01 de abril de 2016

OJ-026-2016

Señora

Lorelly Trejos Salas

Diputada

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio FPLN-LTS-227-15, de fecha 5 de marzo de 2015 – con recibo de 10 de marzo del mismo año-, por el que a la luz de la Ley Nº 9274 se nos consulta lo siguiente sobre el Sistema de Banca para el Desarrollo:

-      Naturaleza jurídica de dicha entidad; ello por cuanto la Ley no indica si es autónoma, entidad de desconcentración máxima, etc.

-      El régimen de contratación del personal (Público o Privado).

-      El régimen de contratación de personal, si está o no regido por la Autoridad Presupuestaria. En caso afirmativo, ¿debe seguir los procedimientos de selección de personal público (Servicio Civil)?

-      ¿El Sistema de Banca para el Desarrollo se rige por la Ley de Contratación Administrativa?

I.- Consideraciones generales sobre la admisibilidad de consultas a diputados.

Como será de su conocimiento, este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva (...)” (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que, desde un punto de vista organicista, la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de órganos o entes que formen parte de la Administración Pública, en tanto ejecuten función administrativa. Y siendo que el Poder Legislativo ejerce solo excepcionalmente función administrativa, directamente relacionada con la función primordial que constitucionalmente les ha sido conferida (legislativa) –art. 1. 3) inciso b del Código Procesal Contencioso Administrativo-, este Despacho ha considerado que la Asamblea Legislativa, en su condición de órgano colegiado y actuando como Administración Pública, se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendría incluso efectos vinculantes (art. 2 de la Ley Nº 6815 op. cit.). Una condición que no puede ser subrogada por los diputados individualmente, cuya calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa (Pronunciamiento OJ-001-2008 de 8 de enero de 2008).

Así las cosas, en lo que al presente asunto se refiere, es obvio que se incumplen los presupuestos básicos de admisibilidad comentados, pues es la señora diputada, individualmente considerada como integrante de aquél Poder de la República, la que requiere nuestro criterio técnico jurídico, y además, no está indagando sobre temas que se relacionen de alguna manera con la función administrativa propia de la Asamblea, razón por la cual este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante al respecto (Véanse como precedentes la OJ-037-2006 de 21 de marzo de 2006, la OJ-024-2008 de 23 de mayo de 2008 y OJ-059-2011 de 13 de setiembre de 2011).

Si bien en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye, como es el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general, lo cierto es que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Dicho asesoramiento que no puede de ningún modo desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública (OJ-093-2008 de 6 de octubre de 2008).

En ese sentido, debe comprenderse que el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule (Pronunciamientos OJ-018-2007 de 27 de febrero de 2007, OJ-001-2008 y OJ-024-2008 op. cit.).

Con base en lo expuesto, en especial consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración institucional, con base en algunos dictámenes precedentes, emitiremos algunas consideraciones jurídicas en torno a lo consultado, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico.

Así las cosas, de seguido procederemos a emitir nuestro criterio, no vinculante, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar sobre lo consultado, de cara a la normativa legal y reglamentaria vigente y aplicable en la materia.

II.- Sobre lo consultado.

            Comencemos por aclarar que si bien el Proyecto de Ley sobre el régimen jurídico del Banco Nacional de Desarrollo, expediente legislativo Nº 16.054, pretendía crear originariamente un Banco Nacional de Desarrollo bajo la veste de una institución autónoma; es decir, un banco del Estado (pronunciamiento OJ-130-2006 de 19 de setiembre de 2006), lo cierto es que el Sistema de Banca para el Desarrollo, desde el proyecto de Ley intitulado “Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo”, tramitado bajo el expediente Nº 16.480, que luego culminó con su aprobación bajo Ley No. 8634, no centró su atención en la configuración de una estructura orgánica determinada, sino de un mecanismo o forma de financiamiento específico (pronunciamiento OJ-013-2007 de 22 de febrero de 2007).

            En ese sentido, se puede conceptualizar que el Sistema de Banca para el Desarrollo (SBD) es en realidad un instrumento financiero creado para promover el desarrollo económico, productivo y empresarial, principalmente, a través del ofrecimiento o facilitación de financiamiento –canalización de recursos y la oferta de servicios financieros– hacia sujetos beneficiarios que, tradicionalmente, no tienen acceso a los servicios financieros, pero que promueven proyectos que van a generar externalidades positivas. Se configura entonces como un instrumento del Estado –financiado con recursos públicos- con fines de fomento y desarrollo socio-económico; así se desprende de la Opinión Jurídica OJ-130-2006 de 19 de setiembre de 2006.

            Ahora bien, bajo el régimen jurídico de la Ley Nº 8634, siendo que la misma no exceptuó al Sistema de Banca para el Desarrollo de la Aplicación de la Ley Nº 8131, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, se estimó que estaba cubierto por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria y sujeto a los lineamientos generales y específicos de la política presupuestaria; incluso en lo relativo a la materia salarial, establecidos en el artículo 21 de la referida Ley Nº 8131. Y por ello, mediante dictamen C-235-2012 de 08 de octubre de 2012, concluimos que la Ley 8131 es aplicable tanto al Consejo Rector como a su Secretaría Técnica, salvo en lo relativo al artículo 66 de dicha Ley que estable el principio de “caja única”.

