OJ-010-2016

16 de febrero del 2016                                     

 

 

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa de Comisión

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de La República, nos referimos a su oficio número CJ-465-2015 de fecha 20 de octubre del 2015, en el cual solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley denominado, “Ley de reforma del artículo 162 de la Ley 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970 y sus reformas”, publicado en la Gaceta N° 201 del 20 de octubre del 2015.

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige, a pesar de ello y con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió este criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

A)               Sobre el Proyecto de Ley.

            El proyecto de ley sometido a consideración de la Procuraduría General de la República, está conformado por un artículo único, que propone la reforma del numeral 162 del Código Penal, a efecto de que modifique de la siguiente manera:

“Artículo 162. Abusos Sexuales contra personas mayores de edad. Quien de manera abusiva realice actos con fines sexuales contra una persona mayor de edad o la obligue a realizarlos al agente, a sí misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de violación, será sancionado con pena de prisión de dos a cuatro años.”.

 

La motivación del presente proyecto de ley, radica en una mala técnica legislativa contenida en la Ley 8874 del año 2010, con vigencia desde el diecinueve de octubre del dos mil diez, mediante la cual, en lo de interés, se adicionó un artículo 161 bis, lo cual generó criterios de interpretación antagónicos acerca de la tipicidad contenida en el numeral 162 del mismo cuerpo normativo, conforme se expondrá de seguido.

 

B)                Breve reseña histórica de la norma objeto de reforma legislativa.

Antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 8874, que reformó el Código Penal (Ley N° 4573), para promover la Protección de la Integridad Sexual y de los Derechos y las Libertades fundamentales de las personas menores de edad, los numerales 161 y 162 del Código Penal mantenían una secuencia numérica, de la siguiente manera:

 

“Artículo 161. Abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces. Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien, de manera abusiva, realice actos con fines sexuales contra una persona menor de edad o incapaz o la obligue a realizarlos al agente, a sí misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de violación.

La pena será de cuatro a diez años de prisión cuando: …

 

Artículo 162. Abusos sexuales contra las personas mayores de edad. Si los abusos descritos en el artículo anterior se cometen contra una persona mayor de edad, la pena será de dos a cuatro años de prisión.

La pena será de tres a seis años de prisión cuando: …”.

 

Como puede observarse, el artículo 162 de recién cita ostenta características estructurales de una norma penal en blanco, de forma tal que completa su tipicidad objetiva mediante la remisión al ordinal que le precedía, a saber el número 161 del Código Penal.  

Posteriormente, mediante la citada Ley N° 8874, se adicionó un artículo 161 bis, el cual dispuso:

 

“Artículo 2.- Adiciónase el artículo 161 bis al Código Penal de la República de Costa Rica, Ley N.° 4573, de 4 de mayo de 1970.  El texto dirá:

 

"Artículo 161 bis.-     Disposición común a los delitos sexuales contra personas menores de edad.

Cuando se cometa un delito sexual cuya víctima sea una persona menor de edad, los jueces quedan facultados para imponer, además de las penas consignadas en cada caso, las de inhabilitación absoluta en el tanto que estimen pertinente, de acuerdo con la gravedad del hecho y dentro de los límites fijados para esta pena.

La inhabilitación regirá por todo el plazo establecido en la sentencia condenatoria, sin posibilidad de que sea disminuida por los beneficios que, de conformidad con la legislación procesal penal, puedan otorgársele al condenado."

 

A partir de la reforma referida, los numerales 161 y 162 del Código Penal, quedaron modificados en su orden original, de la siguiente forma:

“Artículo 161. “Abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces. Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien, de manera abusiva, realice actos con fines sexuales contra una persona menor de edad o incapaz o la obligue a realizarlos al agente, a sí misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de violación.

La pena será de cuatro a diez años de prisión cuando: …”.

 

Artículo 161 bis.- Disposición común a los delitos sexuales contra personas menores de edad.

Cuando se cometa un delito sexual cuya víctima sea una persona menor de edad, los jueces quedan facultados para imponer, además de las penas consignadas en cada caso, las de inhabilitación absoluta en el tanto que estimen pertinente, de acuerdo con la gravedad del hecho y dentro de los límites fijados para esta pena.

La inhabilitación regirá por todo el plazo establecido en la sentencia condenatoria, sin posibilidad de que sea disminuida por los beneficios que, de conformidad con la legislación procesal penal, puedan otorgársele al condenado.

 

Artículo 162. Abusos sexuales contra las personas mayores de edad. Si los abusos descritos en el artículo anterior se cometen contra una persona mayor de edad, la pena será de dos a cuatro años de prisión.

La pena será de tres a seis años de prisión cuando: ...”.   

 

A partir de lo anterior, se generó una discusión interpretativa que se orientó desde dos posiciones antagónicas, una que sostenía que tal reforma generó la atipicidad del numeral 162 de cita, por cuanto éste remite para completar su tipicidad objetiva a “los abusos descritos en el artículo anterior”, y se entendió mediante una interpretación literal de artículo 162 en referencia, que dicha remisión, luego de la reforma indicada, era hacia el artículo 161 bis y no hacia el numeral 161 de cita, que es precisamente el que contiene los elementos objetivos del tipo penal en estudio.

Por otra parte, la otra posición interpretativa da mérito al mantenimiento de la tipicidad de la norma contenida en el indicado ordinal 162, al elaborar un argumento basado en la inexistencia de derogatoria expresa, ni tácita, así como tampoco de una modificación del numeral 161 de cita.

Asimismo, en el entendido que de una interpretación sistemática e histórica de los numerales 161 y 162 del Código Penal da mérito a una remisión al contenido del delito base que se encuentra en el primer párrafo del ordinal 161, y adicionalmente se ha analizado el alcance semántico del adverbio numeral “bis”, que refiere a una duplicidad que implica una unidad numérica que viene a ampliar o complementar el numeral originario, sea, el citado artículo 161.

Finalmente, se ha dicho que la intención o motivación del legislador no fue derogar, ni dejar sin sustento típico el artículo 162, sino ampliar el escenario punitivo del delito contenido en el numeral 161 de repetida cita, al incorporar la pena de inhabilitación absoluta.  

 

C)               Sobre los argumentos de interpretación y la procedencia de la reforma planteada.

La citada discusión, acerca de la tipicidad o no del numeral 162 del Código Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia patria, la cual en sí misma no ha tenido una postura unánime.

Así, mediante resolución 0263-2014 del siete de noviembre del dos mil catorce dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, Santa Cruz, de manera unánime, resolvió:

