01 de abril del 2016

C-063-2016

Ingeniero

Carlos Villalta Villegas

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al Oficio 20160955, de fecha 2 de marzo de 2016 –recibido el 11 del mismo mes y año-, mediante el cual la Ingeniera Guiselle Alfaro Bogantes, en su condición de Ministra a.i., solicita nuestro criterio técnico jurídico a fin de determinar si, previa reglamentación que al efecto se promulgue, resulta posible otorgar permiso con goce de salario al funcionario que debe acompañar a citas médicas a su padre o madre, cuando estos últimos se encuentran en avanzado estado de edad o bajo algún proceso de enfermedad, independientemente de su gravedad, sin que se cargue a sus vacaciones dicho permiso.

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta únicamente el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio 20151935, de 5 de mayo de 2015,  según el cual, a pesar de considerar que resultaría contrario a los derechos humanos denegar este tipo de permisos bajo el pretexto de no existir norma expresa, contradictoriamente sugiere que este tipo de permisos requiere previa promulgación de un reglamento que regule el otorgamiento y fiscalización de este tipo de permisos parentales.

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

Prescindiendo de cualquier alusión al caso concreto que se alude expresamente en los antecedentes de la consulta, y tomando especialmente en cuenta el indudable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, procederemos a atenderla, y en consecuencia, emitiremos nuestro criterio en abstracto acerca de lo consultado, sin que entremos a valorar actuaciones de la Administración activa en dicho asunto. 

II.- Sobre lo consultado.

            Como bien se alude en la consulta, mediante dictamen C-166-2006, de 26 de abril de 2006, atendiendo una consulta específica de la Directora del Archivo Nacional en relación con la procedencia o no de otorgar permisos retribuidos a los servidores y empleados del Archivo Nacional con el propósito de que acompañen a sus hijos menores de edad a consulta médica, razonadamente concluimos que en aplicación del derecho fundamental innominado a la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar, así como del principio del interés superior del niño, aun con la insuficiencia normativa imperante al efecto, la concesión de permisos laborales retribuidos, mediante actos singulares y concretos, para que los servidores y empleados públicos (hombres y mujeres [1]) puedan acompañar a sus hijos menores de edad o discapacitados a consulta médica durante la jornada laboral, en los casos en que las circunstancias les impidan hacerlo al margen de ésta, es jurídicamente  plausible, válida y legítima, no sólo porque la misma se desarrolla en un claro y legítimo ámbito de discrecionalidad administrativa, sino especialmente por estar adecuada a la evolución de la realidad social y jurídica imperante, y por ser conforme con el derecho de la Constitución y con el Derecho Internacional. Y además, advertimos que ante la insuficiencia normativa vigente, la Administración, en su condición de patrono o empleador, debería establecer regulaciones y controles necesarios que juzgara convenientes para otorgar y fiscalizar la concesión de tales permisos parentales.

            Como es lógico suponer, en aquel caso el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarcó dentro de los presupuestos que venían contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Y por ello nuestro dictamen precisó  sus alcances en aquel tipo específico de permisos parentales para acompañar a hijos menores de edad o discapacitados a consulta médica durante la jornada laboral.

            Y sabemos que la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, bajo una posición claramente restrictiva, ha sido renuente en admitir que las conclusiones hechas en nuestro dictamen C-166-2006, puedan ser extensibles por igual al círculo familiar del servidor público. Nos referimos al oficio AJ-202-201, de 16 de marzo de 2010, que reitera lo dicho en el AJ-380-2006, que bajo el entendido de que no existe norma o principio constitucional que establezca la obligatoriedad de otorgar permisos con goce de sueldo para asistir en calidad de acompañante de sus parientes, con la única excepción de los casos en que un padre o madre de familia deba asistir con alguno de sus hijos menores de edad o discapacitados, en virtud del citado dictamen C-166-2006 de la Procuraduría General. De modo que sugiere que con base en lo dispuesto por el artículo 33, inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, los permisos que se otorguen al efecto será con goce de salario, en el tanto pueda rebajarse de vacaciones.

