11 de marzo, 2016

C-055-2016

 

Señora

Jannina Villalobos Solís

Secretaria

Concejo Municipal

Municipalidad de Tibás

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio n.° SCM-E-072-12-14, del 15 de diciembre de 2014, en el que se hace mención del acuerdo n.°VI-1 de la sesión ordinaria n.°231 del 30 de setiembre de 2014, del Concejo Municipal de Tibás, por cuya virtud se da a conocer el criterio legal de la Comisión de Asuntos Jurídicos de esa corporación territorial, del que se desprende una solicitud de reconsideración del dictamen C-286-2014 del 10 de setiembre de 2014, pues no se hace el requerimiento de forma expresa salvo por la referencia con la que se intitula el oficio.

 

Como se recordará el dictamen C-286-2014 concluyó que: “El auditor municipal tiene un parentesco por afinidad en línea colateral en tercer grado con su tío político, por lo cual de conformidad con el artículo 167 del Código Municipal el tío político del auditor municipal no puede ser miembro de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación.” 

 

Con la presente gestión se busca que la Procuraduría varíe, aún de oficio, el criterio anterior, pues según el parecer de esa entidad municipal, no se tomaron en cuentas las particularidades del nombramiento de un cargo ad honorem, al que además, se le está haciendo una aplicación extensiva del impedimento contemplado por el citado artículo 167 del Código Municipal (Ley n.°7794, del 30 de abril de 1998), al abarcar otro tipo de relaciones de parentesco que no se deducen claramente del texto legal.

 

Procedemos, entonces, a dar respuesta no sin antes externar las disculpas del caso por su dilación, motivada por el alto volumen trabajo que maneja esta institución en sus labores ordinarias.

 

Ahora bien, antes de poder entrar siquiera al examen de los cuestionamientos de fondo que se formulan en contra del referido dictamen C-286-2014, debe tomarse en cuenta el carácter excepcional de la gestión de reconsideración formulada por esa municipalidad. En efecto, la vía que se abre por el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) para dispensar del carácter vinculante de nuestros dictámenes, dada su excepcionalidad, como así se destaca por la misma norma, obliga de previo a entrar en cualquier otra consideración, a examinar la admisibilidad de su solicitud, pues no es cualquier gestión la que tiene la virtud de poner en marcha el trámite de reconsideración ante la Asamblea de Procuradores.

 

 

I.       ACERCA DE LA LEGITIMACIÓN Y ADMISIBILIDAD PARA SOLICITAR LA RECONSIDERACIÓN DE NUESTROS DICTÁMENES CONFORME AL ARTÍCULO 6 DE NUESTRA LEY ORGÁNICA.

 

De conformidad con el citado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la solicitud de reconsideración del dictamen por el órgano consultante constituye un trámite previo que deberá efectuar para dispensarlo de su carácter vinculante.  Dice así la norma en comentario:

 

“ARTÍCULO 6º.—DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.” (El subrayado no es del original).

 

De entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita la seguridad pública o la relaciones exteriores.

 

Un segundo aspecto a considerar es que la disposición de cita prevé dos instancias sucesivas en este trámite, la primera ante la Procuraduría y la segunda ante el Consejo de Gobierno. De forma que para poder acudir a este último órgano, “como requisito previo”, el órgano consultante tiene que solicitar la reconsideración dentro de los ocho días siguientes a la notificación del dictamen. Es decir, en lo que interesa a efectos de la presente solicitud se deben cumplir con dos requisitos formales para darle curso y elevarlo a la Asamblea de Procuradores: la legitimación del petente y el plazo.

 

Así lo hicimos ver, por ejemplo, en el dictamen C-095-2006 del 6 de marzo de 2006, en que señalamos:

 

“II.- Sobre la legitimación y término para solicitar la reconsideración de nuestros dictámenes.

 El artículo 6 de la Ley Orgánica del Procuraduría General de la República (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por este Órgano, cuando el consultante esté en desacuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno - bajo su entera responsabilidad -, lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por este Órgano, en la medida que se trate de un caso excepcional que afecte el interés público, y en el tanto la solicitud de reconsideración (requisito sine qua nom) haya sido requerida dentro de los ocho (08) días siguientes a la fecha en que se recibió el dictamen.

