C-038-2016

24 de febrero del 2016

                                             

 

Máster

Jorge Luis Pizarro Palma

Auditor General

Universidad Técnica Nacional

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número AU-356-2015 de fecha 18 de noviembre de 2015, mediante el cual, solicita criterio, respecto al pago de prohibición. Específicamente peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“l. ¿El pago de prohibición para los funcionarios de la Auditoría Universitaria que realizan labores de auditoría, distintos del auditor interno y subauditor, se establece en función de la clase de puesto de trabajo o del grado académico que ostenta el funcionario de (sic) ocupa el puesto?

 

• Asimismo, en el caso de que un funcionario de la Auditoría Universitaria, ostente grado profesional, realice funciones sustantivas de auditoría y se encuentre incorporado al colegio profesional respectivo, pero que ocupe un puesto de TÉCNICOPROFESIONAL2, cuyos requisitos son los siguientes:

 

• Segundo año de una carrera universitaria afín con el cargo o con el área de actividad laboral.

 

• Dos años experiencia en labores relacionadas con el cargo.   

 

• Capacitación o conocimientos prácticos en procesadores de texto, hojas de cálculo y presentación.

 

2. Basados en el supuesto anterior, ¿cuál sería el porcentaje de prohibición que se le debe aplicar a un funcionario en dicha condición y al amparo de cuál ley?

 

3. Partiendo de la misma premisa, en el caso de aplicar el reconocimiento de la prohibición para el puesto "Técnico Profesional 2", en función del grado académico que ostenta el funcionario, conforme con la Ley N. 5867, como por ejemplo para profesionales con el grado de bachiller universitario, licenciatura o grado superior, se desea conocer:

¿Estos funcionarios deben de cumplir el requisito legal de estar incorporados al Colegio Profesional respectivo, según el grado académico por el cual se aplicará el pago de prohibición, a pesar de que el Manual Descriptivo de Clases de Puestos exige como requisito académico "Segundo año de una carrera universitaria afín con el cargo o con el área de actividad laboral?”

 

I.- SOBRE LA FIGURA JURÍDICA DENOMINADA PROHIBICIÓN.

 

Tomando en consideración que, lo consultado se direcciona al pago de prohibición, conviene, como punto de partida, realizar un breve análisis del instituto legal citado.

 

Tenemos, entonces que, aquel se define como la “…disposición que impide obrar en cierto modo. Nombre dado a ciertos sistemas en que el poder público veda el ejercicio de una actividad…”[1]. Igualmente se concibe a modo de “Orden negativa. Su infracción supone siempre una acción en contra, más grave en principio que la omisión indolente de una actividad obligatoria. Además de mandato de no hacer, significa vedamiento o impedimento en general…” [2]      

 

Del concepto transcrito, se desprende, sin mayor dificultad, que el establecimiento de prohibición, conlleva imposibilidad para realizar una conducta determinada.

 

En la especie, tal conducta refiere, directamente, al límite impuesto, por imperio de ley, a algunos profesionales para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento, tal restricción, al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.

 

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado este órgano técnico al sostener:

 

“…La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)....

 

la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen…“ [3]

 

A partir de lo dicho, se impone, hacer hincapié en tres aspectos, fundamentales, el primero, la prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

Por otra parte, debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta y por último, que tal impedimento no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley deviene obligatorio.

 

II.- SOBRE EL PAGO DE PROHIBICIÓN  A FUNCIONARIOS DE AUDITORÍA

 

En la especie, se cuestiona, puntualmente, la viabilidad jurídica de cancelar prohibición, a los servidores de Auditoría Interna que, ocupan puestos técnicos, así como el porcentaje correspondiente.  

 

Tal disyuntiva, ha sido zanjada con anterioridad, mediante jurisprudencia administrativa, la cual, sostuvo, lo siguiente: 

 

“… SOBRE EL GRADO ACADEMICO Y LA CLASE DE PUESTO REQUERIDO PARA EL PAGO DE LA COMPENSACION ECONOMICA:

 

Respecto a este tema, se requiere nuestro criterio en punto a si el porcentaje de compensación económica establecido en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, se aplica en su totalidad, sin distinción del grado académico y la clase de puesto ostentado por los funcionarios.

Al respecto, debemos indicar que a diferencia de la Ley n.° 5867 ya citada, donde se establece un porcentaje de compensación que varía dependiendo del grado académico de los servidores afectos a la prohibición, la Ley General de Control Interno prevé el pago de un 65% fijo, sobre el salario base, para los funcionarios a quienes se les prohíbe "ejercer profesiones liberales fuera del cargo".

 

Por esa razón, el grado académico que ostente el servidor no es relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión. Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.