            Sin embargo, en aplicación del principio ubi adem ratio, ídem jus (a igual razón, igual derecho), por analogía vinculante, estimamos que en realidad nada obsta a que las conclusiones del dictamen C-166-2006, se hagan extensivas a otros miembros integrantes del grupo familiar (padres o a familiares adultos mayores dependientes bajo su cuidado), pues entre ambas supuestos existen suficientes elementos comunes como para considerar que los hechos enjuiciados son jurídicamente iguales y que, por tanto, merecen y ameritan consecuencias jurídicas iguales.

Tal y como lo reconocimos en el citado dictamen C-166-2006: “Las responsabilidades familiares y domésticas se han atribuido tradicionalmente, de forma exclusiva, a las mujeres, con lo cual se plantea el conflicto entre esa función y aquella otra que éstas quieran realizar fuera del hogar”. Por ello, se afirmó: “mayoritariamente la mujer es la que tiene que dar seguimiento a las citas médicas y problemas de salud de los hijos y de todos los envejecientes, incluyendo sus padres, sus suegros, y otros familiares. Para atender esta responsabilidad se ve precisada e incluso injustamente obligada a usar los días de vacaciones que deberían estar destinados a su descanso de la fatiga laboral. De lo contrario, otro tipo de ausencia significa reducción del salario, y por ende, de su ingreso familiar. La situación se agrava para la mujer jefa de familia quien no cuenta con un cónyuge con quien compartir ésta y otras responsabilidades”. Es decir, fuimos claros en advertir la necesidad de promover y garantizar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (hombres y mujeres), y propugnamos en realidad por permisos y licencias claramente relacionadas con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia, de modo que la atención y el desarrollo de la vida familiar no sea un obstáculo para el desarrollo laboral o profesional. Pero en razón del objeto específico de la consulta, circunscribimos el abordaje doctrinal a los dos primeros casos aludidos.

Véase que incluso, a través del dictamen C-258-2008 de 23 de julio de 2008, hicimos extensibles las consideraciones jurídicas contenidas en el dictamen C-166-2006, a supuestos similares, pero siempre incardinados entre los deberes parentales, relativos a la educación de los hijos (permisos con goce de salario para atender retiro de boletas de calificaciones de los hijos y para asistir a reuniones escolares). Situación que fue también, de algún modo sugerida en el dictamen C-164-2010 de 9 de agosto de 2010, ante la consulta puntual de poder otorgar o no permisos sin rebajo de salario cuando el funcionario debe acompañar a sus hijos menores de edad o a sus padres de edad avanzada a citas médicas, en hospitalizaciones o asumir las responsabilidades en el área de educación de los hijos.

Y en el pronunciamiento OJ-078-2011 de 7 de noviembre de 2011, al referirnos acerca del Convenio Nº 156 sobre “la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares” y su Recomendación Nº 165, adoptadas durante la 67ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra, Suiza, celebrada el 3 de junio de 1981 –aun no ratificados [2]-, fuimos claros y contundentes en advertir que: “el artículo 1 de este Convenio de la OIT define a los trabajadores con responsabilidades familiares, tanto a aquellos trabajadores (as) con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, como a los que tengan responsabilidades respecto de otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten de su cuidado o sostén, y en ambos casos cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella. Este sería el caso, por ejemplo, de personas que asumen el cuidado de familiares directos que se encuentran en la tercera edad o que padecen de alguna discapacidad o enfermedad terminal”. Y por ello subrayamos que: “es sin duda importante la extensión que hace de la responsabilidad familiar, pues ésta no se limita sólo a los hijos, sino que comprende también, con bastante realismo, a otros familiares directos que puedan requerir cuidado o asistencia; lo que suele involucrar a un número significativo de personas en los países en desarrollo, en los que la escasez de instancias o establecimientos que den asistencia a personas en edad senil o inválidas o que requieran de algún tipo especial de atención, origina que sus familiares directos, sobre todo mujeres, deban asumir su cuidado”.