Ahora bien, en el caso en estudio es claro que la correspondiente gestión no solo fue presentada sobre un tema diverso al tratado en la opinión jurídica OJ-159-2005,  por demás ayuna de efectos vinculantes, sino que lo fue por un órgano distinto al que promovió la consulta y con posterioridad al plazo antes señalado, todo lo cual nos impide darle el trámite descrito en el artículo 6 de cita.” (El subrayado no es del original. Ver en igual sentido, el dictamen C-466-2014 del 15 de diciembre de 2014).

 

            Al aplicar las consideraciones anteriores a la especie, tenemos que la solicitud de reconsideración se formuló por el mismo órgano consultante del dictamen C-286-2014. Sin embargo, se duda que aun así cumpla con el requisito de legitimación, tomando en cuenta que al momento en que se hizo esa primera consulta, el criterio  del departamento legal de la Municipalidad de Tibás, emitido por oficio LI: 279-2014 del 30 de julio del 2014, coincidió plenamente con lo concluido en esa oportunidad por la Procuraduría, por lo que no se entiende la razón por la cual ahora esa misma municipalidad se aparte de lo señalado por su propio departamento legal al cuestionar el pronunciamiento C-286-2014.

 

Adicionalmente, la gestión fue planteada extemporáneamente, esto es, fuera del plazo de los ocho días hábiles desde que fue comunicado a ese Concejo Municipal – como incluso así lo reconoce en el propio  acuerdo municipal contenido en el citado oficio n.° SCM-E-072-12-14 – lo que hace a la presente gestión inadmisible e impide darle el trámite del artículo 6 de nuestra Ley orgánica. Ciertamente, con vista en el expediente del referido dictamen – que puede ser consultado en el Archivo Institucional de la Procuraduría – la constancia de recibido en las dependencias de esa municipalidad data del 12 de setiembre del 2014, mientras que la presente reconsideración fue presentada hasta el 16 de diciembre siguiente. Es decir, más de tres meses después.

 

 Ergo, resulta evidente que esta gestión de reconsideración no es admisible por extemporánea, por lo que no se le puede dar el trámite contemplado por el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica.

 

            No obstante lo anterior, y como también hemos procedido en otras ocasiones, la Procuraduría entra a conocer de lo argumentado por el Concejo Municipal en el acuerdo dicho, con base en la amplia facultad consultiva que el artículo 3 inciso b) de la Ley Orgánica le reconoce y que incluye, cuando fuere del caso, la facultad de reconsideración de oficio de sus propios dictámenes (ver en esta línea, los dictámenes C-272-2007 del 16 de agosto,  C-199-2008 del 12 de junio y el citado C-466-2014).

 

 

II.      ANÁLISIS DE LO ARGUMENTADO POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE TIBÁS PARA SOLICITAR LA RECONSIDERACIÓN DEL DICTAMEN C-286-2014.

 

Al examinar los cuestionamientos del criterio legal que recoge el acuerdo de ese Concejo Municipal, en alguno de ellos se llega a particularizar el asunto que fue analizado en abstracto por el dictamen C-286-2014, razón por lo cual, no entraremos en su detalle ante la imposibilidad legal que tenemos para pronunciarnos sobre casos concretos (ver al efecto, entre muchos otros, los pronunciamientos C-100-2010 del 12 de mayo, C-250-2010 del 6 de diciembre y C-13-2011 del 24 de enero), limitándonos a una valoración general de la procedencia o improcedencia jurídica de lo objetado.

 

En ese entendido, el primer motivo de discrepancia consiste en que la figura del nepotismo se relaciona con la designación de familiares en cargos o puestos públicos, siendo que, en el caso consultado el auditor no tiene injerencia alguna en el nombramiento de los miembros del Comité cantonal de deportes y recreación.

 

Como segunda cuestión, se alega que los nombramientos del Comité cantonal son ad honorem y no hacen carrera administrativa, pues no son empleados públicos, por lo que no resulta aplicable el principio constitucional de idoneidad al momento de su designación, ya que “se debe observar únicamente lo previsto por el Código Municipal y el Reglamento dictado por la Municipalidad”.

 

El tercer reparo se relaciona con el anterior reiterando que el impedimento de parentesco del artículo 127 del Código Municipal tan solo aplica a empleados municipales, “que por su condición deben ingresar a través del debido proceso de reclutamiento, cumpliendo aspectos de idoneidad para devengar un salario”, no respecto a los miembros del Comité cantonal.

