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Texto Dictamen 031
 
  Dictamen : 031 del 17/02/2016   

17 de febrero del 2016


C-031-2016


 


Licenciado


Luis Ureña Oviedo


Auditor Interno


Colegio Universitario de Cartago


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número AU-072-2015 de fecha 14 de setiembre 2015, mediante el cual, solicita criterio, respecto del reconocimiento de vacaciones. Específicamente,  consulta lo siguiente:


 


1) ¿Se debe tomar en cuenta, la Jornada no presencial de los docentes la cual es remunerada, a efectos de que forme parte de las vacaciones?


 


2) ¿Para un funcionario docente de tiempo completo (30 horas), que labora 2 días de jornada presencial a la semana, cuando solicite sus vacaciones, se le deben de tomar en cuenta todos los días de lunes a viernes (5 días* semana) conforme al C-218-2008 [refiere al 282-2008]? ¿De la misma forma, a los que laboran de forma proporcional menos jornada, se le debe de otorgar proporcionalmente las vacaciones?


 


3) ¿Corresponde a lo interno del CUC/ vía Estatuto Orgánico, o Reglamento Interno, organizar la Jornada laboral docente y el procedimiento (el qué y el cómo se deben otorgar los días) de las vacaciones de los funcionarios docentes del CUC?


 


4) ¿Se estaría extralimitando la Administración al corregir tal situación detectada o estaría cometiendo un despido simulado?


 


5) ¿Aquellas situaciones en los cuales ya recibieron el beneficio de disfrutar las vacaciones en la forma antes revelada, deben devolver la Hacienda Pública o se debe tomar como vacaciones anticipadas?


 


6) ¿Es la docencia una función especial? ¿La Jornada Docente es una jornada especial?


 


I.- SOBRE EL INSTITUTO JURÍDICO DENOMINADO VACACIONES.


 


En la especie, se cuestiona, en lo fundamental, el método aplicable, para determinar, los días de descanso que, deben disfrutar los docentes que, laboran para el consultante.


 


Así las cosas, conviene, como punto de partida, señalar que, el extremo laboral, en estudio, se corresponde, con el descanso, mínimo, bisemanal al que tienen derecho los trabajadores, después de cincuenta semanas de trabajo efectivo.


 


Nuestro ordenamiento jurídico, lo regula en los ordinales 59 de la Constitución Política y 153 del Código de Trabajo. Siendo su finalidad, última, el reposo necesario para continuar laborando, con eficiencia.


 


Tocante al tema, en análisis, la jurisprudencia patria, ha reseñado:


 


“…El instituto de las vacaciones, como es ampliamente conocido, constituye uno de los derechos de mayor trascendencia del trabajador (a), y nace como consecuencia de la prestación, en tiempo, de su fuerza de trabajo. Su razón de ser la constituye el necesario descanso, luego de un lapso efectivo de labores, para que de esa forma reponga las energías gastadas por sus esfuerzos físicos y mentales, y pueda así continuar laborando. De ello se colige que, las vacaciones, tienen un carácter profiláctico, dirigido a proteger la salud del trabajador (a). Por otra parte, garantizan una mayor eficiencia en sus prestaciones; lo cual también beneficia directamente al empleador. Rodríguez Manzini ha dicho al respecto: “ Una de las conquistas sociales más recientes fue el reconocimiento del derecho de los trabajadores dependientes a gozar de un descanso anual remunerado. Razones similares a las que se han considerado con relación a la jornada y al descanso, semanal y diario, sirven de argumento básico para reconocer el derecho del trabajador (a) a gozar de un descanso pago, más amplio en cada año, para reponerse de la fatiga que ocasiona su trabajo; y para atender más adecuadamente a las necesidades de esparcimiento y recreación propias y de su grupo familiar…


 


Conforme a la definición transcrita y con una práctica universalmente difundida, el goce de las vacaciones está condicionado al cumplimiento de servicios efectivos durante un cierto lapso mínimo (se supone que la necesidad de descanso tiene directa vinculación con el tiempo trabajado); en tanto que la extensión anual del beneficio está normalmente relacionada con la antigüedad en el empleo…”  [1]


 


II.- SOBRE EL CÓMPUTO DE VACACIONES A DOCENTES DEL COLEGIO UNIVERSITARIO DE CARTAGO.


 


El cuestionamiento, en estudio, surge, según se indica, a partir de dos circunstancias fundamentales. Primariamente, el método de cálculo para conceder el descanso anual y la posibilidad de corregir este. Por otra parte, recobrar montos, eventualmente, pagados de más. 


 


En este sentido, se explica, los docentes, detentan una prestación de servicio que, se divide en “presencial y no presencial”. Por lo que, se discute, sí, únicamente, debe tomarse en cuenta, la primera, para el cálculo de vacaciones.  Tal y como sucede en la actualidad.    


 


 Así las cosas, debe señalarse que, el tiempo que el docente, no permanece en el Colegio Universitario de Cartago (en adelante CUC), forma parte de su jornada laboral, ya que, realiza funciones, propias del cargo, dentro de un horario, aunque este sea flexible, remuneradas y debe rendir cuentas, al respecto.