Y no puede obviarse que también fuimos claros en advertir que conforme a lo dispuesto por el artículo 9 del citado Convenio 156 de la OIT establece que sus “sus disposiciones podrán aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas, o de cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la práctica nacional y tenga en cuenta las condiciones nacionales”; determinándose entonces un marco amplio y flexible para que los Estados miembros de la OIT comiencen a diseñar políticas sociales en las que se incluya el tema y la problemática asociada a la situación económica, social y laboral de los trabajadores (as) con responsabilidades familiares, con la finalidad de que esta materia se analice y se discuta sobre la base de las circunstancias o prácticas propias de esa realidad nacional y, en último término, se diseñen y se apliquen medidas específicas conforme a esa realidad, tendientes a concretizar efectivamente el derecho de estos trabajadores a participar en la vida económica y laboral con igualdad de oportunidades frente a los otros trabajadores o las demás personas que no tienen responsabilidades de carácter familiar.

Por lo que expresamente sugerimos que, ante una eventual ratificación del Convenio 156, deberían incluirse propuestas de modificación a la legislación nacional, en temas como: “b) Licencias o permisos con goce de salario en el caso de urgencias   familiares, para acompañar familiares a cargo a citas médicas o bien para la   atención de hijos o parientes enfermos (Véanse al respecto las resoluciones     Nºs 2005-11262 de las 15:00 hrs. del 24 de agosto de 2005, 2006-005594 de las 15:09 hrs. del 26 de abril de 2006, 2006-012246 de las 15:24 hrs. del 22 de agosto de 2006, 2007-010306 de las 14:10 hrs. del 20 de julio de 2007, 2008013422 de las 09:29 hrs. del 2 de setiembre de 2008 y 2011005015 de las 10:44 hrs. del 15 de abril de 2011, Sala Constitucional), así como la determinación de que el cumplimiento de responsabilidades familiares, debidamente acreditadas, constituye una justificación válida de ausentismo y llegadas tardías”.

            Esta aplicación analógica extensiva y vinculante aquí sugerida de las consideraciones jurídicas del dictamen C-166-2006, a supuestos similares que involucran ya no solo responsabilidades hacia los hijos a cargo, sino también a responsabilidades respecto de otros miembros de la familia directa, como sería el caso de padres o personas de la tercera edad o que padecen de alguna discapacidad o enfermedad terminal, ha sido correctamente entendida y desarrollada en nuestro medio por varias Administraciones Públicas, entre ellas en el Ministerio de Educación Pública, que en el artículo 39 de su Convención Colectiva regula el permiso para asistir a consulta o cita médica, que por Circular DRH-2731-2015-DIR de 5 de mayo de 2015, de la Dirección de Recursos Humanos del MEP, se ha hecho extensivo para acompañar a sus hijos menores de edad o mayores con discapacidad, a los padres adultos mayores [3]. Y de igual manera, el Ministerio de Cultura, por medio del Reglamento Autónomo de Servicio del Museo Nacional de Costa Rica, Decreto Ejecutivo Nº 35739 de 14 de diciembre de 2009, que en sus artículos 61, inciso N), y 71, inciso B), regulan permisos remunerados para asistir a las citas médicas propias de los servidores, así como a las de sus hijos menores de edad o discapacitados y las de los adultos mayores dependientes.

            Alternativa que la propia Sala Constitucional ha sugerido recientemente en su resolución Nº 20015-001783 de las 11:37 hrs. del 6 de febrero de 2015.