“Los reparos, en lo que se dirá, han de acogerse. El a quo estableció como hecho cierto que el justiciable, luego de dirigirle a la víctima palabras soeces y "con la finalidad de saciar sus deseos sexuales... de forma abusiva le tocó fuertemente la vagina por encima de su pantalón..."(sic, folio 298 vuelto). Pese a lo anterior, los juzgadores absolvieron al acusado del delito de abuso sexual contra persona mayor de edad por estimar que, debido a una "pésima técnica legislativa", dicha ilicitud resultó carente de contenido tras la reforma que adicionó el artículo 161 bis del Código Penal. En apoyo de su posición, citan el voto No. 414-2014, dictado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José. Esta Cámara, sin embargo, no comparte tal criterio. Es cierto que, particularmente en los últimos años, el legislador costarricense ha incurrido en múltiples yerros al introducir reformas en el Código Penal. Los errores incluyen algunos que revelan el mal uso del idioma (por ejemplo: el empleo del término "infringen", en vez de "infligen", en el artículo 215); la derogatoria de delitos que no se pretendía derogar (v. gr.: la resistencia); la omisión de señalar la clase de pena asignada a una ilicitud (recuérdense las relacionadas con los abusos sexuales); la remisión a artículos específicos sin verificar si han sido modificados, entre muchas otras falencias. También es cierto que el legislador enfrenta diversas limitaciones al poder de castigar, algunas de carácter formal (los presupuestos y procedimientos necesarios para la creación de la ley); otras de naturaleza sustancial (por ejemplo, las derivadas del artículo 28 de la Constitución Política y de todas las normas de igual rango que establecen el núcleo de los derechos y garantías individuales y sociales), y otras inherentes a la forma republicana y democrática de Estado que se proclama en el artículo 1 de la Carta Magna (en consonancia con lo dispuesto en el artículo 39 del mismo texto y otras normas que regulan la creación de la ley), de suerte que se encuentra obligado a formular leyes penales que se ajusten a las exigencias de la "lex certa", es decir, aquella que resulte clara y precisa, de modo que, a su vez, asegure la taxatividad que debe caracterizar su aplicación jurisdiccional. Desde la perspectiva del juez o jueza, cuya tarea es la de aplicar las leyes, el principio se traduce en la obligada existencia de la norma previa y en esa taxatividad que implica diversos límites, entre los cuales conviene destacar la prohibición del uso de la analogía in malam partem , el deber de emplear vías hermenéuticas restrictivas y, en general, la imposibilidad de arrogarse facultades legislativas, vulnerando la división de poderes. Así, le está vedado al juzgador ir más allá de la norma penal sustantiva con el propósito de sancionar acciones que no son las típicas ni puede tampoco completar el tipo penal (ni la consecuencia del delito: la sanción o medida de seguridad) para suplir las omisiones (voluntarias o involuntarias) del creador de la norma. Ahora bien, lo dicho hasta aquí señala ya que no todo "yerro" del legislador -en el ámbito específico que se examina- conlleva la inaplicabilidad de una ley penal, sino solo aquellos cuya enmienda exija una actividad "legislativa" del juez, vulnerando con ello la división de poderes por irrespetar las limitaciones que constitucionalmente le vienen impuestas. En este asunto, el problema se plantea porque, mediante ley No. 8874 de 24 de setiembre de 2010, se adicionó al Código Penal el artículo 161 bis, para agregar la posibilidad de imponer la inhabilitación absoluta en los delitos sexuales cometidos contra personas menores de edad (en consonancia con lo previsto en el inciso 6 del artículo 57 ibídem, que también fue reformado por la misma ley No. 8874). La adición del artículo 161 bis ha llevado a algunos (por ejemplo: a los jueces que dictaron el fallo de mérito y a los que pronunciaron el No. 414-14 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José) a estimar que el delito de abusos sexuales contra las personas mayores de edad, previsto en el artículo 162, resultó carente de contenido, pues dispone: "Si los abusos descritos en el artículo anterior se cometen contra una persona mayor de edad, la pena será de dos a cuatro años de prisión...". Interpretan, en síntesis, que el "artículo anterior" al que expresamente se remite la norma sería ahora el 161 bis (que formalmente le precede y no existía cuando se redactó el 162) y, puesto que el 161 bis no describe ni tipifica ningún hecho, el 162 quedó vaciado de contenido típico, en virtud de que -precisamente por la remisión- tampoco describe hecho alguno. No cabe duda del fundamento formalista, ahistórico (sic)  y sin sentido teleológico de tal interpretación. Conforme se adelantó, el artículo 162 hace remisión expresa al "artículo anterior", pero no una genérica, sino que de forma clara indica: "Si los abusos descritos en el artículo anterior...", es decir: especifica, al margen de toda duda, que se refiere a la norma anterior que sanciona comportamientos que la misma ley califica de "abusos". Desde luego, cuando se reformaron los artículos 161 y 162 del Código Penal, mediante ley No. 7899 de 3 de agosto de 1999, ambos ocupaban puestos consecutivos, de modo que mientras el artículo 161 sancionaba (y sanciona aún) los abusos sexuales contra personas menores de edad, el 162 se remitía a esos mismos abusos previstos en el artículo 161, pero cuando fueren cometidos en perjuicio de personas mayores de edad. La ley No. 8874 de 24 de setiembre de 2010 introdujo el artículo 161 bis (desde luego, ubicado entre el 161 y el 162) y la crítica que puede hacerse es precisamente a la ubicación que el legislador dio a la norma que pretendía crear, pues es posible pensar en otras más acordes con su naturaleza y sus propósitos, pero en modo alguno puede sostenerse que significó vaciar otras normas de contenido ni, menos aún, derogarlas o modificarlas. De hecho, tomando en cuenta los tropiezos que han generado las diversas técnicas legislativas empleadas (v. gr.: crear nuevos artículos, corriendo la numeración; formular leyes especiales, lo cual contribuye a un proceso de descodificación que debe eludirse en cuanto sea posible), el agregar artículos "bis" o incluso "ter" es una técnica empleada por el legislador, a veces sin reparar en lo dispuesto en el artículo que sigue al que se pretende introducir, de modo que la situación que plantea el 161 bis es similar a la observable, por ejemplo, en el artículo 189 bis en relación con el 190, aunque en este último caso deba eventualmente acudirse a otros criterios hermenéuticos (la aplicación de la norma más favorable). Ni en esa hipótesis, ni en la del artículo 161 bis, que aquí se examina, es necesario que el juez cree elementos del delito o su respuesta punitiva (violentando la separación de poderes), sino que tan solo debe recurrir a los principios generales de la vigencia de la ley penal y los de su interpretación que, aplicados aquí, implican que el delito de abusos sexuales contra personas mayores de edad no ha sido derogado ni vaciado de contenido típico, sino que el artículo 162 debe relacionarse con el 161, de manera que las acciones típicas consisten en "actos con fines sexuales" realizados "de forma abusiva", que no constituyan el delito de violación y se ejecuten en daño de personas mayores de edad. Esta conclusión responde con exactitud, no solo a la voluntad del legislador (de la cual no cabe duda) y al análisis histórico de la normativa, sino también al principio de lex certa , pues no importa la creación jurisdiccional de algún elemento típico (todos ellos se encuentran definidos en la ley), de su consecuencia (la pena establecida en el artículo 162) ni de otros factores jurídicamente relevantes. Respeta, entonces, el principio de legalidad lata y estricta y el de racionalidad que inspira todo el ordenamiento. Recuérdese, como se dijo, que el artículo 162 no hace una remisión genérica "al artículo anterior", sino a "los abusos descritos en el artículo anterior", por lo que contempla un elemento material específico de la acción (no es cualquier hecho, sino "abusos") y corresponde precisamente a los abusos que describe el artículo 161. También se toma en cuenta la naturaleza de las normas, pues el artículo 161 bis no establece delito o acción típica alguna, sino que amplió la respuesta punitiva posible en cualquier delito sexual (inhabilitación absoluta). No es, entonces, una norma especial, ni una que modifique, restrinja y mucho menos derogue a otras, sino una que puede aplicarse de forma general a todos los delitos sexuales contenidos en el Código o en leyes especiales y cuyas víctimas sean personas menores de edad. Por último, considera esta Cámara que esta interpretación es la adecuada a los principios propios del Estado democrático de Derecho, entre los cuales no se incluye un formalismo sin sentido, sino el cumplimiento y respeto de las bases y los fines sustanciales de aseguramiento de la igualdad, restricción del poder de castigar, separación de poderes y certeza jurídica; …”. 

 

En similar sentido, véase la  resolución, de mayoría, número 0205-2015 del nueve de febrero del dos mil quince dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José.   

 

Esta posición, fue ratificada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, la cual mediante la resolución 1824-2014 del trece de noviembre del dos mil catorce, indicó:

 