 


Bajo esta inteligencia, no cabe duda que, la relación laboral se mantiene y por ende, durante la modalidad no presencial, desempeña funciones, necesarias para cumplir el tiempo completo o la fracción de este, por el cual, fue contratado.


 


Consecuentemente, debe decirse que, indistintamente, la forma en que se desempeñe el trabajo –presencial o no-, ambas, deben tomarse en cuenta, para el cálculo de vacaciones. Más claro aún, la inclusión de la jornada no presencial, es obligatoria para  determinar el descanso en desarrollo.


  


Véase que, usando el método expuesto, se han otorgado hasta 15 semanas de vacaciones, partiendo de una premisa, absolutamente, errada, los días no presenciales, el docente no labora, efectivamente. Tal afirmación, no se ajusta a la realidad, por cuanto, el patrono cancela, salario ordinario y escolar, así como,  aguinaldo, considerando esos lapsos temporales


 


Ilación contraria, atenta directa y frontalmente, contra  el principio de legalidad, y los parámetros constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, no solo, por que, no existe norma que autorice, excluir las  jornadas no presenciales, sino además, en razón que genera un beneficio indebido, para el trabajador. Evidenciándose, así que, el método utilizado es, abierta y groseramente, ilegal.


 


Se  consulta, además, el lapso temporal que debe emplearse, para el cómputo  de vacaciones. Sobre este tema, se impone, estipular que, ciertamente, resulta aplicable, lo reseñado, en el Dictamen 282-2008  del 18 de agosto del 2008, el cual, indicó:


 


“… Ahora bien, es cierto que dadas las especiales funciones que cumple el Sistema de Emergencia 911 –las cuales demandan la prestación del servicio de atención de llamadas de emergencia las 24 horas del día, durante todos los días del año– a su vez ha motivado las jornadas especiales de los operadores y supervisores.


 


Respecto de las jornadas de estos últimos, tal como se analizó en el dictamen que aquí se adiciona, ciertamente estamos en presencia de un régimen de excepción, en virtud del tipo de funciones que prestan dichos empleados, de ahí que exista una jornada ordinaria diurna de 12 horas (6:00 a.m. a 6:00 p.m.) con un tope de 48 semanales, y una jornada ordinaria nocturna (6:00 p.m. a 6:00 a.m.) con un tope de 36 horas a la semana.


 


Ello significa que quienes trabajan en esa jornada especial ordinaria diurna, por semana laboran un total de 4 días, y el segundo grupo (jornada nocturna) distribuye sus labores en 3 días a la semana.


 


Esa circunstancia especial podría llevar a pensar –en principio– que para efectos del cómputo de los rebajos de vacaciones estos funcionarios tendrían que tomar únicamente 4 o 3 días de vacaciones –según el tipo de jornada de que se trate– para obtener libre una semana completa.


 


No obstante, debemos recordar que esa interpretación simplista nos llevaría a una indebida distorsión y finalmente a un absurdo, generando una situación desigual y desproporcionada.  Lo anterior, por cuanto –según señalamos– la regulación de las vacaciones en períodos de hasta 30 días hábiles está pensado y referido, indudablemente, con respecto a la semana de 5 días hábiles, en un horario de lunes a viernes, que es el horario normal de oficina. Así las cosas, el cómputo de las vacaciones, para mantener la interpretación y aplicación correcta, debe necesariamente estar referido a esos mismos días hábiles.


 


Lo contrario nos llevaría a una aplicación distorsionada y desproporcionada. Basta pensar en un ejemplo para ilustrar dicha afirmación: si un operador o supervisor que trabaja en jornada nocturna de 12 horas tuviera que solicitar tan solo 3 días hábiles para gozar de una semana completa libre, ello daría como resultado que si posee disponible un período de 30 días hábiles, podría estar fuera de labores por un total de 10 semanas seguidas, sobrepasando así en forma desmedida el disfrute del beneficio, y obteniendo con ello un resultado que nunca estuvo pensado de esa forma al momento de dictarse la regulación del instituto de las vacaciones por vía del Reglamento Autónomo de Servicio...


...el disfrute de vacaciones debe ser igualmente equilibrado, sin que pueda permitirse entonces el goce de un tiempo efectivo muy superior al de los demás empleados, pues ello significaría, como dijimos, una interpretación que llevaría a una situación ilógica, desproporcionada, y, a la postre, también injusta.


 Incluso tal aplicación vendría en detrimento de la continuidad y eficiencia que debe mantener todo servicio público, lo cual resulta un parámetro fundamental de interpretación a la luz del artículo 4° de la Ley General del la Administración Pública, cuyo texto señala que “La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios


 


Así las cosas, estimamos que aunque el trabajador labore en una de estas jornadas ordinarias especiales, para el disfrute de los quince, veintidós o treinta días hábiles, el correspondiente rebajo debe computarse con referencia a una semana de cinco días hábiles, para guardar la coherencia, la proporcionalidad, razonabilidad y justicia con respecto al resto del personal y a la regulación misma de ese beneficio laboral…


 


Así las cosas, la regla de interpretación aquí expuesta es la que, a nuestro juicio, cumple con estos parámetros desarrollados por la jurisprudencia constitucional, pues de lo contrario, como quedó visto, una tesis simplista resultaría irracional, y el rebajo de los días de vacaciones no tendría una relación real ni sustancial con este instituto previsto para el descanso de los trabajadores.