 

Como cuarto aspecto, se acusa que el dictamen C-286-2014 hizo una interpretación extensiva del artículo 167 del Código Municipal, a pesar de contener un impedimento, pues la norma no precisa si se refiere a las relaciones de parentesco por afinidad o únicamente a las de consanguinidad, como sí lo hace de forma expresa el artículo 31 inciso a) del mismo Código al referirse a ambos supuestos, dando a conocer claramente la intención del legislador sobre el particular, cosa que no hizo respecto el artículo 167 de comentario, por lo que no cabe hacer una interpretación analógica en materia de impedimentos o inhabilitaciones como la que, según el entender de ese Concejo Municipal, hizo la Procuraduría al ampliar la prohibición tanto para parientes consanguíneos como afines a los funcionarios municipales que cita la disposición bajo estudio.

 

Por último, se hace mención de la razón que a criterio del Concejo Municipal le impide remover a la persona afectada con el impedimento. Cabe señalar desde ahora, que no nos vamos a referir sobre este punto, en primer lugar, porque no se trata en realidad de un cuestionamiento hacia el dictamen, sino de una justificación ajena al contenido de éste en torno al obrar de ese Gobierno local respecto al caso en particular, y en segundo lugar y relacionado con lo anterior, por cuanto se refiere a un aspecto del caso concreto, del que la Procuraduría no puede emitir criterio, según se explicó antes, para no sustituir a esa corporación territorial en el ejercicio de sus funciones dado el carácter vinculante de nuestros pronunciamientos.

 

Pues bien, luego de revisar cada uno de los argumentos dados por el criterio legal de ese Concejo Municipal para intentar revertir la conclusión a la que llegó el dictamen C-286-2014, consideramos que no son de recibo por las siguientes razones.

 

La figura del nepotismo tal como se define por el dictamen C-286-2014 a partir de las referencias a la jurisprudencia constitucional y los mismos antecedentes de la Procuraduría, se enmarca o hay que entenderla dentro de los valores y principios consagrados en la Constitución Política que deben regir el actuar de toda la Administración Pública, incluida naturalmente, la Administración municipal. Nos referimos concretamente a dos: el principio democrático (artículo 1 constitucional) y el deber de probidad (artículo 11 constitucional).

 

Acerca de la vinculación del principio democrático con el deber de probidad, la Contraloría General de la República en el oficio n.°5799 (DAGJ-1313) del 20 de mayo de 2005, señaló al respecto: “En efecto, el principio democrático como informador de todo el ordenamiento jurídico implica el derecho a contar con una Administración Pública que en forma objetiva e imparcial persiga el interés general, derecho ciudadano que extraña el correlativo deber de probidad estatuido por el artículo tercero de la Ley No.8422 para todos los servidores públicos, deber que incluye ejercer las atribuciones públicas ajustados a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que el servidor público se desempeña”.

 

Por su parte, el artículo 3 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública (n.°8422 de 6 de octubre de 2004) define el deber de probidad en los siguientes términos:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (El subrayado no es del original).

 

Los principios anteriores explican la razón por la cual el nepotismo no puede entenderse desde una perspectiva tan estrecha como la que se sugiere por ese Concejo Municipal, de forma que sus efectos sólo resulten aplicables cuando alguno de los funcionarios que menciona el artículo 167 del Código Municipal ostente un poder de decisión respecto al nombramiento que debe llevarse a cabo.

 

De hecho, una interpretación en esa línea sería contraria al tenor literal de la norma, pues con toda claridad el legislador enumera los cargos cuya parentela dentro del grado establecido está impedida para integrar el comité cantonal, sin hacer distinción alguna acerca de su posible poder o no de decisión o influencia en la respectiva elección; aparte de que carecería de sentido la sola mención del auditor si ya se sabe que en principio no participa de este proceso de nombramiento, según se reconoce por ese mismo Concejo Municipal. 