“III.-El reclamo no procede. El recurrente objeta la decisión adoptada en este proceso, al considerar que el delito de abusos sexuales contra las personas mayores de edad, se despenalizó con la introducción del numeral 161 bis del Código Penal; por lo que, una condena sustentada en ese tipo penal es contraria al principio de legalidad y al de interpretación restricitva que impera en esta materia. Abordaremos este planteamiento desde varias aristas, pues involucra principos y garantías consagrados en nuestras Constitución Política y desarrollados en la legislación penal, así como la formulación de la ley y la interpretación de la normativa. En primer lugar, debemos partir de que por disposición constitucional, la creación de la ley penal -y sus sanciones- está reservada a los legisladores, considerándose ésta como la única fuente creadora de los delitos y las penas, excluyendo "(...) no sólo los reglamentos u otras normas inferiores a la ley formal, sino también todas las fuentes no escritas del derecho, así como todas interpretación analógica o extensiva de la ley -sustancial o procesal -; (...)" ( Sala Constitucional, sentencia número 01010-93, de las 14:51 horas, del 24 de febrero de 1993). Como consecuencia de lo anterior, el principio de legalidad criminal implica que toda conducta delictiva debe estar previamente contemplada en una norma a efectos de poderla aplicar, garantía que resulta en la seguridad jurídica para el ciudadano de que ningún comportamiento humano puede catalogarse de infracción a la ley penal " (...) si no la define como tal una ley anterior a su ejecución, dictada por órgano competente, y en forma clara y precisa (...)" ( Sala Constitucional, sentencia número 9748-2001, de las 14:37 horas, del 26 de septiembre del 2001). Por otra parte, en la construcción de la norma penal se exige que los tipos penales sean redactados con la mayor claridad y precisión, de forma tal que su contenido pueda deducirse lo más exactamente posible, " donde la precisión obedece a si en los tipos penales se formulan a partir de términos muy amplios o ambiguos o generales, con lo cual se traslada al juez la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, al momento de la subsunción de una conducta con la norma, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal; y la claridad se refiere a la necesaria comprensión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal (sentencia número 1877-90, supra citada)". (Sala Constitucional, sentencia número 9748-2001, de las 14:37 horas, del 26 de septiembre del 2001). En conclusión, tenemos que debe haber una definición previa y clara de las acciones que constituyen delito, que le garanticen al ciudadno el conocimiento preciso de las conductas que son consideradas contrarias a Derecho, así como la consecuencia de su infracción. Ahora bien, en cuanto a la elaboración del tipo penal, se ha indicado que éstos deben estar estructurados " básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal." (Sala Constitucional, sentencia número 01877-90, de las 16:02 horas del 19 de diciembre de 1990). respecto a la redacción de la norma penal, se espera que los legisladores utilicen técnicas adecuadas que permitan la tipicación correcta de las acciones catalogadas como delitos, de tal forma que propicien la comprensión del contenido de la disposición por parte del ciudadano. No siempre el legislador logra mantener el grado de precisión deseado, lo cual conlleva a los llamados tipos penales abiertos y tipos penales en blanco. Aunque esta no es la mejor técnica legislativa en la elaboración de los tipos penales, pues resultan limítrofes con el principio de legalidad criminal y tipicidad, cada caso debe valorarse para determinar el cumplimiento de la garantía constitucional. "Los tipos en los su redacción suele ser de tal amplitud que no se otorgan los elementos necesarios para que el intérprete pueda fácilmente determinar cuál es la conducta que resulta constitutiva de la figura penal, dado que la materia de prohibición no se encuentra establecida por el legislador, sino que es dejada a la determinación judicial, son denominados `tipos penales abiertos ´ en la doctrina. esta práctica ha sido considera como violatoria del artículo 39 constitucional. toda vez que delega en el juez la determinación de la conducta reprimida". (Sala Constitucional, sentencia número 9748-2001, de las 14:37 horas, del 26 de septiembre de 2001). Los tipos penales en blanco, resultan ser aquellos que para completar el tipo remiten a otras normas. "El principio de legalidad exige, para que los ciudadanos puedan tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad, lo que se complica en los casos en que no todos los elementos del tipo se encuentran en la misma norma, a ello se le conoce como legislación incompleta, problema que en doctrina se estudia bajo la doctrina de <<leyes penales en blanco>>, denominación bajo la que se analiza el problema causado por la no plenitud del tipo; sea cuando se necesita recurrir a otra norma de igual, superior o inferior rango, para lograr el tipo totalmente integrado. Nuestro Código Penal no es ajeno al problema, en el artículo 292 para establecer la acción típica se debe necesariamente recurrir a la Constitución Política pues es en ella donde se señalan los organismos primarios del estado y sus facultades, lo propio ocurre en el numeral 6º de la Ley sobre el registro de barcos atuneros, que se refieren a la actividad de pesca por parte de barcos extranjeros en las aguas sobre las que Costa Rica ejerce una jurisdicción especial, jurisdicción señalada en el artículo 6º de la Constitución Política. El artículo 244 inciso 3º. aparte a.) del Código Penal se completa con otras normas ubicadas en el propio Código, los artículos 215 y 258, a su vez el artículo 243 del ordenamiento represivo en análisis, al penalizar el libramiento de cheque sin fondos, lo hace con remisión al numeral 822 del Código de Comercio, norma en la que se señalan los casos en que procede la contraorden de pago de un cheque. Todos los casos hasta ahora analizados, si bien conlevan una dificultad para el intérprete, cuando de fijar el contenido del tipo se trata, ello no presenta roce alguno con la Constitución, en los términos que interesa al recurrente. Se dijo que también existen leyes penales en referencia, o en blanco, que se remiten a otra de rango inferior, para completar su contenido, así el artículo 241 del Código Penal, para reprimir la autorización de actos indebidos de los directores, administradores, gerentes o apoderados de las sociedades mercantiles o cooperativas, señala que lo hace quien preste su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley, a los estatutos, de los que pueda derivar algún perjuicio para el representado o para el público, el artículo 394 arguido de inconstitucionalidad en la presente acción, es otro ejemplo de esta técnica legislativa". (Sala Constitucional, sentencia número 1876-1990, de las 16:00 horas, del 19 de diciembre de 1990). En síntesis, se ha considerado que la técnica legislativa en la elaboración de la norma penal, aspira a un grado de concreción y claridad que garantice el conocimiento del contenido de la disposición; es decir, de la conducta contraria de Derecho y su sanción, parámetro dentro del cual se estaría cumpliendo con el principio de tipicidad contenido en el numeral 39 de la Constitución Política, valoración que debe realizarse en cada caso cuando estemos ante los llamados tipos penales abiertos o en blanco. De acuerdo con lo anterior, en lo que respecta al caso concreto, debemos partir de que el numeral 162 del Codigo Penal constituye un tipo penal en blanco, pues para la concreción de la acción penalizada se debe acudir a otra norma de igual rango. El problema subyace, de acuerdo al planteamiento del recurrente, en que, la introducción del numeral 161 bis impide dar contenido al delito de abusos sexuales contra las personas mayores de edad, pues este ordinal -161 bis- que corresponde al "artículo anterior" al que hace referencia el 162, no describe una acción típica. Esta apreciación resulta correcta de la lectura de las dos disposiciones -162 y 161 bis-. Sin embargo, esta posición se sustenta en un análisis estrictamente literal, interpretación que aunque válida no es la única, pues desconoce otros métodos jurídicos de interpretación como el histórico, lógico-sistemático y teleológico. Bajo esta tesitura, debemos acudir a las iniciativas legislativas que promovieron la promulgación de los numerales 161, 161 bis y 162 del Código Penal. En primer lugar, debemos partir de que, el ordinal 161 bis es introducido entre los numerales 161 y 162 por ley posterior. En efecto, la Ley 8590 del 18 de julio de 2007 (Ley de Fortalecimiento de la Lucha contra la Explotación Sexual de las Personas Menores de Edad) consta de tres artículos. El primero reformó los numerales 156, 157, 159, 160, 161, 162, 167, 168, 170, 171 y 173, del Código Penal y adicionó el 173. El segundo numeral, reformó los artículos 18, el inciso a) del artículo 31 y el 33 del Código Procesal Penal. La última disposición de esta ley, derogó el ordinal 90, los incisos 7) y 8) del artículo 93 y el 158 del Código Penal. Si se analiza la ley en cuestión, podemos identificar la intención que subyace; esto es, el impedir la impunidad del infractor. Esta conclusión es consecuente con lo indicado en la exposición de motivos de dicha ley (número 8590), en donde se indicó que: "La Ley 7899, representa un avance sustantivo en la