 


Asimismo, si el rebajo de los días se contabiliza según lo que hemos señalado, se produce un disfrute legítimo de las vacaciones por parte de este grupo especial de funcionarios, idóneo para alcanzar el objetivo real del beneficio, guardando la proporcionalidad en sentido estricto, en tanto no estará fuera de proporción con respecto a la regulación general de este beneficio y su otorgamiento al resto de los trabajadores...” (El énfasis nos pertenece)


 


De suerte tal que, no concurriendo, razón jurídica que obligue cambiar el criterio, se mantiene, a la sazón,  lo establecido supra  y por ende, independientemente, la jornada que desempeñe, el docente –fracción o tiempo completo-, el lapso temporal de vacaciones, deberá calcularse, “con referencia a una semana de cinco días hábiles”.  Entratándose de sujetos contratados, por fracción de jornada, la operación aritmética, se realizara en proporción al tiempo laborado e incluyendo la no presencial. 


 


 III.- SOBRE EL DEBER DEL COLEGIO UNIVERSITARIO DE CARTAGO DE REGULAR VÍA REGLAMENTO EL MÉTODO PARA OTORGAR VACACIONES.


 


Respecto a la materia, en desarrollo, puntualmente, el medio jurídico, idóneo para regular el disfrute de vacaciones. Se impone, mencionar que, por antonomasia, los Reglamentos Autónomos de Organización y Servicio, fueron creados para tutelar, entre otros, la relación patrono-funcionarios.


 


En este sentido, la doctrina patria, ha sostenido:


 


“…Los reglamentos autónomos de organización…sus características principales consisten en que emanan del titular del órgano  y no fundamentan en una ley previa. Su objeto general es la organización administrativa interna y la distribución de competencias entre los diversos órganos que  conforman el ente… Se trata de normas de carácter interno que no tienen valor normativo fuera del ámbito en que fueron dictadas…  


 


Los Reglamentos autónomos de servicio…tienen dos campos, el del servicio público, prestado por las Administraciones Públicas y el de la relación de servicio (o estatutaria) entre la Administración Pública respectiva y sus funcionarios y servidores…” [2]


 


En igual comprensión, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, señaló:


 


“…es menester traer a colación lo expresado por esta Sala en la sentencia no. 749 de 9 horas 30 minutos del 10 de setiembre del 2004, respecto a la clasificación que de los reglamentos ha hecho la doctrina ius publicista, la cual se comparte, pues sus características contribuirán a definir si procede o no el trámite de audiencia previa: “...1) reglamentos autónomos, subdivididos, a su vez en a) de organización y b) de servicio ; 2) ejecutivos y 3) delegados. Los primeros, revisten la característica de no necesitar una ley previa para ser dictados y promulgados (praetern legem). De ahí, su denominación de autónomos o independientes. Tienen dos ámbitos de regulación: la organización interna y servicios. Los primeros –de organización- son aquellos referidos a la organización interna de los despachos, oficinas y la distribución de las competencias entre los diversos órganos que conforman el ente. Específicamente, se ocupan de la creación de órganos internos, sin potestades de imperio. Por regla, su destinatario es un órgano interno sin relación directa con los administrados en general o, en particular, con los usuarios de los servicios, pues en caso contrario existe reserva legal. En suma, se trata de normas de carácter interno sin incidencia fuera del ámbito en que fueron dictadas. Por su parte, los segundos –de servicio- se refieren a dos aspectos: i) el servicio público prestado por la administración pública respectiva (competencia del jerarca para regular la organización en la prestación del servicio público a su cargo, aún sin necesidad de ley previa) y ii) la relación de servicio o estatutaria entre la administración pública respectiva y sus funcionarios o servidores (puede regular diversos aspectos, v.gr., régimen disciplinario, permisos, vacaciones, licencias, becas capacitación, entre otros)…” [3]


 


De allí que, sería a través del cuerpo normativo, supra citado que, atañería estipular, la manera en que se otorgaran, las vacaciones.


 


  En lo que respecta al sujeto competente, para emitir la norma, debemos acudir al cardinal 15 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Colegio Universitario de Cartago, el cual, en lo conducente, dispone:   


 


“La estructura organizativa del CUC está integrada por:


 


1. El Consejo Directivo, órgano superior de la Institución que cumple las atribuciones y funciones que le señala el Decreto Ejecutivo Nº 36289-MEP. Reglamento a la Ley que Regula las instituciones de enseñanza superior parauniversitaria…”


 


Corresponde, entonces, determinar, las competencias que, según lo dispuesto, en el Decreto 38639-MEP del 25 de junio del 2014 -modificó su homónimo 36289-, detenta el Consejo Directivo.


 


Con tal finalidad, se impone, referencia al numeral 12 inciso f) del Reglamento a la Ley que Regula las Instituciones de Enseñanza Superior Parauniversitaria, que apunta:    


 


“Corresponde al Consejo Directivo:


 


(…)


 


f) Dictar las normas que rigen el funcionamiento académico y administrativo de la institución conforme la Ley y el presente Reglamento.”


 


Así, deviene, palmario, el sujeto competente para emanar, el Reglamento, en estudio, es el  CUC, por medio del  Consejo Directivo.


