así se establece no solo por el artículo 180 de la LGAP, sino también por el inciso primero del artículo 174 del mismo texto normativo al señalar que la Administración “estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo”, dentro de las limitaciones que imponga la misma LGAP, pues sobre éste no pesa la presunción de validez de los actos administrativos por disposición expresa del numeral 169 de la LGAP.  Tratándose de actos viciados con un grado de nulidad relativa, el inciso segundo del artículo 174 de cita dispone que la anulación de oficio “será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.”

 

Partiendo de las anteriores consideraciones, de la alambicada explicación que se da en la resolución n.°45-2015 no se desprende que las citadas declaraciones les estén deparando un beneficio a sus titulares, por el contrario, según se lee de la resolución en una de sus partes – y cito textualmente – “a los administrados se les causa un perjuicio económico al haber introducido las declaraciones de bienes inmuebles sin la fiscalización adecuada, por parte del Perito Valuador.”  Manifestaciones similares se repiten a lo largo del contenido de dicho documento, evidenciando que los actos cuestionados lejos de suponer una ventaja económica para ellos, les está perjudicando en su patrimonio al habérseles aumentado considerablemente – según se afirma en otros documentos del expediente – el valor de sus propiedades. Es así, que en la misma documentación remitida constan los reclamos administrativos presentados ante esa Municipalidad de los propios declarantes solicitando la nulidad absoluta de los formularios que también se cuestionan por el señor Alcalde por la vía del artículo 173 de la LGAP. Con lo cual, se le abre la posibilidad – al estar impugnados en sede administrativa – para que sea la propia Municipalidad la que determine su validez o no al momento de resolver los respectivos reclamos conforme a Derecho. Lo que está claro, a la vista de la documentación remitida, es que no resulta aplicable dicho numeral, al no tratarse de actos declaratorios de derechos.  

 

II.    CONCLUSIÓN:

 

De conformidad con lo expuesto, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión dirigida a la anulación administrativa de las declaraciones de bienes inmuebles números 006665, 006808, 006668, 006809, 006239, 008697, 006706, 008706 y 005551; por no cumplirse con los presupuestos de forma y de fondo que establece el artículo 173 de la LGAP.

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

 

Atentamente;

 

 

 

Alonso Arnesto Moya                          

Procurador                   

 

Adjunto lo señalado.

AAM