legislación costarricense, ubicándose en consonancia con diversos paradigmas e instrumentos internacionales de protección y promoción de los Derechos Humanos de las Niñas, los Niños, los y las Adolescentes. En su elaboración convergió un conjunto de voluntades y criterios profesionales canalizados desde el Poder Ejecutivo. la Comisión Nacional contra la Explotación Sexual Comercial de Niñas, Niños y Adolescentes (CONACOES) y la Asamblea Legislativa, en una coyuntura que mostró la necesidad impostergable de actuar frente a una problemática cuyo abordaje obligatoriamente requiere la movilización social. Esta Ley, marcó un notable cambio jurídico al reformar la ideología, lenguaje y conceptos de diversos artículos del Código Penal y al crear nuevos delitos referentes a la explotación sexual comercial, que llegaron a cubrir vacíos de impunidad. No obstante, luego de dos años de vigencia, un constante análisis de la aplicación práctica de la Ley 7899, realizado desde diversas instancias de la Administración de Justicia implicadas en lamisma, en múltiples foros y espacios de análisis, hace evidente la necesidad de revisar y reformar muchos de los artículos legislación contenidos en la Ley, y otros más contemplados en el Capítulo de Delitos Sexuales del Código Penal, todo ello en aras de que esta tenga mayor operatividad, garantizando la no impunidad de quienes la infringen". (Asamblea Legislativa, Exposición de motivos, expediente número 14568, proyecto de ley número 8590, página 4 a 5). Específicamente, respecto a los tipos penales que se reformaban -157, 159, 161, 162, 170 y 171-, el legislador apuntó que se intentaba delimitar "con más claridad las líneas de parentesco establecidas para la calificación de los delitos, así como se aclara el tema de las relaciones de poder o confianza (...). (Asamblea Legislativa, Exposición de motivos, expediente número 14568, proyecto de ley número 8590, página 5). Es claro entonces, que con la promulgación de la Ley 8590, los legisladores procuraban evitar la impunidad en los infractores de delitos sexuales, promoviendo una legislación con mayor operatividad, claridad y concreción del tipo penal. Por su pate, la Ley 8874 que adicionó el numeral 161, data del 24 de septiembre de 2010, es decir, que entró a regir tres años después de la Ley 8590. Esta legislación, 8874, consta tan solo de dos artículos, el primero que modificó el párrafo primero del numeral 57 del Código Penal, y el segundo, que adicionó el 161 bis de repetida cita. Con esta propuesta, la intención del legislador de aumentar la sanción de inhabilitación, únicamente para los infractores de delitos sexuales en donde la víctima sea una persona menor de edad, es más que clara. De esta forma, se otorga al juzgador, la facultad de imponer la pena accesoria de inhabilitación del condenado en este tipo de delitos contra menor de edad (numeral 161 bis) por un plazo que va de cuatro a cincuenta años, "para ejercer u obtener empleo, cargo, profesión, oficio, arte o actividad que le coloque en una relación de poder frente a una o más personas menores de edad" (artículo 57). En la exposición de motivos que acompañó esta iniciativa se señala: "El problema es que, al no contemplar las referidas medidas legislativas una solución constitucionalmente viable para combatir el consabido -y correlativo- factor de la reincidencia del ofensor en el abuso sexual infantil, el Estado costarricense simplemente desprotegió o protegió mal ó de forma incompleta la integridad sexual de cada uno de los miembros integrantes de la población menor de edad nacional, algo por demás legalmente debido a la luz de los PRINCIPIOS fundamentales de INTERÉS SUPERIOR y PROTECCIÓN INTEGRAL del NIÑO". (Asamblea Legislativa, Exposición de motivos, expediente número 16231, proyecto de ley número 8874, página 3). Más adelante se indica: "El factor reincidencia del ofensor en el abuso sexual infantil, dada su comprobable compulsión a la repetición y al pobre control de impulsos sexo-abusivos, generalmente ha sido dejada por fuera por el Derecho Penal costarricense. La solución legislativa que se propone, en primer lugar enfatiza en un perfeccionamiento del tópico referido al sistema de penas accesorias diversas a la prisión, en especial la inhabilitación, la cual creemos debe extenderse aquellas personas condenadas por delitos sexuales en perjuicio de personas menores de edad, por las razones ampliamente expuestas supra. Adicionalmente se propone que los límites o fronteras temporales de una pena accesoria de esa índole, se amplíen hasta un tope suficientemente funcional o razonable para el interés superior del niño y no tanto del adulto condenado, de tal suerte que dicha solución sancionatoria fundamentalmente sirva para proteger y prolongar las posibilidades de una vida infantil digna presente y futura, en un sentido real o al menos suficientemente probable, de esta formal, se busca que el Estado costarricense adopte medidas legislativas de índole penal para mitigar en forma real o cuando menos suficientemente probable el impacto social asociado al factor de reincidencia del ofensor en el abuso sexual infantil. En concreto, se recomienda extender la inhabilitación judicial como pena accesoria a los condenados por delitos sexuales en perjuicio de menores de edad, con la finalidad de mantener a aquéllos alejados de éstos, por períodos de entre seis meses y hasta cincuenta años". (Asamblea Legislativa, Exposición de motivos, expediente número 16231, proyecto de ley número 8874, páginas 5 a 6). Con base en todo lo expuesto, podemos señalar que si bien es cierto las dos reformas legales (ley número 8590 y 8874) tienen el mismo objeto, las normas que regulan el contenido de los tipos penales y la sanción de los delitos sexuales cometidos en contra de personas menores y mayores de edad, el fin que persiguen se diferencia claramente. En el primer caso, es un tema de tipicidad -concreción y claridad de la conducta desaprobada-; tanto cuando el ofendido es una persona menor de edad como mayor de edad. En el segundo, la ampliación del plazo en la sanción accesoria de inhabilitación para el infractor en el supuesto de que la víctima sea un menor de edad. El antecedente histórico e ideológico de los dos proyectos de ley citados, nos permite entender a qué obedeció la ubicación, dentro del orden numérico del Código, del numeral 161 bis, a la vez que nos ayuda a comprender la imprecisión que se generó, pues el legislador omitió la remisión que hacía el artículo 162 al contenido del 161 de ese mismo cuerpo normativo; provocando con ello una inconsistencia en la que se sustenta el reclamo del casacionista. Resulta claro que la congruencia normativa sólo la alcanzamos al relacionar el ordinal 161 y 162, como originalmente fueron creados y ubicados; uno seguido del otro. Sin embargo, entender que el error en la técnica legislativa de introducir una disposición entre dos normas enlazadas conllevó a la despenalización del delito de abuso sexual contra persona mayor de edad, resulta incorrecto. Ciertamente este análisis trasciende el mero estudio formal y literal de las normas involucradas, lo que no implica que se desconozcan los principios constitucionales en esta materia. La metodología de interpretación utilizada toma en consideración la evolución histórica de las dos reformas introducidas en el Código Penal, así como el contenido de las disposiciones y los fines del legislador en cada una de las iniciativas. Resulta obvio que esta imprecisión legal surgió de un error en la técnica legislativa. Razón que abona a la posición que sostiene esta Cámara de que el yerro creado con la introducción del artículo 161 bis no desvirtúa la armonía formal y sistemática de la legislación que se cuestiona. Sobre el particular esta Cámara ha señalado lo siguiente: "Al respecto, conviene recordar, como tesis de principio aplicable a todas las ramas del derecho, que este método de interpretación: ´(...) supone que el orden jurídico es un sistema, y, por ello, que los postulados que estudiamos son los primeros principios interpretativos: su plenitud hermética (sistema cerrado) y su coherencia (falta de contradicciones); por lo demás, precisamente por lo apuntado no estudió las reglas como manifestaciones singulares del ´legislador´, en su significado aislado, sino que eleva a categoría de principio la necesidad de relacionar cada regla con las demás vigentes en un orden jurídico, de modo tal de suprimir las incoherencias e, incluso, las lagunas. Bien entendida, la interpretación jurídica no es, para este método, sino búsqueda de los segmentos de la ley, de las oraciones que entran en combinación para construir la norma que solucione el caso(...)´(MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 2002, Segunda Edición, pp. 237)". (Resolución número 2009-00993, de las 09:58 horas, 14 de agosto de 2014) . En efecto, la interpretación de las dispocisiones legales debe hacerse en forma sistemática; considerando además, el contexto específico a efectos de encontrarle el sentido a la normativa. Esto implica que al intentar interpretar un cuerpo legal, debe examinarse la relación y conexión que poseen los artículos dentro del documento en un sentido lógico-jurídico. Este ejercicio debe hacerse con cierta regularidad, pues no resulta extraño encontrarnos con la técnica legislativa donde la remisión a otras normas es utilizada para completar el enunciado. Antes de emitir una conclusión en relación con el tema planteado, primero debemos considerar lo siguiente:

 

a) el numeral 162 regula el delito de abusos sexuales en contra de personas mayores de edad, pero contiene una remisión a otra norma.

 

b) La remisión está referida a la descripción de la conducta de "abusos"; así se lee cuando señala: "Si los abusos descritos en el artículo anterior se cometen contra una persona mayor de edad, la pena será (...)".

 

c) Textualmente se indica que se remite a un número anterior a este.

 

d) A partir del 19 de octubre de 2010, fecha en que entró a regir una reforma legal, el artículo anterior al 162 es el 161 bis.

 

e) El numeral 161 bis no contiene una descripción de la conducta de "abusos"; sino que está referido a la pena accesoria de inhabilitación.

 

f) Antes del 19 de octubre de 2010, el artículo anterior al 162 era el 161, ordinal que sí define la conducta de "abusos".

 

Como se desprende, existe una doble conexión entre las normas 161 y 162; en relación a la conducta sancionada -tipo penal de abusos- y, a la alusión del concepto de ofendido, diferenciada por la edad de la persona. En este sentido, una interpretación integral de los tres ordinales involucrados (161, 161 bis y 162) permite deducir la vinculación existente entre el 161 y 162, descartándose la reseña hacia el 161 bis. Esta posición resulta acorde con una interpretación sistemática y lógica del ordenamiento jurídico. En este sentido, no encuentra esta Sala que el conocimiento, comprensión y contenido del ilícito de abusos sexuales contra persona mayor de edad se vea amenazada. Por otro lado, vale la pena traer a colación un antecedente de error en la técnica legislativa que comparte similitud con este caso, este se dio con la promulgación de la ley 7732 (Ley Reguladora del Mercado de Valores) que corrió la numeración del Código Penal, al adicionarle la Sección IV, denominada Delitos Bursátiles, al Título VIII (Delitos contra la fe de los negocios). Como consecuencia de ello, el artículo 342 del Código Penal, que regula el ilícito de "Corrupción Agravada", remite en la primera parte, a los dos artículos anteriores (es decir, cohecho propio -artículo 341- y cohecho impropio -artículo 340-), pero en los incisos 1) y 2) hace referencia a los numerales 338 y 339 del mismo Código, que se refieren más bien a los delitos de "Violación de Fueros" y "Divulgación de Secretos". Esto hace que exista una incoherencia entre el párrafo primero y los incisos 1) y 2) del artículo 342. Como se observa, en este caso, el legislador tampoco advirtió la consecuencia de esta reforma para el numeral 342. Cuestionada la constitucionalidad de la legislación, la Sala Constitucional resolvió: "Como puede verse, a partir de la adición de esas normas, efectivamente, la numeración del Código penal se corre y los artículos 338 y 339, pasan a ser los artículos 340 y 341. Si se hace una lectura del primer párrafo del artículo 342: ´Si los hechos a que se refieren los dos artículos anteriores (el resaltado no es del original) tuvieren como fin el otorgamiento de puestos públicos, jubilaciones, pensiones, o la celebración de contratos en los cuales esté interesada la administración a la que pertenece el funcionario, la pena de prisión será: (...)´. se observa que la remisión no solo es a los ´dos artículos anteriores´, sino también a modos de ejecución de las conductas, que solo tienen sentido cuando se les relaciona con los delitos de cohecho propio e impropio, que son los que están previstos en los artículos 340 y 341, y no con la violación de fueros ni divulgación de secretos (artículos 338 y 339). Es decir, hay dos elementos fundamentales (orden numérico y acciones materiales típicas) que integran el tipo penal y permiten establecer con claridad a qué se refiere el legislador. Eso hace que no resulte vulnerado el principio de legalidad, cuya finalidad es otorgar certeza al ciudadano, en el sentido de cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que podrían aplicársele si incurre en una acción u omisión. No se traslada al juez la determinación de la sanción imponible, sino que es clara la voluntad del legislador, al establecer conductas agravadas de los delitos de cohecho propio e impropio, que se encuentran debidamente descritas. Ya este Tribunal se ha pronunciado en casos similares, donde por errores materiales se da alguna incoherencia u omisión en la redacción de los tipos penales". (Sala Constitucional, sentencia número 2009-0308, de las 15:16 horas, del 14 de enero de 2009). Como se colige de lo transcrito, la situación que plantea el recurrente presenta similitud con el antecedente citado; pues producto del error en la técnica legislativa al introducir dos artículos y correr la numeración del Código Penal, se varió la secuencia y coherencia de una norma. Sin embargo, ello no implicó la violación de las garantías constitucionales, según lo concluyó el Tribunal Constitucional, en razón de que atendiendo al conocimiento de la reforma, así como al contenido de las disposiciones se logra determinar la finalidad del legislador y entender que los incisos 1) y 2) del numeral 342 remiten a los ordinales 340 y 341, manteniendo la armonía en el sistema legal. Lo mismo sucedió con la introducción del ordinal 161 bis al Código Penal entre dos artículos entrelazados, el 161 y 162. Un ligero análisis estrictamente literal evidencia una incoherencia en las disposiciones involucradas, posición que plantea el recurrente. No obstante, atendiendo al contenido de las disposiciones, en relación al análisis de los antecedentes de cada reforma operada, así como el fin propuesto por el legislador, según se expuso ampliamente líneas atrás, permiten mantener el vínculo de las normas, ya que claramente se puede entender que cuando el artículo 162 hace referencia al "artículo anterior", se trata del 161. Así las cosas, esta Cámara de Casación considera que la aplicación del precepto sustantivo en el fallo que se cuestiona es correcta; es decir, el numeral 162 del Código Penal mantiene su vigencia, sin que ello violente el principio de interpretación restrictiva ni el de legalidad y tipicidad, como lo concluyó el ad quem.”. En similar sentido, léase la resolución 1581-2014 del veintinueve de septiembre del dos mil catorce, de la Sala Tercera.

 

Bajo otra línea de razonamiento, mediante resolución 0171-2015 del dos de febrero del dos mil quince, emitida por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, por mayoría, se decidió absolver al imputado del delito contenido en el numeral 162 en referencia, al considerar: 

“ ... Por mayoría, el reclamo es atendible. A fin de resolver los alegatos se estima procedente reseñar los hechos probados en la sentencia que, según consta en folios 208 y 209, consistieron en que, en el mes de febrero de 2010, la ofendida laboraba como oficial de la Fuerza Pública, y estaba destacada en la Delegación Policial de Zapote, por lo que el 4 de ese mes y año, se encontraba realizando una guardia en compañía de los oficiales de policía [Nombre 003] y Marco Angulo Ureña. Al ser, aproximadamente, las 02:00 horas de ese día, mientras estaba acostada en la parte trasera de un vehículo de la Fuerza Pública (estacionado frente a la delegación policial de Zapote y dentro del cual se encontraba [Nombre 003], quien estaba sentado en el asiento del conductor, con el respaldar inclinado hacia atrás), se acercó al automóvil el coimputado Marco Angulo Ureña, abrió la puerta trasera del mismo, sujetó a la afectada de sus piernas, y le dijo al coacusado [Nombre 003] que aprovecharan. Ante estas palabras, [Nombre 003]  se volvió hacia la afectada y la agarró de las muñecas, luego de lo cual la despojó del chaleco antibalas que usaba, le desabotonó la camisa, le subió la camiseta de manga larga y el brasier y le chupó, y le tocó con sus manos, los pechos. Mientras esto sucedía, Angulo Ureña seguía sujetando, con fuerza, las piernas de la ofendida, luego de lo cual introdujo su mano dentro del pantalón y el blumer de ella y le tocó la vulva. Durante el ataque, la ofendida se resistió, moviéndose de un lado a otro e intentando liberarse, tanto de las piernas como de las manos, lo que no logró hacer, dada la superioridad física y numérica de sus atacantes, quienes, una vez que satisficieron sus deseos sexuales, la soltaron. Los anteriores hechos fueron calificados por el Ministerio Público, en folio 78, como un delito de abuso sexual contra persona mayor de edad e igual calificación le dio el Tribunal sentenciador en la sentencia impugnada, visible en folios 205 a 231. No obstante, en criterio de la mayoría de este Tribunal de Apelación, no es posible sancionar por esa conducta, pues se dio un error legislativo que vació de contenido la norma aplicable, lo que ha venido a favorecer al enjuiciado. En efecto, el artículo 162 del Código Penal, dispone lo siguiente: " Si los abusos descritos en el artículo anterior se cometen contra una persona mayor de edad, la pena será de dos a cuatro años de prisión. La pena será de tres a seis años de prisión cuando: 1) El autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida, o esta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice violencia corporal o intimidación.

2) El autor sea ascendiente, descendiente, hermana o hermano de la víctima.

3) El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, prima o primo de la víctima.

4) El autor sea madrastra, padrastro, hermanastra o hermanastro de la víctima.

5) El autor sea el tutor o el encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima.

6) El autor realice la conducta contra alguno de los parientes de su cónyuge o conviviente, indicados en los incisos 3) y 4) anteriores.

7) El autor se prevalezca de su relación de confianza con la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco." (Así reformado mediante el artículo 1° de la ley N° 8590 del 18 de julio del 2007; el destacado es suplido).