 


Ahora bien, en cuanto, a los tópicos que deben incluirse, en el tema de vacaciones, no corresponde a esta Procuraduría, definir tal circunstancia y por ende, atañe, a la Administración activa, decidir sí mantiene la regulación actual -artículos 46 a 55 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Colegio Universitario de Cartago-  o la varía. 


 


IV.-  SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA CORREGIR Y RECUPERAR DÍAS DE VACACIONES MAL CALCULADOS.


 


La disyuntiva, planteada, ha sido zanjada con anterioridad,  mediante la jurisprudencia administrativa. Siendo que, en aquel momento, se sostuvo, lo siguiente: 


 


“...Por lo demás, en nuestro criterio, no existiría ningún derecho adquirido o situación jurídica consolidada, en relación con la fórmula utilizada para calcular las vacaciones.  En efecto, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia administrativa y judicial, el derecho adquirido es aquel que ha integrado el patrimonio del interesado en forma definitiva, mientras que la situación jurídica consolidada es aquella que ya no podría modificarse en el tiempo por haberse establecido ya en forma definitiva...  


 


En el primer supuesto, es claro que el error en la forma de aplicar la normativa en el cálculo de vacaciones, no constituye un derecho que integre el patrimonio del trabajador.


En efecto, en este caso, lo único que integra el patrimonio del trabajador está referido a las vacaciones ya disfrutadas, y sobre las cuales, no podría regresarse a modificar la forma de cálculo.


 


Sin embargo, en el caso de las vacaciones futuras, es claro que no estamos ante un derecho que integre el patrimonio del trabajador y por lo tanto, no estamos ante un derecho adquirido...


 


Por lo expuesto, y en el tanto debe recurrirse a la normativa aplicable al caso para determinar el disfrute de las vacaciones de los servidores... en nuestro criterio tampoco es posible considerar que exista una situación jurídica consolidada.” [4]


 


Así las cosas, no existiendo motivo para variar el criterio señalado, debe indicarse que, el cálculo para determinar las vacaciones, no constituye derecho adquirido o  situación jurídica consolidada, por lo que, debe corregirse a futuro. Empero, los lapsos temporales ya disfrutados, ciertamente, se subsumen en el primero, por lo que, la Administración, se encuentra vedada para variar, el método que utilizó tiempo atrás.


 


V.- SOBRE LA FUNCIÓN DE DOCENCIA Y JORNADA LABORAL DEL CUC.


 


La materia sometida, a escrutinio, busca dilucidar sí la docencia, constituye una ocupación especial. Por lo que, en aras de solventar el cuestionamiento, se impone, analizar la finalidad, última, endilgada al CUC, por el ordenamiento jurídico  y la profesión  dicha.  


 


Respecto al primer punto,  resulta oportuno, establecer que, el consultante, se encuentra bajo tutela jurídica de Ley número 6541 del 19 de noviembre de 1980, la cual, en su transitorio I, estableció su nacimiento, al señalar:


 


“Créase, por medio de esta Ley, el Colegio Universitario de Cartago cuya sede estará en el cantón Central de Cartago” (Así reformado por el artículo 15 de la Ley N° 8638 del 14 de mayo de 2008)  


 


Conjuntamente, el cuerpo de normas, recién mencionado, en canon segundo, estipuló, el fin primordial del CUC como“… ofrecer carreras completas, de dos o tres años de duración, a personas egresadas de la educación diversificada.”


 


En esta línea, el artículo 2 del Reglamento a la Ley que Regula las Instituciones de Enseñanza Superior Parauniversitaria, dispone:


“El objetivo principal de la Enseñanza Superior Parauniversitaria consiste en el ofrecimiento continuo y regular, a personas graduadas de la Educación Diversificada o con título equivalente oficialmente reconocido, de carreras cortas, bajo una modalidad presencial, no presencial o bimodal (presencial y a distancia). Estas carreras tendrán una duración de dos o tres años, finalizando con la obtención de un título de diplomado (pregrado) a nivel intermedio entre la Educación Diversificada y la Educación Superior Universitaria.”


 


De lo expuesto, queda evidenciado que, la función esencial del CUC, es la preparación académica de personas que, concluyeron la educación diversificada o su equivalente, para que se gradúen en carreras cortas.


 


Por su parte, la docencia constituye, la profesión, no liberal,  que propugna por formar sujetos, intelectualmente, mediante transmisión de conocimientos –enseñanza-, los que, con posterioridad, obtendrán un título que certifica, su capacidad cognoscitiva, en el campo, en el que se prepararon.


 


En esta línea, se ha decantado, la jurisprudencia administrativa, al reseñar


 


“... Ergo, se debe ser enfático, la docencia es una profesión tal y como se ha indicado en el dictamen  C-059-2013 de 10 de abril de 2013. Esto en el tanto su ejercicio, requiere, en primer lugar, de un proceso formativo formal – en una institución educativa reconocida por el Estado - que le permita a la persona contar con un bagaje de conocimientos de un alto grado de complejidad, y luego, exige  la expedición de un título válido igualmente avalado por el Estado.


 


Ahora bien, no debe escapar al análisis las particularidades de la profesión docente.       


