Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 022 del 01/02/2016
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 022
 
  Dictamen : 022 del 01/02/2016   

C-022-2016


01 de febrero de 2016


 


 


 


Sra. Roxana Chinchilla Fallas


Secretaria Concejo Municipal


Municipalidad de Poás


 


 


Estimada señora:


 


 


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio MPO-SCM-116-2015 del 13 de marzo del 2015, recibido en esta Procuraduría el 17 de marzo del mismo año, en el cual el Concejo Municipal de Poás, nos consulta sobre lo siguiente:


 


“… a efectos de aclarar si es legal o ilegal, la prohibición de que funcionarios operativos no profesionales puedan laborar extra jornada de trabajo en la Municipalidad para proyectos de desarrollo privado realizados en forma ilegal y en que puedan estar incurriendo en conflicto de interés, pues igual debería consultarse sobre la prohibición que debería existir a los diversos profesionales (arquitectos, ingenieros, topógrafos,  psicólogos, trabajadores sociales, contadores, administradores de personal), que laboran para el Municipio y podrían suscitarse en algún momento conflictos de interés e igualmente  respecto a otro tipo de  funcionarios operativos  (como paneteoneros) que puedan estar realizando labores en el mismo Cantón donde trabajan pudiendo generar un claro y evidente conflicto de  intereses.  De la misma manera, se consulte si existe la  posibilidad de  que se les pueda remunerar ese tipo de prohibición, para evitar conflictos de interés.”


 


Junto con la consulta formulada se nos remite el criterio del Asesor Legal de la Municipalidad, emitido por oficio MPO-GAL-0062-2015.


 


De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.


 


I.              SOBRE LOS CONFLICTOS DE INTERÉS Y LAS LABORES DE LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES.


 


Nos consulta la Municipalidad de Poás, sobre la posibilidad de que funcionarios de esa corporación territorial realicen labores para entidades privadas si ello implica un  conflicto de  interés.


 


El Código Municipal contempla una serie de normas que obligan a los funcionarios municipales a desempeñarse sin entrar en conflictos de interés con la corporación municipal para la cual se desempeñan.  Al respecto, disponen los artículos 147 y 148 del Código Municipal, lo siguiente:


 


Deberes de los servidores municipales


 


    Artículo 147. - Son deberes de los servidores municipales:


 


a) Respetar esta ley y sus reglamentos, así como cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos.


 


b) Prestar los servicios contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos.


 


c) Guardar la consideración debida al público atenderlo con diligencia, afán de servicio y buen trato, de modo que no se origine queja justificada por mal servicio o atención .


 


d) Garantizar, a la administración municipal, su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo la naturaleza que sea, en aras de lograr el cumplimiento de los objetivos y la misión de la municipalidad.


 


e) Cuidar, resguardar, preservar y emplear debidamente los recursos públicos municipales.


 


f) Observar en su trabajo buenas costumbres y disciplina, así como un trato respetuoso para sus compañeros de trabajo, superiores y autoridades.


 


g) Responder por los daños o perjuicios que puedan causar sus errores o los actos manifiestamente negligentes propios de su responsabilidad.


 


h) Guardar discreción sobre asuntos relacionados con su trabajo o vinculados con otras dependencias municipales, cuya divulgación pueda usarse contra los intereses de la municipalidad.


 


i) Sugerir, en el momento oportuno y ante la instancia administrativo-jerárquica correspondiente, lo que considere adecuado para el mejor desempeño de sus labores.


j) Desempeñar dignamente sus cargos.


 


CAPÍTULO XI


 


De las prohibiciones


 


    Artículo 148. - Está prohibido a los servidores municipales:


a) Lo indicado en el artículo 72 del Código de Trabajo


b) Actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo.


c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad.


d) Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos.


e) Utilizar o distraer los bienes y recursos municipales en labores, actividades y asignaciones privadas distintas del interés público.


f) Durante los procesos electorales, ejercer actividad política partidaria en el desempeño de sus funciones y durante la jornada laboral; así como violar las normas de neutralidad que estatuye el Código Electoral.


g) Aceptar dádivas, obsequios o recompensas que se les ofrezcan como retribución de actos inherentes a sus empleos.


h) Solicitar o percibir, sin la anuencia expresa del Concejo, subvenciones de otras entidades públicas por el desempeño de sus funciones.


i) Penar a sus subordinados para tomar contra ellos alguna represalia de orden político electoral o violatoria de cualquier otro derecho concedido por las leyes.


j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.


Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.