 

Todo esto para decir, situándonos ya en el caso en específico consultado, que el legislador entiende con las prohibiciones de los artículos 127 y 167 del Código Municipal, que el auditor es una pieza esencial en el engranaje del sistema de control interno de las corporaciones territoriales, cuya objetividad en la labor de fiscalización podría verse comprometida si se escogen familiares suyos para los puestos que mencionan ambos numerales, con independencia de que haya participado o no, o se le haya tomado parecer o no, en la designación final de estos (ver también al respecto, el dictamen C-93-2011 del 25 de abril).

 

Recordemos que el artículo 21 de la Ley General de Control Interno (n.°8292 del 31 de julio de 2002) realiza la siguiente definición funcional de auditoría interna:

“La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas.”  (El subrayado no es del original).

           

Precisamente, el legislador al incluir al auditor entre los funcionarios municipales que citan los artículos 127 y 167 del referido Código, trata de asegurar que su actividad sea objetiva e independiente y además, como se indica también por el dictamen C-286-2014, evitar “un conflicto de intereses entre el ente municipal y el Comité Cantonal de Deportes y Recreación”. 

 

La situación anterior y la intención del legislador con ese régimen de impedimento se entiende mucho mejor atendiendo a la naturaleza jurídica de este tipo de Comités cantonales y sobre todo, a que de conformidad con el artículo 170 del mismo Código Municipal ellos administran fondos públicos – para lo cual se les otorga personalidad jurídica instrumental – provenientes de la misma corporación territorial a la que pertenecen para el cumplimiento de las funciones que tienen encomendadas. Sobre el particular, la Procuraduría en su dictamen C-047-2008 del 15 de febrero, señaló al efecto:

 

“A- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS COMITÉS CANTONALES DE DEPORTES Y RECREACIÓN:

Mediante el Dictamen No. C-352 de 31 de agosto del 2006,  este Órgano Consultor de la Administración Pública, ha señalado que a tenor de lo dispuesto en el artículo 164 del Código Municipal, los comités cantonales de deportes y recreación son órganos adscritos a la municipalidad respectiva, con personalidad jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones de su propiedad u otorgadas en administración.  La norma en cuestión, literalmente dispone:

“En cada cantón, existirá un Comité cantonal de deportes y recreación, que estará adscrito a la municipalidad respectiva y gozará de personalidad jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Asimismo, habrá Comités comunales de deportes y recreación, adscritos al comité cantonal respectivo.”

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original).

En otro aparte de ese pronunciamiento, también se ha explicado el  vocablo “adscrito” a que refiere el texto legal transcrito, así como el concepto de “personalidad jurídica instrumental” conferida por el legislador a los órganos cantonales para el ejercicio de sus funciones competenciales, señalándose en lo conducente:

“El calificativo de “instrumental" que se hace a la personalidad significa que es una personalidad limitada al manejo de determinados fondos señalados por el legislador, que permite la realización de determinados actos y contratos con cargo a esos fondos, pero que no comporta una descentralización funcional verdadera. Su atribución supone una gestión presupuestaria independiente y, por ende, la titularidad de un presupuesto propio. (…) 

Dos elementos fundamentales en orden al comité cantonal son su personalidad jurídica instrumental y el hecho de que sea "adscrito" a la municipalidad.

Como se ha indicado, la personalidad jurídica instrumental es por naturaleza limitada a la gestión de ciertos fondos. En relación con esos fondos, la persona instrumental realiza determinados actos de gestión, lo que permite contratar. No obstante, puesto que se trata de una personalidad instrumental, bien puede el legislador precisar, delimitando estrechamente, el ámbito de acción de la organización. Este es el caso del comité cantonal en cuanto se dispone que la personalidad instrumental lo que autoriza es a construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Ello implica que el comité está inhibido de realizar otras actividades que no estén en relación directa con las instalaciones deportivas de que es propietario o administrador. En ese sentido, su ámbito de acción es restringido. El respeto a ese ámbito determina la validez y eficacia de los actos y contratos que celebre el comité, según lo dispuesto en los artículos 128 a 140 y 158 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley de la Contratación Administrativa.

De ello se desprende que el comité no puede realizar contratos que no tengan por objeto la construcción, mantenimiento o en su caso la administración de las citadas instalaciones. Por consiguiente, pareciera que excede el ámbito de esa personalidad instrumental el desarrollo de programas deportivos, la actividad física y la recreación para todos. Dicho desarrollo puede entenderse comprendido dentro del ámbito competencial del comité, pero no estará cubierto por la personalidad instrumental, salvo en el tanto en que dichos programas puedan entrar en el ámbito de la administración de las instalaciones, lo cual no puede ser establecido en abstracto. Es de advertir, en todo caso, que esas competencias son propias de la Municipalidad y sólo pueden ser desempeñadas por órganos de ésta.