 


En este orden de ideas, debe subrayarse que la profesión docente se ha caracterizado por tres aspectos fundamentales: a.) La función de fomentar y transmitir el conocimiento así como certificar o aprobar los que son adquiridos por las personas en los procesos de educación formal, b.) Compartir con el resto de las profesiones, incluidas las liberales, la misma materia prima de trabajo, sea el conocimiento y c.) Una autonomía relativa dentro del aula y en la preparación de la clase, materiales didácticos y lecturas. Estas  características son el fundamento para que a la docencia se le conozca como la profesión de las profesiones.


“La llamada profesión académica se caracteriza por dos aspectos, aparentemente dicotómicos, pues, por una parte, quienes la ejercen exhiben una gran heterogeneidad debido a la enorme diversidad de perfiles y condiciones, pero por la otra, comparten al menos dos rasgos que tienden a unificarlos: a) la prestigiosa tarea de certificar los conocimientos de los profesionales  que existen en la sociedad, y b) el hecho de compartir, pese a la existencia de una enorme cantidad de disciplinas y especialidades, la misma materia prima de trabajo: el conocimiento, no en vano la llaman la profesión de profesiones” (AGUILAR HERNANDEZ, MARIELOS. LA PROFESION ACADEMICA COMO OBJETO DE ESTUDIO. En: Revista de Ciencias Sociales, UCR. Vol. 97,2002)(Ver también ROSSI JORGE, PROFESIÓN DOCENTE. En Educarnos, Año 2, N.6, 2009. Administración Nacional de Educación Pública.  Montevideo, Uruguay.)


 


Debe hacerse hincapié en la importancia que reviste la función de la docencia en relación con la educación formal.


 


En este orden de ideas, debe advertirse que su relevancia es tal que en nuestro medio, la titulación y la colegiatura son exigibles únicamente para el desempeño docente en los procesos formales de educación – reconocidos por el Estado -, tanto en el ámbito público como privado. Al respecto, citamos el voto N.°5483-1995 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995:


 


“c) En realidad y partiendo del análisis de la Ley del Colegio, se concluye que la colegiatura que se exige, lo es para desempeñar cargos en el proceso formal e integral de la educación pública y de la privada reconocida por el Estado; no así para el ejercicio de la profesión o de la garantía de educar, cuando la actividad que se desplega es ajena al proceso indicado; es decir, cuando se ejerce en forma privada y no tiene como objetivo final la obtención de un título reconocido por el Estado, en cuyo caso ni se requiere la colegiación, ni de ninguna autorización o licencia.”


 


Luego, la profesión docente se concibe como una profesión de erudición cuya función esencial es la enseñanza. Es decir que su labor principal es el fomento del saber y la transmisión de la erudición – conocimiento - a otros. Al respecto, conviene transcribir lo señalado por BALLESTEROS:


 


“Con ello tenemos que este sistema moderno define dos categorías básicas de profesiones:


 


a) La profesión de la erudición misma, organizada a partir de sus funciones primerias: la aportación de nuevas contribuciones mediante la investigación y el fomento del saber y la transmisión de la erudición a otros (Función docente). Denominada como primacía cultural.


 


b) La rama “aplicada” de las profesiones liberales. Entendida como primacía social.)” ((BALLESTEROS LEINER, ARTURO. MAX WEBER Y LA SOCIOLOGIA DE LAS PROFESIONES. UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL. MEXICO, 2007, P. 137)


 


Sin embargo, debe notarse que en la literatura especializada citada, la docencia se distingue de las denominadas profesionales liberales. Esto en el tanto se estima que, en su ejercicio, aquellas no son disciplinas dirigidas a la transmisión de conocimiento, sino a su aplicación. Debe insistirse: La docencia es una profesión de erudición. (Ver además, LUZURIAGA, LORENZO, DICCIONARIO DE PEDAGOGIA. Edit. Losada, Buenos Aires, 2001)...” [5]


 


Bajo esta inteligencia, deviene palmario, la docencia es labor ordinaria del CUC,  el cual, como se indicó, está direccionado a preparar estudiantes, en carreras para universitarias.  Objetivo que, únicamente, se puede lograr a través de aquella.


 


En lo concerniente, a la designación de  jornada, propia de docentes del CUC, procede, efectuar un breve estudio  de estas, para así, definir  en cuál se enmarca.


 


En nuestro país, la jornada laboral, encuentra tutela en los ordinales 58 de la Constitución Política, 133 a 138 del Código de Trabajo, resultando relevante, para este asunto, los que, se transcriben a  continuación:


 


“ARTÍCULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.”


 


Artículo 135: Es trabajo diurno el comprendido entre las cinco y las diecinueve horas, y nocturno el que se realiza entre las diecinueve y las cinco horas.


“Artículo 136.- La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana.


 


Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas.


 


Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales.”


 


ARTICULO 138.-  Salvo lo dicho en el artículo 136, la jornada mixta en ningún caso excederá de siete horas, pero se calificará de nocturna cuando se trabajen tres horas y media o más entre las diecinueve y las cinco horas.


 


Los artículos citados, determinan, claramente, la jornada ordinaria, constituida  por tres lapsos temporales, diurna, refiere, ocho horas diarias, extensibles a 10, mixta de 7, pudiendo ampliarse a ocho y nocturna  de 6.