            Efectivamente, interesa mencionar que recientemente la Sala Constitucional, en su resolución Nº 20015-001783 de las 11:37 hrs. del 6 de febrero de 2015, se refirió a un amparo tramitado por una servidora pública del CONAVI, a quien se le estaba obligando a tomar vacaciones para acompañar a su madre –adulta mayor, con enfermedad psiquiátrica bipolar y bajo su cuidado- a controles médicos, pues no le otorgarían permisos remunerados para tal fin. Y a la luz de los instrumentos 
internacionales de derechos humanos y del artículo 51 constitucional, que otorgan especial protección tanto a la familia, como al anciano o al enfermo desvalido, concluyó que el Estado debe favorecer las iniciativas de conciliación de la vida laboral y personal, como una estrategia dedicada a mejorar la capacidad de las familias para prestar el debido cuido al adulto mayor que no se puede valer por sí mismo. Y si bien, frente a la omisión estatal en establecer tales políticas  e iniciativas, reconoce como necesaria una reglamentación específica al respecto, lo cierto es que reconoce un amplio margen de discrecionalidad administrativa a fin de valorar los casos particulares, a fin de determinar si por su especialidad o excepcionalidad, califican o no para obtener algún tipo de permiso temporal especial para la atención de personas adultas mayores que no pueden cuidarse por sí mismas, siempre que existan estudios técnicos que así lo justifiquen.

            Véase que esa ha sido la posición que el Tribunal Constitucional ha asumido en asuntos similares –permisos parentales para acompañar hijos a citas- en los que ha censurado la negativa administrativa en conceder este tipo de licencias o permisos parentales, alegando la inexistencia de normas habilitantes; ordenándose que, más allá de lo que las normas infraconstitucionales establezcan o permitan en estos casos, atendiendo al bloque de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad, las Administraciones Públicas valoren de forma adecuada las solicitudes formuladas al por sus servidores (Véanse entre otras, las resoluciones Nºs 2005-11262 de las 15:00 hrs. del 24 de agosto de 2005, 2006-012246 de las 15:24 hrs. del 22 de agosto de 2006, 2006-005594 de las 15:09 hrs. del 26 de abril de 2006, 2007-010306 de las 14:10 hrs. de 20 de julio de 2007, 2008-13422 de las 9:29 hrs. del 2 de septiembre de 2008, 2009-06003 de las 14:49 hrs. del 21 de abril de 2009, 2010-014770 de las 14:33 hrs. del 1 de setiembre de 2010, 2011-05015 de las 10:44 hrs. de 15 de abril de 2011,  2011-009467 de las 8:55 hrs. de 22 de julio de 2011, 2012001687 de las 09:05 hrs. del 10 de febrero de 2012, 2012011704 de las 09:05 hrs. del 24 de agosto de 2012, 2014012206 de las 14:45 hrs. del 23 de julio de 2014 y 2015002340 de las 09:05 hrs. del 20 de febrero de 2015, todas de la Sala Constitucional). De modo tal, que el Tribunal Constitucional ha favorecido el otorgamiento de este tipo de licencias con goce de salario.

            Así que no es del todo cierta la imposibilidad jurídica de resolver este tipo de solicitudes a falta de normativa que las regule en específico.

Conclusiones:

            Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que los razonamientos y conclusiones contenidas en el dictamen C-166-2006, son extensibles y aplicables, por analogía vinculante, al caso de los permisos retribuidos por motivos familiares, a hombres y mujeres, para acompañar a sus padres o a familiares adultos mayores dependientes o que padecen de alguna discapacidad o enfermedad terminal, que estén bajo su cuidado, a citas y controles médicos.

            De modo, que atendiendo al bloque de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad aludido en la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, aun ante la insuficiencia normativa que impere al respecto, las Administraciones Públicas deberán valorar adecuadamente las solicitudes que hagan sus servidores de este tipo de permisos retribuidos por motivos familiares, a fin de determinar si por su especialidad o excepcionalidad, califican o no para obtenerlo.

            En todo caso, partiendo una vez más del supuesto que el estatuto funcionarial no es un ordenamiento cerrado e impermeable al derecho del trabajo y que el régimen de los derechos de los servidores y empleados públicos no es estático, sino variable por esencia, se insiste en que las Administraciones Públicas, en su condición de patronos o empleadores, a través de sus órganos competentes, deberán establecer regulaciones y controles necesarios que juzguen convenientes para otorgar y fiscalizar la concesión de tales permisos.

            Queda así evacuada su consulta.

                                                                                         Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

                                                                   Procurador Adjunto

                                                                   Área de la Función Pública

LGBH/sgg