El comité no es una organización independiente. Por el contrario, constituye un órgano de la municipalidad. Su naturaleza de órgano se muestra en el hecho de que sólo le ha sido atribuida una personalidad limitada, por una parte, y en el concepto de adscripción. Ciertamente, desde el dictamen N. 055-87 de 10 de marzo de 1987 ha sido clara la posición de la Procuraduría en cuanto que el término "adscripción" no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo. Lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos. Precisamente por eso, la adscripción debe ser establecida por el legislador, por lo que no puede derivar de una interpretación de los fines coincidentes del ente con respecto a otro ente. En el presente caso, resulta evidente que el término adscrito significa pertenencia: el comité es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura de la Municipalidad.

El carácter limitado de la personalidad instrumental y, por ende, la circunstancia de que en el fondo se trate de un órgano y no de una persona jurídica independiente determina la estrecha relación entre el comité y el Concejo Municipal:

·         La municipalidad determina el funcionamiento del comité y lo hace a través de la emisión de un reglamento (artículos 167 y 169 del Código Municipal).

·         Los comités deben someter a conocimiento del Concejo Municipal los programas anuales de actividades, obras e inversión, antes de aprobarse los presupuestos ordinarios de la municipalidad (artículo 172 del Código Municipal).

·         Los comités deben presentarle un informe de los resultados de la gestión correspondiente al año anterior (artículo 172 Código Municipal).

·         El comité debe coordinar con la municipalidad las inversiones y obras que va a realizar en el cantón. La personalidad instrumental no le permite decidir por sí mismo todos los aspectos atinentes a la obra por construir.

Lo que se justifica porque además de los controles antes indicados, la municipalidad está obligada a contribuir al financiamiento del comité. En efecto, el artículo 170 del Código en lo concerniente dispone: (…)

De la citada disposición pareciera desprenderse que el aporte mínimo que el Concejo dé al comité no está dirigido a financiar la construcción de obras por parte del comité (por demás, se entiende que la Municipalidad podría construir por sí misma las obras y darlas en administración al comité), pero sí gastos de administración. Por el contrario, los programas que se desarrollen sí pueden ser plenamente financiados por medio de ese aporte.

Todo lo cual significa que el comité está sujeto al control del Concejo Municipal.” (Lo subrayado no es del original).

Como bien lo apunta la Procuraduría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Municipal, los Comités cantonales de deportes y recreación  son órganos colegiados adscritos o integrados a la estructura administrativa de la municipalidad respectiva. 

No obstante, dado que por disposición expresa del legislador los citados Comités ostentan personalidad jurídica instrumental, están facultados para realizar, con independencia de la municipalidad a la que pertenecen, todos aquellos actos y/o contratos que requieran para el cumplimiento de sus fines, pero limitados al ámbito competencial de dicha personalidad, a saber, la construcción, administración y mantenimiento de las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

(Véase Dictamen No. C-352-, de 31 de agosto del 2006)

Del texto trascrito, y los artículos  164, 169, 170 y 172 del Código en referencia, se desprende claramente, que los comités cantonales de deportes son órganos que se encuentran adscritos  a las municipalidades, es decir pertenecen a su organización administrativa; y que no obstante ostentar su propia personalidad instrumental, tienen limitada su competencia para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Es decir, fuera de esa esfera competencial, en todo lo demás se encontrarían, bajo la dirección y control del ente corporativo correspondiente. Por ello, el citado numeral 169 establece categóricamente que “El Comité cantonal funcionará con el reglamento que dicte la respectiva municipalidad, el cual deberá considerar, además, las normas para regular el funcionamiento de los comités comunales y la administración de las instalaciones deportivas municipales”.

Asimismo, como órganos circunscritos a la estructura administrativa de las municipalidades, y por disposición del artículo 170 arriba mencionado, éstas deberán asignarles un presupuesto de no menos de un tres por ciento (3%) de los ingresos ordinarios anuales municipales para gastos administrativos y programas deportivos y recreativos.  Amén de que esos comités deben someter anualmente a conocimiento de los Concejos Municipales sus programas anuales de sus actividades, obras e inversión, previa aprobación de los presupuestos ordinarios de la Municipalidad.”