 


Conjuntamente, se determinan, los lapsos temporales que comprenden cada una de aquellas, siendo claro que, la diurna engloba de 5 de la mañana a 7 de la noche, la nocturna de este último a la primera del día siguiente y la mixta abarca ambas.  


 


Sobre el particular, esta Procuraduría ha sostenido:


 


“…Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha señalado en su resolución N° 2013-001069 de las nueve horas cincuenta minutos del trece de setiembre de dos mil trece, lo siguiente: 


 


“Así, en el artículo 58 se estableció que la jornada ordinaria de trabajo diurno no podría exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho semanales. Los límites de la nocturna se fijaron en seis horas diarias y treinta y seis semanales; estipulándose, también, que el trabajo realizado fuera de esos límites, debía ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los salarios estipulados; salvo casos de excepción muy calificados. Las regulaciones constitucionales armonizan con lo dispuesto en el Título Tercero del Código de Trabajo, Capítulo Segundo, estableciéndose los rangos horarios que comprenden las jornadas diurna y nocturna; además, se contempló una jornada mixta, la cual no podrá exceder de siete horas. Asimismo, se expresó que también, salvo casos graves de excepción, la jornada ordinaria, sumada a la extraordinaria, no podría exceder de las doce horas diarias. En el artículo 141 se establece la expresa prohibición de laborar tiempo extraordinario en los trabajos que, por su naturaleza, sean peligrosos o insalubres. Por otra parte, varias normas contemplan excepciones a aquellos límites. El segundo párrafo del artículo 136 dispone la posibilidad de fijar una jornada diurna de hasta diez horas; y, mixta, hasta de ocho, siempre que el trabajo semanal no exceda de aquellas cuarenta y ocho horas máximas, cuando se trate de trabajos que no sean insalubres o peligrosos. El numeral 143, de manera más concreta e imperativa, señala: “Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo. Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.”. Ahora bien, la forma de pago de esta jornada extraordinaria se encuentra claramente establecida en el ordenamiento jurídico, al indicarse en el mencionado numeral 58 constitucional, cuyo texto merece transcribirse: “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana.”


 


 De lo anteriormente señalado, se desprende que la jornada ordinaria diurna es aquella comprendida entre las cinco y las diecinueve horas (que corresponde a las 7:00 pm)  y no podría exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho semanales, sin embargo, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de fijar una jornada diurna de hasta diez horas; y, mixta (diurna y nocturna) de hasta de ocho, siempre y cuando el trabajo semanal no exceda las cuarenta y ocho horas máximas y que se trate de trabajos insalubres o peligrosos. Por su parte,  la jornada nocturna es aquella que se realiza entre las diecinueve horas (7:00 pm)  y las cinco horas, sin exceder de  seis horas diarias y treinta y seis horas  semanales…” [6]


 


Adicionalmente, el ordenamiento jurídico prevé, excepciones a las jornadas supra citadas, en el canon 143 del Código de Trabajo, al establecer:


“Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.


Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.”


Como claramente, se sigue de la norma transcrita, existen una serie de funcionarios que, por características particulares, laboran una jornada superior a la ordinaria –hasta 12 horas-.


 


Esta Procuraduría, ha tenido la oportunidad de referirse, al tema en estudio, concluyendo que:


 


“... Ya en otras oportunidades esta Procuraduría ha indicado que la norma recién transcrita contempla diferentes supuestos de excepción, separándolos por medio del signo gramatical “punto y coma”.  Por ello, deben considerarse excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo las siguientes categorías de trabajadores: 1.- Los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata. 2.- Los trabajadores que ocupan puestos de confianza. 3.- Los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento.  4.- Los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia.  5.- Las personas que realicen labores que por su indudable naturaleza, no estén sometidas a jornada de trabajo. (Ver dictamen C-260-2007 del 6 de agosto de 2007)...


 


Tras una minuciosa lectura del artículo 143 del Código de Trabajo, es criterio de este Órgano Asesor que la primera de las categorías indicadas en dicha norma contempla un único supuesto: la ejecución de labores sin fiscalización superior inmediata. Obsérvese que el elemento característico y distintivo de esa categoría es justamente el laborar sin esa fiscalización, de tal forma que la mención que en ella se hace a los “gerentes, administradores y apoderados” lo es a manera de ejemplo, pues se presume que ese tipo de empleados trabaja sin fiscalización superior inmediata, independientemente de la denominación que se le asigne al puesto (gerente, administrador, apoderado, etc., tratándose del ámbito privado; o, director, jefe, subjefe, etc., tratándose del sector público).  En ese sentido, la Procuraduría ha indicado que la omisión del legislador de enumerar expresamente a los directores y jefes, no excluye la posibilidad de aplicarles esa norma cuando las circunstancias del caso así lo ameriten


(...)