 

La posición anterior obedece a que no todos los funcionarios de las auditorías internas encargados de realizar funciones de auditoría, deben de tener, necesariamente, una preparación académica en el campo de la auditoría. Es posible que algunos de ellos, por la especialización que en ciertos casos se requiere, posean esa preparación en otras áreas (por ejemplo, en derecho, informática, ingeniería, etc.). Así, no puede señalarse que para estar afecto a la prohibición y, por ende, tener derecho a la compensación económica correspondiente, deba ostentarse un grado académico determinado, pues - insistimos- ello dependerá de las normas que regulen el ejercicio profesional en cada especialidad.

 

En lo concerniente a la clase de puesto requerido para hacerse acreedor al pago de la compensación, debemos indicar que ese puesto (aunque no tenga especialidad en auditoría, por las razones ya expuestas) debe estar ubicado presupuestariamente en el departamento de auditoría, y sus funciones deben estar directamente orientadas al ejercicio de las competencias legalmente asignadas a la auditoría interna…” [4]  (El énfasis nos pertenece)

 

De forma más reciente, hemos reseñado:

 

 “…Ya está Procuraduría ha indicado que para estar afecto a la prohibición de cita es necesario que entre las funciones del servidor se encuentre realizar tareas propias de auditoría interna.  Respecto a quién debe definir si se realizan o no ese tipo de funciones, hemos indicado lo siguiente:

 

“… definir lo que debe entenderse por auditoría interna, así como los funcionarios que participan en esa actividad, es una competencia que debe ser ejercida por la Contraloría General de la República y no por esta Procuraduría.  Ello porque la Contraloría, según los artículos 1° y 12 de su Ley Orgánica, es el “órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores”; de ahí que esta Procuraduría no pueda pronunciarse de manera vinculante sobre el punto en consulta, sin invadir la competencia prevalente que en ese campo tiene el Órgano Contralor.

 

Ciertamente, esta Procuraduría ha dictaminado que los funcionarios de las auditorías internas sólo están afectos a la prohibición que se analiza si aparte de cumplir otros requisitos, realizan labores sustantivas de auditoría interna; sin embargo, precisar cuáles son esas labores, corresponde -como ya se explicó- a la Contraloría General de la República.” (C- 284-2003 del 25 de setiembre del 2003).

 

En segundo lugar, para estar afecto a la prohibición que se analiza se requiere que el servidor esté habilitado para ejercer una profesión liberal.  Ello implica que cuente con los requisitos académicos y de cualquier otro tipo que exija el colegio profesional respectivo, y que se encuentre debidamente incorporado a aquél…” [5]

 

De suerte tal que, no existiendo motivo para variar el criterio, señalado, los funcionarios de Auditoría Interna, detentan posibilidad jurídica, para percibir, prohibición, en tanto, el grado académico les permita ejercer la profesión liberal, se encuentren, debidamente, incorporados al Colegio respectivo, esto último, cuando resulte, indispensable para el desempeño de la primera y realicen funciones de Auditoría.

 

Conllevando, entonces, la viabilidad de cancelar prohibición, un análisis, casuístico, compete al consultante y no a esta Procuraduría, definir la procedencia del pago, objeto de consulta.

 

IV.- CONCLUSIONES:

 

A.- La prohibición, responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

Por otra parte, debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que, además, autorice el resarcimiento por esta y por último, tal impedimento, no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley, deviene obligatorio.

 

B.- De conformidad con lo expuesto, en  Opinión Jurídica OJ-045-2003 del 18 de marzo del 2003 “…el grado académico que ostente el servidor no es relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión. Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base…”

 

C.-  El criterio, citado, en el aparte anterior, es conteste, al señalar “...a diferencia de la Ley n.° 5867 ya citada, donde se establece un porcentaje de compensación que varía dependiendo del grado académico de los servidores afectos a la prohibición, la Ley General de Control Interno prevé el pago de un 65% fijo, sobre el salario base, para los funcionarios a quienes se les prohíbe "ejercer profesiones liberales fuera del cargo...".

   

D.- Según lo reseña, claramente, el Dictamen número C-478-2014 del 19 de diciembre del  2014 “…los funcionarios de las auditorías internas sólo están afectos a la prohibición que se analiza si aparte de cumplir otros requisitos, realizan labores sustantivas de auditoría interna…”

 

E.- La viabilidad de cancelar prohibición, a funcionarios de Auditoría Interna, implica un análisis, casuístico, por lo que, compete al consultante y no a esta Procuraduría, definir la procedencia del pago, objeto de consulta.

 

De esta forma, se evacua, la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

                                                                                                                 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público.