Se desprende de este texto legal, que el legislador sancionó la conducta en la que incurre el sujeto activo, según la descripción de un artículo anterior, cuando ésta sea cometida en perjuicio de una persona mayor de edad. No obstante, debe aclararse que, antes del 19 de octubre de 2010, que es la fecha en que se publicó la ley Nº 8874, la remisión se dirigía al artículo 161 del Código Penal, que describía la conducta consistente en los "abusos". Sin embargo, en La Gaceta Nº 202, del 19 de octubre de 2010, se publicó la ley denominada "Reforma al Código Penal para promover la Protección de la Integridad Sexual y de los Derechos y las Libertades Fundamentales de las Personas Menores de Edad", la cual, si bien no dispuso, expresamente, que variaba el contenido del tipo penal sancionado en el numeral 162 del Código Penal, sí introdujo una nueva norma ubicada entre éste y el 161, con la numeración 161 bis, que establece lo siguiente: "Disposición común a los delitos sexuales contra personas menores de edad. Cuando se cometa un delito sexual cuya víctima sea una persona menor de edad, los jueces quedan facultados para imponer, además de las penas consignadas en cada caso, las de inhabilitación absoluta en el tanto que estimen pertinente, de acuerdo con la gravedad del hecho y dentro de los límites fijados para esta pena. La inhabilitación regirá por todo el plazo establecido en la sentencia condenatoria, sin posibilidad de que sea disminuida por los beneficios que, de conformidad con la legislación procesal penal, puedan otorgársele al condenado." (Así adicionado por el artículo 2° de la ley N° 8874 del 24 de setiembre de 2010). Con esta reforma, que se publicó en octubre de 2010, el artículo 162 del Código Penal quedó sin conducta que sancionar, pues, al remitir a " los abusos descritos en el artículo anterior", el legislador no tomó la previsión de variar esa frase cuando introdujo el numeral 161 bis, norma que no describe conducta alguna de abusos. En otras palabras, el artículo 162 del Código Penal, remite a una norma anterior, con la que no logra completarse, ya que no tipifica ninguna conducta, sino que solo establece la facultad de imponer la sanción de inhabilitación a quien cometa delitos sexuales en perjuicio de personas menores de edad. Con ello terminó haciendo confusa la aplicación del artículo 162 supra citado, violentando el principio de taxatividad, derivado de la garantía de legalidad de la ley penal. Ante este panorama, es evidente que el delito de abuso sexual contra persona mayor de edad, quedó insubsistente por derogación tácita de ley posterior, al haberse introducido un artículo que no contiene conducta alguna que logre corresponder a esa remisión que hace el 162 en cuestión. En estricta aplicación del principio de legalidad, en su manifestación de reserva de ley, que impide crear delitos por interpretación analógica o diferente a la restrictiva, no puede subsanarse el yerro legislativo por vía jurisprudencial, lo que tiene como consecuencia no solo la despenalización mencionada, sino, también, que el hecho acusado dejó de ser típico. En este sentido, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone lo siguiente: "Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello." Por su parte, la Constitución Política, en el artículo 39, establece: "A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad..." En relación con la normativa citada, el artículo 1 del Código Penal, consagra el principio de legalidad, estableciéndose que: " Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que aquélla no haya establecido previamente" . Además, el numeral 2 prohíbe la analogía, al decir que " No podrá imponerse sanción alguna, mediante aplicación analógica de la ley penal" , lo que implica, además, que las interpretaciones de la ley sustantiva deban hacerse de forma restrictiva, al tratarse de normas que restringen derechos, razón por la cual, la interpretación extensiva, análoga, histórica o teleológica, no podría estar por encima de la restrictiva. Del principio de legalidad, se deriva el principio de taxatividad, el cual cubre más ampliamente a la persona frente a la potestad punitiva estatal, dándole, a su vez, un contenido mayor al principio de reserva de ley, en el tanto exige que "...el legislador emplee una técnica de creación, de elaboración de la norma, en virtud de la cual sea posible, con una simple lectura del precepto, conocer hasta dónde llega éste, hasta dónde puede o no puede actuar el ciudadano, dónde comienza el Derecho Penal" (CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 1995, p. 126). En igual sentido, puede observarse el voto número 2014-1367 de las 16:00 horas del 24 de julio de 2014, dictado por este mismo Tribunal con una integración parcialmente distinta a la actual (Jueza A. I. Solís, y Jueces J. Campos y D. I. Rivera). En la sentencia impugnada, el Tribunal a quo, al condenar al encartado por el delito de abuso sexual contra persona mayor de edad, violentó principios fundamentales del sistema penal democrático como el de legalidad, específicamente, el de reserva de ley, taxatividad y de interpretación restrictiva de la ley penal. El órgano a quo basó su condenatoria en el voto número 2014-899 de las 10:20 horas del 16 de mayo de 2014 dictado por este Tribunal de Apelación, con otra integración (Jueza S. Zúñiga y Jueces J. Arce y E. Salinas). Aunque, en igual sentido, puede observarse el voto número 2014-1824 de las 10:25 horas del 13 de noviembre de 2014 de la Sala Tercera, la mayoría de esta Cámara es del criterio, primero, que estas decisiones no vinculan a los órganos de instancia, quienes están en el deber de hacer sus análisis conforme a los principios estrictos de legalidad y, en segundo lugar, no se comparten esos criterios porque se estiman que no responden a la estricta concepción del principio de legalidad (interpretación gramatical) que debe regir en esta materia. Nótese que en esos pronunciamientos, y otros similares que se basan en ellos, en términos generales, se indica que puede "sobre-entenderse" que el legislador remitía al tipo penal de abusos establecido en el artículo 161, que no había voluntad legislativa expresa de despenalizar la conducta y que, en otras oportunidades, hasta la propia Sala Constitucional ha señalado que, errores legislativos semejantes, no afectaban la aplicación de las normas penales. Inclusive, en el voto de mayoría de la Sala Tercera (porque, contó con el voto salvado de uno de sus integrantes) se llega a indicar que aceptar esa despenalización: "...se sustenta en un análisis estrictamente literal, interpretación que aunque válida no es la única, pues desconoce otros métodos jurídicos de interpretación como el histórico, lógico-sistemático y teleológico (...) El antecedente histórico e ideológico de los dos proyectos de ley citados, nos permite entender a qué obedeció la ubicación (...) Ciertamente este análisis trasciende el mero estudio formal y literal de las normas involucradas, lo que no implica que se desconozcan los principios constitucionales en esta materia. La metodología de interpretación utilizada toma en consideración la evolución histórica de las dos reformas (...) la interpretación de las disposiciones (sic) legales debe hacerse en forma sistemática; considerando además, el contexto específico a efectos de encontrarle el sentido a la normativa. Esto implica que al intentar interpretar un cuerpo legal, debe examinarse la relación y conexión que poseen los artículos dentro del documento en un sentido lógico-jurídico (...) que atendiendo al conocimiento de la reforma, así como al contenido de las disposiciones se logra determinar la finalidad del legislador (...) Un ligero análisis estrictamente literal evidencia una incoherencia en las disposiciones involucradas, posición que plantea el recurrente. No obstante, atendiendo al contenido de las disposiciones, en relación al análisis de los antecedentes de cada reforma operada, así como el fin propuesto por el legislador, según se expuso ampliamente líneas atrás, permiten mantener el vínculo de las normas..." No obstante, la mayoría de esta Cámara no comparte el criterio ahí esbozado porque, como los mismos suscriptores del voto lo reconocen, va en detrimento de la literalidad de la ley, que debe prevalecer, por ser la más cerrada de las hermenéuticas, ya que acudir a una interpretación extensiva, análoga, histórica o teleológica, cercena el derecho que tiene el enjuiciado a que se le respeten las garantías de legalidad y tipicidad. Menos es posible acudir a un presunto "espíritu o voluntad del legislador" pues, aparte de que la formación de la ley parte de un debate de distintas fracciones político-ideológicas, en donde son muchos los intervinientes, con posiciones disímiles y no homogéneas entre sí, para captar esa voluntad legislativa, en caso de que fuera única, se requeriría o la interpretación auténtica del mismo órgano legislativo, que esta Cámara no puede usurpar (artículo 121 inciso 1 de la Constitución Política) o hasta la posesión de saberes casi metafísicos, ajenos al Derecho Penal y que, al menos, quienes suscriben este voto de mayoría, no creen, ni quieren, poseer. Tampoco es aceptable acudir a descontextualizados argumentos de autoridad, como antiguos votos de la Sala Constitucional sobre una situación similar acaecida en oportunidades anteriores (que solo revelan cuán frecuentemente yerra el legislador en materia penal) pues, no solo ese mismo órgano los ha variado en otras oportunidades (ver voto número 6304-00, entre otros, por ejemplo), sino que requieren la emisión de argumentos razonables ya que no basta el simple criterio de autoridad, si los órganos llamados a darla no explican, a satisfacción, por qué no debe, en este tipo de casos, interpretarse restrictivamente las normas penales que imponen sanciones o por qué, pese a extenderse, por analogía, el poder punitivo del Estado y existir norma que lo prohíbe, ello no resulta contrario al clásico y olvidado principio de legalidad. En todo caso, esos precedentes no vinculan para el asunto que nos ocupa, pues no fueron emitidos ante esta norma en concreto, de modo que lo mínimo que se imponía era plantear la consulta de constitucionalidad al respecto. Por el contrario, al estar, el principio de legalidad, contenido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, su intérprete directo y "natural" es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyos pronunciamientos, en esta materia, obligan a los jueces ordinarios de los estados que la han suscrito, como es el caso de Costa Rica. Así lo ha determinado la propia Sala Constitucional (ver voto número 2313-95: "...si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos...la fuerza de su decisión al interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá -de principio- el mismo valor de la norma interpretada. No solamente valor ético o científico...") como la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha referido que compete, directamente, a los tribunales ordinarios aplicar el control de convencionalidad, entendiendo por tal no solo el acople de las normas internas a la Convención sino a los precedentes que, sobre un tema en concreto, haya emitido la propia Corte (ver la línea jurisprudencial reiterada marcada por, entre otros, los votos en los asuntos Almonacid Arellano vs. Chile, apartado 123; Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, apartado 128 y Gelman vs. Uruguay del año 2013). Así, en el caso contra Chile supra referido, se indicó: "... cuando el legislativo falla en su tarea de suprimir o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios el Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado (…) La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" (el destacado es suplido). Es, en esa línea de pensamiento, que la propia Corte se ha pronunciado, con antelación sobre la obligatoriedad de la interpretación gramatical-restrictiva, frente a cualquier otro método hermenéutico. Así, en los casos Castillo Petruzzi y otros vs Perú (de 30 de mayo de 1999, párrafo 121) y Kimel vs. Argentina (de 02 de mayo de 2008, párrafo 63) ha indicado: "La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana" (las negritas no pertenecen al texto original). Estas decisiones del órgano encargado de supervisión de la Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita por Costa Rica, sí deben ser acatadas por los jueces ordinarios, al tenor de las obligaciones internacionales contraídas por el país al suscribir la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que prohíbe aducir disposiciones internas en contra del texto internacional. Así las cosas, la mayoría de esta Cámara se aparta de otros criterios de tribunales internos y, a fin de no generarle responsabilidad al Estado costarricense y respetar, fielmente, los principios que rigen la materia, dentro de los cuales se encuentra el de objetividad, establecido en el artículo 6 del Código Procesal Penal, que obliga a los Jueces a "valorar en sus decisiones no solo las circunstancias perjudiciales para el imputado, sino también las favorables a él", estima que el recurso debe ser aceptado y, por ello, debe revocarse la sentencia y absolverse al endilgado, pues no es posible distorsionar la interpretación para, ilegalmente, sustituir la palabra "artículo" por "tipo penal" o, en lugar de "anterior" leer "trasanterior" y menos considerar que el "bis" es parte del mismo artículo, cuando eso no es lo que se desprende de las normas involucradas. Con la claridad que se establece esa obligación en la norma referida, no es válido, a través de interpretaciones distintas a la restrictiva, tratar de enmendar ese error legislativo, bajo el pretexto de que hechos tan graves, como los anteriormente indicados, no deban quedar impunes, pues, con ese esfuerzo, los Juzgadores no solo usurpan la función del legislador, procurando hacerlo de una mejor manera, sino que, también, se alejan de esa obligación de ser objetivos en sus decisiones y de valorar las circunstancias que favorecen al acusado, disposición que, expresamente, contiene el citado numeral. Dicho de otro modo, tratándose de normas de derecho sustantivo, la interpretación extensiva, análoga, histórica o teleológica de la norma penal aplicable, resultan ser formas ocultas en que el Juez legisla para no dejar impunes, hechos que socialmente se consideran graves, realizando intentos artificiosos por dar argumentaciones que parezcan razonables, para no resolver aquello a lo que la ley obliga y que ha jurado cumplir. No debe perderse de vista que el error legislativo al que se ha hecho alusión fue similar al que sucedió con la resistencia agravada a la autoridad, momento en que, valga recordarlo, hubo concordancia jurisprudencial sobre estimar despenalizada la conducta, por lo que la diferencia, que ahora observa la mayoría de esta Cámara, en el trato de la situación, no puede explicarse sino en atención a la gravedad social del delito. En esa oportunidad, el legislador reformó un tipo penal, aludiendo a un número y al contenido del delito de resistencia a la autoridad, pero este tipo penal había sido corrido, con antelación, por otra reforma legislativa, de modo que, en este caso, nada obstaba a que se aplicaran los mismos criterios, de desentrañar la "voluntad del legislador", con lo que se habría concluido que, pese al error en el número de artículo, la reforma iba dirigida a modificar el contenido del tipo penal de resistencia a la autoridad. No obstante, en esa ocasión se dijo, expresamente, que había que estarse a la indicación gramatical de la reforma, lo que ahora no se aplica igual. Desde esta perspectiva, la consecuencia debió haber sido la misma porque el artículo 161 bis, no es una extensión del 161, ambos del Código Penal, pues el primero se refiere a todos los delitos sexuales cometidos en perjuicio de personas menores de edad y no sólo los abusos sexuales contenidos en el artículo 161 del Código citado. En razón de lo anterior, se debe revocar la sentencia impugnada, y, en su lugar, se ha de absolver, de toda pena y responsabilidad, al acusado. Se ordena el cese de cualquier medida cautelar que, en este proceso, se hubiese dictado en contra del encartado, resolviéndose sin especial condenatoria en costas.”