 


En todo caso, la ejemplificación utilizada en la primera categoría del artículo 143 del Código de Trabajo, es empleada en función de la ejecución de labores sin fiscalización superior inmediata.  Por ello, no puede afirmarse que los gerentes, administradores y apoderados están excluidos del límite de la jornada ordinaria de trabajo por su sola condición de tales, pues esa exclusión sólo aplica en caso de que ejerzan funciones sin esa fiscalización superior inmediata...” [7]


 


En el caso del consultante, los numerales 58 y 59 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Colegio Universitario de Cartago, definen el horario que laboran, tanto, Administrativos, cuanto, docentes, al instituir:  


 


“Artículo 58: La jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios del CUC, será de treinta y cinco (35) horas semanales y se desarrollará en dos turnos de siete horas diarias: De las 9:00 horas a las 16:00 horas ó de las 12:00 horas a las 19:00 horas.


 


No obstante, el CUC, podrá establecer jornadas ordinarias diferentes a ésta por razones de salud ocupacional, así como horarios de trabajo diverso a los que se señalan en el artículo siguiente.


 


La jornada y el horario de trabajo de los funcionarios del Departamento de Servicios Operativos, serán regulados por su Jefatura, en las situaciones donde justificadamente la Institución lo requiera.”


 


“ARTÍCULO 59: El horario de trabajo y atención al público en forma ordinaria será el siguiente:


 


De Lunes a Viernes de las 9:00 horas a las 19:00 horas. Dicho horario podrá ser variado según las necesidades institucionales; para ello se habilitarán los sábados dentro de los días laborales.


El personal docente estará sujeto a los horarios académicos que se determinen.


 


Se considera tiempo efectivo de trabajo aquel en que los funcionarios permanezcan bajo las órdenes y dirección directa o delegada de su Jefatura inmediata.”


 


Se evidencia, de lo transcrito que, los servidores administrativos laboran, en jornada ordinaria, siete horas diarias,  para un total de 35 semanales.


 


En lo que concierne, a los docentes, estos desempeñan trabajo,  según el tiempo académico que se les fije. Según se extrae de la consulta, tiempo completo, 30 horas por semana, distribuidas en 6 por día, en horario flexible y dos sesiones presenciales.


 


Respecto de los que prestan servicio, en fracción de tiempo, se utiliza el sistema reseñado, en proporción, a las 30 horas semanales.


 


De allí que, los docentes del CUC, desempeñan funciones en jornada ordinaria. Véase que, sí la prestación es diurna, laboran menos de ocho horas,  mixta, inferior a 7 y nocturna se ajustan a derecho.


 


En este punto, importa recalcar que, efectivamente, las estipulaciones jurídicas, recién citadas, establecen el tiempo máximo, que está obligado, el funcionario a laborar, diariamente, no así, un mínimo.


 


Debiendo, apuntar, también, que el Estado, como patrono, detenta posibilidad legal, para definir el horario, ya que, constituye  un aspecto de organización, propio de la entidad y, por ende, se enmarca dentro de las condiciones laborales objeto de modificación.


 


Empero, resulta obligatorio indicar que, la determinación de aquel, no puede atentar contra la prestación del fin público encomendado a la entidad correspondiente.


 


Más aún, la decisión que se adopte, al respecto, esta compelida a  cumplir, con principios elementales de oportunidad y conveniencia, propias de conductas discrecionales de la Administración. Es decir, debe motivarse, porqué se fija una jornada, menor a la reseñada, por ley y cómo,  tal circunstancia, privilegia el fin público y el erario. 


 


También, está obligado  a demostrar que, tal definición, no atenta contra las reglas de la lógica o de la técnica, propias de la actuación que nos ocupa. Resultando, el instrumento legal,  apto, para tal efecto, el estudio técnico.


Téngase presente que, si bien es cierto, la potestad discrecional, permite a la Administración, decidir más libremente, respecto de algunos tópicos, entre ellos, el horario, lo es también que, en el caso de disminuir, el máximo de ley, corresponde acreditar que, tal actuación, se ajusta a los parámetros de los ordinales 16 y 161 de la Ley General de la Administración Pública, en aras de comprobar que, no existe lesión alguna al interés público.


 


Véase que los numerales, citados, a la letra rezan.


“Artículo 16.-


1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.


2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad.”


“Artículo 160.-El acto discrecional será inválido, además, cuando viole reglas elementales de lógica, de justicia o de conveniencia, según lo indiquen las circunstancias de cada caso.”


En esta línea ha decantado la jurisprudencia administrativa, al sostener:


“…Doctrinariamente se distingue entre las potestades regladas y las discrecionales de la siguiente forma:


 El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Hay un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo…


Por diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancial diferente: La inclusión en el proceso aplicativo de la Ley una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra–legal, que surja de un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter. (…) No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto." (Eduardo García de Enterría y Tomás–Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, España, 1978, pág. 268)" (Dictamen C-174-98 de 20 de agosto de 1998)  (Dictamen C-181-2009 del 16 de junio del 2003)


En el mismo sentido, la Sala Primera ha señalado que:


“De conformidad con la Ley General de la Administración Pública, en virtud del principio de regulación mínima del acto, al menos el motivo o el contenido deben estar regulados.