 

El texto transcrito explica el especial celo mostrado por el legislador para que el Auditor o alguno de sus familiares en el grado señalado integren estos comités, tomando en cuenta el control ulterior que la propia Municipalidad debe hacer de sus programas anuales de actividades, obras e inversión y de los resultados de su gestión conforme con el artículo 172 del Código Municipal. Se trata de una labor de control estrechamente relacionada con las funciones que al auditor le asigna el mismo artículo 52 del Código Municipal, cuya imparcialidad y objetividad podría verse comprometida de inobservarse la regla del artículo 167 de comentario.

 

Se sigue de lo expuesto, que no lleva razón el Concejo Municipal en la interpretación de la norma bajo estudio, pues independientemente de si el Auditor participa o no en la integración de los comités cantonales, la prohibición del artículo 167 del Código Municipal le resulta aplicable a él y a sus familiares en el grado señalado por la ley.

 

Los dos reparos siguientes, como se recordará, tienen que ver con la condición ad honorem en que desempeñan sus funciones los miembros del Comité cantonal, pues de acuerdo con el artículo 168 del Código Municipal, “no devengarán dietas ni remuneración alguna”; lo que para ese Concejo Municipal justifica que no les resulte aplicable el principio de idoneidad en su nombramiento y particularmente, las prohibiciones de los artículos 127 y 167 del Código Municipal, ya que no son empleados municipales.

 

Ambos cuestionamientos se abordarán de forma conjunta en razón de que versan sobre el mismo tema: la condición jurídica que ostentan los miembros de este tipo de comités.

 

Como primer aspecto debe advertirse que si el mismo Concejo Municipal reconoce en su acuerdo que “para su nombramiento se debe observar únicamente lo previsto por el Código Municipal y el Reglamento dictado por la Municipalidad”, no se entiende cómo entonces, si es el propio artículo 167 del Código Municipal el que establece la prohibición expresa para el supuesto específico de los familiares del auditor como miembros del Comité cantonal, se cuestione por ese mismo órgano deliberativo que tal prohibición les resulte aplicable por no ser empleados municipales. El argumento en sí mismo es inconsistente.

 

En todo caso, importa recordar que la Procuraduría en el citado dictamen C-047-2008, abordó también la condición que ostentan los miembros de los Comités cantonales en los siguientes términos:

“De lo dicho,  puede inferirse con meridiana claridad,  que son funcionarios públicos todos aquellos (as) que prestan el servicio a la Administración Pública, o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, investido formalmente de los requisitos y formalidades que demanda  el puesto que cada uno ocupa, para la validez y eficacia de sus actos.

De la normativa que rige a los comités cantonales, podemos observar dos clases de funcionarios, a saber: los funcionarios que integran el Comité bajo un órgano colegiado, compuesto por dos miembros de nombramiento del Concejo Municipal, dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del cantón, un miembro de las organizaciones comunales restantes, y que en virtud de los artículos 168, durarán en sus cargos dos años, pudiendo ser reelegidos, amén de que no devengan dietas ni remuneración alguna.

En segundo lugar,  se tienen a los funcionarios bajo una relación de empleo público, que es el grupo que interesa en este estudio, es decir el que presta sus servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública.

De manera que, y siendo que los comités cantonales son parte de la organización municipal, ciertamente, este grupo de funcionarios o servidores son municipales, según los citados artículos del Código Municipal. En ese sentido, este Despacho ha concluido:

“… en virtud de ser el Comité Cantonal de Deportes y Recreación un órgano colegiado que integra la estructura organizativa de la municipalidad, sus empleados regulares son servidores públicos y se encuentran cubiertos por el régimen y principios a que aluden los artículos 191 y 192 de la Carta Constitucional. “

 (Véase Dictamen No. 114, de 18 de marzo del 2005)

Es de resaltar, que aún cuando en el primer grupo, los miembros que integran el órgano deliberativo del comité cantonal son funcionarios públicos al tenor del citado artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, ellos no se rigen por los principios estatutarios establecidos en los mencionados numerales 191 y 192 constitucionales, habida cuenta que por el carácter de sus funciones no se encuentran bajo una relación de empleo público como lo estarían los servidores del segundo supuesto explicado. Así en el mismo dictamen citado, este Despacho ha expresado:

“No obstante lo indicado, sí se debe aclarar  que no todos los “servidores” del Comité Cantonal de Deportes se encuentran cubiertos por el régimen estatutario instituido en los numerales 191 y 192 ;  ello sucede con los miembros integrantes de la Junta Directiva del  Comité Cantonal, a los que alude el numeral 165 del Código Municipal y el artículo 1° del Reglamento de Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago (Gaceta No. 66 del 3 de abril del 2000); esto porque  aún cuando son funcionarios públicos, al tenor del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, no se encuentran cubiertos por los principios de estabilidad laboral y de idoneidad, sino que sus miembros (que además deben ser residentes del cantón), son elegidos por el Consejo Municipal y  por organizaciones comunales y deportivas, por períodos de dos años (artículo 168 del Código Municipal).”  (El subrayado no es del original).

       

Complementando las consideraciones anteriores, debe recordarse de la definición de servidor público del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública y del artículo 2 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, que la condición de funcionario público es independiente del carácter remunerado o no del puesto. Por su mayor alcance y desarrollo pasamos a transcribir esta última disposición:

 

“Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.” (El subrayado no es del original).

 

Se desprende de las consideraciones anteriores que los miembros del Comité cantonal de deportes y recreación, aun cuando no se encuentran cubiertos por los principios estatutarios de estabilidad laboral y de idoneidad, sí son funcionarios públicos de la municipalidad a la que pertenecen, y sujetos por tanto, al deber de probidad, tal como fue explicado líneas atrás. Esto conlleva a que les resulte plenamente aplicable el régimen de impedimentos del artículo 167 del Código Municipal, que en última instancia busca garantizar que esos servidores que integran dichos comités efectivamente realicen su labor de forma imparcial y objetiva en procura de satisfacer de la mejor manera posible el interés local de su cantón.

 

Ergo, la “particularidad” del cargo que se señala por ese Concejo Municipal acerca del carácter ad honorem con que trabajan los miembros del Comité cantonal, no tiene en realidad ninguna relevancia a efectos de la prohibición que les alcanza a aquellas personas que deseen integrarlo con motivo de su relación de parentesco con alguno de los funcionarios a que se refiere el artículo 167 del Código Municipal, pues lo que interesa en última instancia es garantizar, a través de esa norma, que quienes vayan a conformar dicho comité actúen de una manera proba y objetiva, así como evitar posibles conflictos de intereses en el ejercicio de sus funciones.   

 

 Por último, se acusa que el dictamen C-286-2014 hizo una interpretación extensiva del impedimento contemplado en el artículo 167 de repetida cita, al ampliar el vínculo de parentesco tanto a los supuestos de consanguinidad, como de afinidad, en sentido contrario a la voluntad del legislador, que deducen de la redacción dada al artículo 31 inciso a) del mismo Código Municipal, que de forma expresa deja ver su intención al indicar el tipo de relaciones de parentesco a que se refiere. 

 

Antes de referirnos a este punto es importante destacar que ese Concejo Municipal no está cuestionando el cómputo de grados practicado en el pronunciamiento de marras, por lo que se reconoce que efectivamente el tío político del auditor guarda un parentesco por afinidad en línea colateral de tercer grado.

 

Dicho esto, debemos indicar que no lleva razón el Concejo Municipal en su razonamiento. Con toda claridad, el dictamen C-286-2014 explica con detenimiento que el concepto de parentesco abarca los vínculos de sangre y de afinidad, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte y los antecedentes de la misma Procuraduría sobre el particular. Tal acepción es incluso reconocida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española al definirlo como el  “Vínculo por consanguinidad, afinidad, adopción, matrimonio u otra relación estable de afectividad análoga a esta.”