Como puede observarse, no existe duda alguna de que la técnica legislativa utilizada a la hora de aprobar la Ley 8874 no fue la mejor, lo que provocó que se deslindaran tesis contrapuestas a la hora de interpretar el delito contenido en el numeral 162 de mérito.

En relación con el tema, específicamente acerca de la constitucionalidad del artículo 162 del Código Penal en relación con los principios de Legalidad y Tipicidad, la Sala Constitucional mediante el voto 02675-2015 del veinticinco de febrero del dos mil quince sentó la adecuación del delito allí contenido a dichos principios constitucionales, al indicar:

“II.- Objeto de la impugnación. El actor solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 162 del Código Penal. Dicha norma establece:

 

“Artículo 162.- Si los abusos descritos en el artículo anterior se cometen contra una persona mayor de edad, la pena será de dos a cuatro años de prisión.

La pena será de tres a seis años de prisión cuando:

 

1) El autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida, o esta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice violencia corporal o intimidación.

 

2)El autor sea ascendiente, descendiente, hermana o hermano de la víctima.

 

 

3) El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, prima o primo de la víctima.

4) El autor sea madrastra, padrastro, hermanastra o hermanastro de la víctima.

 

5)El autor sea el tutor o el encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima.

 

6)El autor realice la conducta contra alguno de los parientes de su cónyuge o conviviente, indicados en los incisos 3) y 4) anteriores.

 

7)El autor se prevalezca de su relación de confianza con la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco”.

Según el actor, la disposición impugnada es ilegítima y lesiona el Derecho de la Constitución, particularmente los principios de tipicidad y legalidad, en la medida en que no establece plenamente y con claridad cuál es la conducta prohibida, sino que se remite el artículo anterior, el cual a partir de la reforma introducida al Código Penal mediante la Ley No. 8874, no es el artículo 161 (que estipula la sanción contra quien, de manera abusiva, realice actos con fines sexuales contra una persona menor de edad, incapaz o la obligue a realizarlos al agente, o a sí misma, o a otra persona, siempre que no constituya delito de violación), sino el artículo 161 bis, que no describe ninguna conducta punible. A juicio del actor, este yerro legislativo que se plantea en el caso concreto no puede ser subsanado mediante una interpretación extensiva o sistemática en perjuicio de los intereses del imputado, pues con ello se vulnera el derecho protegido en el artículo 39 de la Constitución Política.