Dicho de otra forma, cuando el motivo no esté normado, lo debe estar el contenido y a la inversa. Así, más que actos discrecionales, lo correcto es referirse a elementos discrecionales de este. La discrecionalidad, en esencia, se da cuando el ordenamiento jurídico prevé distintas alternativas u opciones, todas lícitas, cuya libre escogencia encomienda a la Administración. Esto implica, a su vez, el respeto de los límites aplicables, como el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la ciencia, la lógica y la técnica, entre otros.”  (Resolución número 116-2010 de las nueve horas del veintidós de enero del dos mil diez)


(…)


Esta discrecionalidad, estaría sometida a los límites que le impone la ley, tal y como lo establecen los 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, de modo tal que la Administración no puede dictar actos contrarios a las reglas de la ciencia, tecnología o los principios de lógica justicia o conveniencia..”  [8]


VI.- CONCLUSIONES:


 


A.- Las vacaciones se corresponden, con el descanso, mínimo, bisemanal al que tienen derecho los trabajadores, después de cincuenta semanas de trabajo efectivo.


 


B.- Indistintamente, la forma en que se desempeñe el trabajo –presencial o no-, ambas, deben tomarse en cuenta, para el cálculo de vacaciones. Más claro aún, la inclusión de la jornada no presencial, es obligatoria para  determinar el descanso en desarrollo.


 


Ilación contraria, atenta, directa y frontalmente, contra  el principio de legalidad, y los parámetros constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, no solo, porque, no existe norma que autorice, excluir las  jornadas no presenciales, sino además, en razón que genera un beneficio indebido, para el trabajador. Evidenciándose, así que, el método utilizado es, abierta y groseramente, ilegal.


 


C.- Independientemente, la jornada que desempeñe, el docente –fracción o tiempo completo-, el lapso temporal de vacaciones, deberá calcularse, “con referencia a una semana de cinco días hábiles”.


 


Entratándose de sujetos contratados, por fracción de jornada, la operación aritmética, se realizara en proporción al tiempo laborado e incluyendo la no presencial. 


 


D.-  El Reglamentos Autónomo de Organización, es el medio jurídico, idóneo, para estipular, la manera en que se otorgaran, las vacaciones. En la especie, debe emanar del Consejo Técnico del CUC.


 


No corresponde, a esta Procuraduría, definir los tópicos que deben incluirse, en el tema de vacaciones, tal circunstancia, incumbe, en forma exclusiva y excluyente, a la Administración activa. 


 


E.-  La falencia en el método de cálculo, para determinar las vacaciones, a favor del trabajador, no constituye derecho adquirido o situación jurídica consolidada, por lo que, debe corregirse a futuro. Empero, los lapsos temporales ya disfrutados, ciertamente, se subsumen en el primero, por lo que, la Administración se encuentra vedada para variar, el procedimiento que utilizó para calcular aquellas con anterioridad.  


 


F.- La función esencial del CUC, es la preparación académica de personas que, concluyeron la educación diversificada o su equivalente, para que se gradúen en carreras cortas.


 


G.- La docencia constituye, la profesión, no liberal,  que propugna por formar sujetos, intelectualmente, mediante transmisión de conocimientos –enseñanza-, los que, con posterioridad, obtendrán un título que certifica, su capacidad cognoscitiva, en el campo, en el que se prepararon.


 


H.- La docencia constituye la labor ordinaria del CUC,  el cual, como se indicó, está direccionado a preparar estudiantes, en carreras para universitarias.  Objetivo que, únicamente, se puede lograr a través de aquella.


 


I.- Los docentes del CUC, desempeñan funciones en jornada ordinaria. Véase que, sí la prestación es diurna, laboran menos de ocho horas,  mixta, inferior a 7 y nocturna se ajustan a derecho.


 


J.- El Estado, como patrono, detenta posibilidad legal, para definir el horario, ya que, constituye  un aspecto de organización, propio de la entidad y, por ende, se enmarca dentro de las condiciones laborales objeto de modificación.


 


Empero, resulta obligatorio indicar que, la determinación de aquel, no puede atentar contra la prestación del fin público encomendado a la entidad correspondiente.


 


K.- La decisión que se adopte, al respecto, esta compelida a  cumplir, con principios elementales de oportunidad y conveniencia, propias de conductas discrecionales de la Administración. Es decir, debe motivarse, porqué se fija una jornada, menor a la reseñada, por ley y cómo,  tal circunstancia, privilegia el fin público y el erario. 


 


También, está obligado  a demostrar que, tal definición, no atenta contra las reglas de la lógica o de la técnica, propias de la actuación que nos ocupa. Resultando, el instrumento legal,  apto, para tal efecto, el estudio técnico.


 


De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,


 


                                                            Laura Araya Rojas


                                                              Procuradora


                                                       Área Derecho Público.




[1] Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 1041-2005 de  nueve horas treinta y cinco minutos  16 de diciembre del 2005.


[2] Jinesta Lobo  Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 272-273


 


[3] Sala Primera de la Corte Suprema De Justicia, voto número 000798-F-2005 de las ocho horas diez minutos del tres de noviembre del dos mil cinco.


[4] Procuraduría General de la República, dictamen C-233 -2014 del 04 de agosto del 2014


[5] Procuraduría General de la República, dictamen número C-145-2013 del 31 de julio de 2013


 


[6] Procuraduría General de la República, dictamen número C-091-2014 del 20 de marzo de 2014.


[7] Procuraduría General de la República, dictamen número C-159-2015 del 23 de junio de 2015.


[8] Procuraduría General de la República, Dictamen número C-029-2010 del 26 de febrero del 2010.