 

            En vista de que el artículo 167 de comentario utiliza la misma fórmula en su redacción del artículo 127 del Código Municipal, conviene transcribir al efecto el razonamiento dado en el dictamen C-214-2006 del 29 de mayo – que también cita el dictamen C-286-2014 –, donde se concluye que cuando el referido numeral 127 habla de los parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, se incluyen dentro de esa categoría los consanguíneos y por afinidad de los funcionarios que se mencionan en ese artículo:

 

“A nuestro modo de ver, cuando el numeral 127 habla de parientes debemos entender que se trata tanto de los consanguíneos como de los por afinidad de los citados funcionarios. Así lo ha interpretado la Dirección Jurídica Institucional de IFAM, en el oficio n.° DJI-563-01 de 22 de mayo del 2001, cuando indicó lo siguiente:

“En el caso concreto, la hermana de la esposa del Alcalde no podría ser nombrada por este último servidor sin entrar en violación no sólo de la anterior disposición [se refiere al artículo 127 del Código Municipal], en tanto conlleva que entre el alcalde y su cuñada existe relación de segundo grado en línea colateral, sino también del artículo 128 del mismo Código, de verificarse que la plaza de secretaria no ha sido llenada mediante procedimiento de concurso y no constituya un puesto de confianza según regula el numeral 118 del reiterado cuerpo de normas”. (Las negritas no se encuentran en el original).

A mayor abundamiento, no podemos dejar de lado lo que la Sala Constitucional señaló en cuanto a la finalidad de esta norma en el voto n.° 1920-00. Al respecto manifestó lo siguiente:

“La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende ‘[...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).

No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública. Asimismo, no puede dejar de considerarse que la limitación impuesta no resulta desmedida ya que en modo alguno llega a un grado de restricción de los derechos de los posibles afectados que pueda estimarse lesiva, ‘[...] máxime que son una minoría en relación al universo que pretende protegerse, aparte de que la restricción se circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible afectado puede optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos’. (Las negritas no se encuentran en el original).

Así las cosas, la tesis que estamos siguiendo es acorde con la interpretación que hizo el Tribunal Constitucional del artículo 127 del Código Municipal, pues si se permitiera que la familia por afinidad de tales funcionarios pudieran ser contratados como empleados de la corporación municipal, se produciría, precisamente, los vicios que se pretenden evitar con su promulgación.

Por último,  nos parece que el precepto legal es claro y contundente, al hablar de “parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive”, de los funcionarios que se ahí se indican, lo que implica que deban incluirse todos, sean estos por consanguinidad o por afinidad. En esta dirección, conviene recordar  el aforismo jurídico “de que no debemos distinguir donde la ley no distingue” o de aquel que “cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu”. (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000), por lo que el asunto no requiere de mayor elucubración jurídica.”

 

Las consideraciones anteriores resultan plenamente aplicables para el artículo 167 del Código Municipal que, como se señaló antes, replica prácticamente la misma fórmula empleada por el artículo 127 de ese cuerpo normativo respecto a la prohibición por parentesco. Se rechaza, por tanto, que el dictamen C-286-2014 esté haciendo una interpretación extensiva de los alcances del referido impedimento, pues en realidad está ateniendo al sentido propio de sus palabras y a la finalidad deseada por la norma (artículo 11 del Código Civil). De la relación con el artículo 31 inciso a) del Código Municipal no se deduce una intención del legislador en un sentido distinto y más bien confirma, que la relación de parentesco abarca ambos supuestos (consanguinidad y afinidad). Estimar lo contrario, como lo entiende el criterio legal del Concejo Municipal, no solo estaría distinguiendo donde la ley no distingue, sino que además, frustraría el objetivo perseguido por el legislador de evitar el nepotismo en el accionar de los comités cantonales, al permitir que familiares con un vínculo determinado sí pueda integrarlos, discriminando al tiempo a aquellos otros parientes que guardan un lazo familiar distinto.

 

 

III. CONCLUSIÓN

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República que:

 

1.    La solicitud de reconsideración al dictamen C-286-2014 del 10 de setiembre de 2014, formulada por el Concejo Municipal de Tibás es inadmisible, por no cumplir con los requisitos del artículo 6 de nuestra Ley Orgánica.

2.    Se confirma en todos sus extremos la conclusión del dictamen C-286-2014  en cuanto a que al tío político del auditor municipal le resulta aplicable el impedimento del artículo 167 del Código Municipal para ser miembro del  Comité Cantonal de Deportes y Recreación de esa municipalidad, al guardar un parentesco por afinidad en línea colateral de tercer grado con aquél y luego de la revisión de oficio de los argumentos formulados con la gestión de reconsideración.  

 

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

AAM/cds