 

III.- Sobre el principio de legalidad penal. El respeto al principio constitucional de legalidad en materia penal, como garantía para el ciudadano, implica que no puede haber delito sin una ley previa, que no puede imponerse una pena si ésta no está descrita en la ley, que no puede aplicarse una sanción si no es por medio de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto en la ley y por último, que la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley: en suma, los principios denominados, legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución. Por otra parte, el principio de legalidad también garantiza, que sólo el Poder Legislativo, que es quien tiene la representación popular, pueda seleccionar y definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus consecuencias punitivas. Desde esta perspectiva puede decirse que el principio de legalidad tiene una doble dimensión; por una parte la política que expresa el predominio del poder legislativo sobre los otros poderes del Estado y que la convierte en garantía de seguridad jurídica para el ciudadano y la técnica que exige que el legislador utilice en la redacción de los tipos penales, cláusulas seguras y taxativas (véase en este sentido la sentencia No. 2009-0308 de las 15:16 hrs. de 14 de enero de 2009). De acuerdo al principio de legalidad penal, la sanción a imponer debe estar clara y precisamente establecida en la ley. En ese sentido ha señalado esta Sala:

“El principio de legalidad es un componente fundamental del debido proceso. En sentido amplio, tanto en su dimensión política como técnica se constituye en una garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. Se expresa en cuatro principios básicos: no hay delito sin una ley previa -legalidad criminal- no hay pena sin ley -legalidad penal- la pena debe ser impuesta en virtud de un juicio justo y de acuerdo a lo dispuesto en la ley -legalidad procesal- y la ejecución de la pena debe ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos -legalidad de ejecución-. De manera que para que una conducta constituya delito necesariamente debe estar prevista en una ley previa en donde se establezca en forma clara y precisa la conducta a sancionar. (Sentencia 01738-99 de las 16:12 hrs. de 9 de marzo de 1999)

 

IV.- Estructuración de los tipos penales. Concretamente, en cuanto a la debida estructuración de los tipos penales, esta Sala resolvió en la sentencia No. 00102-98 de las 10:03 hrs. de 9 de enero de 1998 lo siguiente:

“…cabe mencionar que todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege". Ya esta Sala en sus sentencias 1876 y 1877 ambas del año noventa, se refirió con amplitud a este tema al indicar: “Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en sentencia número 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, esta Sala indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal. III.- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.” De lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.

 

V.- Sobre la conformidad a la Constitución Política del artículo 162 del Código Penal. Reclama el actor la inconstitucionalidad del artículo 162 del Código Penal, en la medida en que por sí mismo no describe completamente la conducta punible, sino que se remite al artículo anterior, es decir el artículo 161 bis a partir de la reforma introducida por la Ley No. 8874, que no desarrolla ninguna conducta punible. Según el accionante, este error legislativo no puede ser enmendado por el Juzgador mediante una interpretación extensiva o sistemática, sin vulnerar el principio de tipicidad o de legalidad. En este sentido, el actor alega que el artículo 162 del Código Penal no es aplicable y que la conducta ha sido despenalizada. Sin embargo, al analizar la disposición impugnada frente al Derecho de la Constitución, la Sala estima que no es inconstitucional y, por ende, la presente acción de inconstitucionalidad debe ser rechazada por el fondo. En efecto, en un caso similar al presente, por medio de la sentencia No. 2009-0308 de las 15:16 hrs. de 14 de enero de 2009, la Sala expresó:

“El artículo 185 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, número 7732 del diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y siete, refiere:

 

“ARTÍCULO 185.-

Adición al Código Penal. Agrégase, al Código Penal, una sección IV que se nominará "Delitos Bursátiles", al título VIII, "Delitos contra la buena fe de los negocios".

Constará de dos nuevos artículos corriéndose el resto de la numeración del Código Penal. (El resaltado no es del original). Los textos dirán: […].”

Como puede verse, a partir de la adición de esas normas, efectivamente, la numeración del Código Penal se corre y los artículos 338 y 339, pasan a ser los artículos 340 y 341. Si se hace una lectura del primer párrafo del artículo 342:

“Si los hechos a que se refieren los dos artículos anteriores (el resaltado no es del original) tuvieren como fin el otorgamiento de puestos públicos, jubilaciones, pensiones, o la celebración de contratos en los cuales esté interesada la administración a la que pertenece el funcionario, la pena de prisión será:[…].” se observa que la remisión no solo es a los “dos artículos anteriores”, sino también a modos de ejecución de las conductas, que solo tienen sentido cuando se les relaciona con los delitos de cohecho propio e impropio, que son los que están previstos en los artículos 340 y 341, y no con la violación de fueros ni divulgación de secretos (artículos 338 y 339). Es decir, hay dos elementos fundamentales (orden numérico y acciones materiales típicas) que integran el tipo penal y permiten establecer con claridad a qué se refiere el legislador. Eso hace que no resulte vulnerado el principio de legalidad, cuya finalidad es otorgar certeza al ciudadano, en el sentido de cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que podrían aplicársele si incurre en una acción u omisión. No se traslada al juez la determinación de la sanción imponible, sino que es clara la voluntad del legislador, al establecer conductas agravadas de los delitos de cohecho propio e impropio, que se encuentran debidamente descritas.

Así, en el caso del artículo 162 del Código Penal, la Sala no estima vulnerado el principio de legalidad y tipicidad en materia penal, teniendo en cuenta que la conducta que se sanciona sí ha sido claramente determinada en el artículo 161 del Código Penal. En este orden, aunque la redacción del artículo 162 del Código Penal no es muy feliz, no se considera que lesione los principios aludidos, habida cuenta que el Legislador, con la aprobación de la Ley No. 8874, del 24 de septiembre de 2010, y con la introducción del artículo 161 bis, en ningún momento pretendió despenalizar la sanción prevista en el articulo 162 del Código Penal. Todo lo contrario, es evidente por su redacción que remite al artículo 161 del Código Penal, considerando que la alusión a "los abusos descritos " solo tiene sentido si se vincula con ese precepto legal, es decir el artículo 161 del Código Penal, que es el que sistemática e históricamente, le da su razón. En este orden, la Sala concluye que la ley, en sus términos actuales, es lo suficientemente clara como para que el ciudadano tenga la seguridad de conocer cuáles son las acciones que sanciona el artículo 162, con su remisión al artículo 161 del Código Penal. Sin justificar la ausencia de rigor o de técnica legislativa en el caso presente -que bien pudo haber adicionado la norma con mayor pericia o habilidad-, lo cierto es que el adverbio numeral latino bis significa dos veces y añadido a cualquier número entero indica que tal número se ha repetido por segunda vez (así, Diccionario de la Real Academia Española, 21ª edición, Madrid, 1992, pág. 207), de tal manera que, así también se puede entender que el artículo 162 se refiere al entero 161 (que se vino a complementar con el 161 bis), en el tanto que resulta evidente que la Ley No. 8874 no ha derogado expresa ni tácitamente el delito de «Abusos sexuales contra las personas mayores de edad» previsto en el artículo 162. En suma, lo que sucede es que se agregó un nuevo artículo que literariamente vino a ubicarse inmediatamente antes del 162, pero que no derogó ni modificó el 161, el cual sigue estando vigente y es al que a todas luces se refiere aquel (el artículo 162) para aludir a conducta que tipifica, con la variante de que la víctima es una persona mayor de edad. De este modo, al considerarse que la situación impugnada no es inconstitucional, lo procedente es el rechazo por el fondo de la acción en lo que a este extremo toca.”.

 

Ahora bien, debe hacerse un especial énfasis al contenido íntegro de la reforma propuesta, toda vez que se omite totalmente mantener las causales agravantes que se describen en el artículo 162 del Código Penal que se encuentra vigente, a saber:

 

“Artículo 162. Abusos sexuales contra las personas mayores de edad. ...

… La pena será de tres a seis años de prisión cuando:  

1)         El autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida, o esta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice violencia corporal o intimidación.

 

2)    El autor sea ascendiente, descendiente, hermana o hermano de la víctima.

3)    El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, prima o primo de la víctima.

 

4)    El autor sea madrastra, padrastro, hermanastra o hermanastro de la víctima.

 

5)    El autor sea el tutor o el encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima.

 

6)    El autor realice la conducta contra alguno de los parientes de su cónyuge o conviviente, indicados en los incisos 3) y 4) anteriores.

 

7)    El autor se prevalezca de su relación de confianza con la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco.”.   

 

Mantener la reforma  bajo el texto propuesto, implica derogar tácitamente las agravantes transcritas, lo cual parece ser ajeno a la motivación del proyecto de ley objeto de estudio, así como a la orientación sistemática e histórica de la norma.  

En lo restante, no encontramos mayor inconveniente, ni comentario que agregar a la presente opinión jurídica.

 

D-          Cuestiones finales:

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada. Por lo demás, las eventuales modificaciones, así como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Cordialmente,

 

 

 

Federico Quesada Soto                                        

Procurador Adjunto                                            

FQS/sac