(Así adicionado el inciso j) anterior por el artículo único de la ley N° 9081 del 12 de octubre del 2012)


 


Tal y como se desprende de las normas anteriores, los funcionarios municipales tienen prohibido, independientemente del  tipo de cargo que desempeñen, el realizar labores privadas que  impliquen un conflicto de interés con los intereses de la  corporación municipal.  Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:


 


Tal y como se desprende de las normas de citas, los funcionarios municipales, profesionales o no, se encuentran sometidos a cumplir las obligaciones y prohibiciones que la ley señala, de forma tal que –al igual que todos los funcionarios públicos- sus acciones deben estar dirigidas a garantizar la satisfacción del interés público, sobreponiéndose este interés a cualquier tipo de interés privado.


Ahora bien, se debe tener presente que si bien no existe una prohibición expresa para que los ingenieros municipales (entre ellos los de la Municipalidad de Valverde Vega) realicen su actividades profesionales fuera de la jornada laboral, es claro que las acciones profesionales desplegadas por los ingenieros municipales en el ejercicio liberal de su profesión no pueden –de ninguna forma- comprometer los intereses público municipales, o sea, bajo ninguna circunstancia el ejercicio liberal de su profesión puede generar un conflicto de intereses  que ponga en duda la objetividad e imparcialidad de la Administración Municipal respeto a una situación en concreto. Sobre el particular la Procuraduría General de la Republica en el dictamen C-139-2012 del 5 de junio del 2012, claramente indicó:


“Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.


Por consiguiente, aún cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios. Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.


Bajo este orden de ideas, si un funcionario ocupa el cargo de ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses. ..


Así las cosas, todos los funcionarios municipales (entre ellos el ingeniero municipal) se encuentran en el deber de proteger y defender el interés público, así como el interés institucional de la municipalidad, de suerte tal que estos deben actuar con dignidad e integridad en todo momento, dentro de las actividades que desempeñe profesionalmente en el ámbito público y privado.“ (Dictamen C-144-2014 del 7 de mayo del 2014)


 


Cabe señalar que esta prohibición no es exclusiva de los funcionarios municipales, pues de conformidad con el  artículo 3  de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ningún servidor público puede desempeñar labores privadas cuando exista un conflicto de interés con sus labores como funcionario  público:


 


Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.


 


Sobre los conflictos  de  interés y la importancia de que sean considerados como un método para prevenir la corrupción y fomentar la transparencia en el sector público,  este  Órgano Asesor ha indicado:  


 


Véase que, tocante al tópico en estudio, la jurisprudencia administrativa, ha sostenido:


 “…el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.


En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.


Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate...”


De la transcripción realizada, tenemos que, el conflicto de intereses conlleva el eventual riesgo de sesgar la integridad que debe tener todo funcionario público al momento de tomar decisiones,  pudiendo este resultar inclinado por un interés personal que privaría sobre el público, perdiendo de vista que es este último el  que debe ser el norte de su conducta.  (Dictamen C-304-2015 del 11 de noviembre del 2015)


 


Al tenor de lo expuesto, es claro que ningún funcionario de la Municipalidad puede desempeñar funciones privadas que lo pongan en conflicto de interés con las  labores desempeñadas en la corporación territorial.


 


 


II.           SOBRE LA POSIBILIDAD DE PAGO DEL SOBRESUELDO POR CONCEPTO DE PROHIBICIÓN.


 


Se nos consulta por parte de la corporación municipal si es posible  el  pago de un sobresueldo por concepto de prohibición en estos casos en los cuales se  está prohibiendo al funcionario desempeñar labores privadas en  conflicto de interés con la Municipalidad.


 


La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).


 


Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.


 


A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y una norma de rango legal que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.


 


“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”   (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)


 


A partir de lo expuesto, es claro que para efectos de reconocer un  sobresueldo por concepto de prohibición, necesariamente  debe existir una norma de rango legal  que faculte tal situación.


 


En el caso concreto, no existe una norma que permita el pago de un sobresueldo para que los funcionarios municipales  se abstengan de entrar en conflictos de interés con la corporación municipal al desempeñar las labores privadas, y por lo tanto, el pago no resulta procedente.


 


Ello con excepción claro está, de los casos en los cuales el pago sí se encuentra regulado, como lo es el caso de los abogados o el personal que labora directamente  en la Administración Tributaria Municipal.


 


 


III.              CONCLUSIONES


 


 


De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:


 


1.      Ningún funcionario de la Municipalidad puede desempeñar labores privadas que lo pongan en conflicto de interés con las  funciones desempeñadas en la corporación territorial, a pesar  de que no estén sujetos a un régimen de prohibición.


 


2.      El pago del sobresueldo por prohibición debe estar regulado en una norma de rango legal que así lo determine, por lo que fuera de los casos expresamente  establecidos en la legislación, no  existe  ninguna  norma legal que permita el pago de este sobresueldo a los funcionarios municipales a efectos de que no realicen labores privadas en conflicto de interés con las funciones públicas desempeñadas en la corporación municipal.


 


 


Cordialmente,


 


 


 


Grettel Rodríguez Fernández                                    


Procuradora


 


GRF/kpm