            Sin embargo, no puede obviarse que con la reforma integral al Sistema de Banca para el Desarrollo, introducida por la Ley N.° 9274 de 12 de noviembre de 2014, se derogó  la Ley N.° 8634 de 23 de abril de 2008 (dictamen C-130-2015 de 29 de mayo de 2015).

            Y según ha hecho constar la sentencia Nº 13570-2014 de las 11:45 hrs. del 14 de agosto de 2014, de la Sala Constitucional, y por la que se atendió una consulta legislativa del proyecto de Ley Nº 17.502 que culminó con la aprobación de la citada Ley Nº 9274, una vez aprobada la Ley Nº 8634 se constató “la necesidad de realizar algunas modificaciones jurídicas que garanticen una efectiva implementación de los objetivos y fines de la Ley”; lo que, en definitiva, procuraba el fortalecimiento del Sistema. Y se justificó el proyecto en la exposición de motivos, con las siguientes consideraciones:

“(…) El proyecto de Fortalecimiento del Sistema de banca para el desarrollo tiene por objeto fortalecer el patrimonio del fideicomiso con recursos provenientes del INA; facultar al Consejo Rector para destinar una suma mayor a la prevista para los gastos propios del SBD y para fomentar actividades de información, educación y divulgación; excluir la Secretaría Técnica del Régimen de Servicio Civil, la Ley de salarios de la Administración Pública y de la Autoridad Presupuestaria; (…)” (Exposición de motivos del proyecto de ley, visible a folios 2-6 de la copia del expediente legislativo, Tomo I) (Lo destacado y subrayado es nuestro).

            En consecuencia, funcionalmente la citada Ley Nº 9274 crea un Consejo Rector como superior jerarca de la Banca para el Desarrollo, y para la ejecución, articulación e implementación de dicha Ley y articulación de la totalidad de los recursos establecidos, una Secretaría Técnica; órgano público con personería jurídica instrumental y patrimonio propio (art. 10), a cargo de un Director Ejecutivo, quien ostenta la representación judicial y extrajudicial de la Secretaría Técnica (art. 11).

            Y en lo que concierne a sus consultas, en el artículo 17 párrafos segundo y tercero, la citada Ley Nº 9274 establece que el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo y su Secretaría Técnica no estarán sujetos a la Ley Nº 8131, Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 (suministro de información económica, financiera y ejecución física de presupuestos, que el Ministerio de Hacienda le solicite para el cumplimiento de sus funciones), 94  (obligación de atender requerimientos de información de la Contabilidad Nacional) y Título X de dicha Ley (Régimen de responsabilidad personal).

            Y en cuanto al personal, dispone en el párrafo tercero del citado artículo 17, que: “Los criterios para definir la estructura de salarios y lo referente a la creación de plazas de la Secretaría Técnica serán determinados por el Consejo Superior, en el Reglamento de la presente ley”.

            Por su parte, el Decreto Ejecutivo Nº 38906, Reglamento a la Ley Nº 9274, en su numeral 30 establece que el Consejo Rector definirá la estructura organizacional y de servicio, la cual, entre otros aspectos contemplará la estructura de salarios y lo referente a la creación de plazas de su Secretaría Técnica, mediante reglamento autónomo de organización y de servicio. Y establece que para tales efectos el Consejo Rector tendrá potestad de:

a)      Aprobar la creación de las plazas de la Secretaría Técnica, seleccionar y hacer los movimientos de personal que sean de insoslayable necesidad para la prestación del servicio público, tanto de tiempo completo como temporal, con utilización total o parcial de la jornada.

b)      Nombrar puestos de confianza, subalternos asignados a los más altos niveles ejecutivos.

c)      Delegar en la Dirección Ejecutiva todos los aspectos relacionados con la administración de la Secretaría Técnica, la dotación del recurso humano y demás aspectos que considere pertinentes.

d)     Aprobar el respectivo manual de puestos y el sistema de valoración de puestos de la Secretaría Técnica.

e)      A solicitud de la Dirección Ejecutiva, aprobar las reestructuraciones organizacionales y las reasignaciones individuales, los cambios de nomenclatura, la clasificación y la valoración de puestos; así como la creación de nuevos puestos dentro de su estructura organizacional y ocupacional, cuando así se requiera.

f)       Aprobar la estructura de salarios de la Secretaría Técnica, los incrementos salariales, revaloraciones, modificaciones de la escala salarial y otros conceptos salariales y técnicos correlacionados para su personal.

g)      Aprobar la aplicación de estrategias de teletrabajo y jornadas laborales acordes con el servicio que brinda el SBD.

            En su artículo 31 aquel cuerpo reglamentario establece que la Secretaría Técnica contará con una estructura salarial independiente de toda otra institución u organización, definida en función de los percentiles de referencia de los salarios de mercado y determinados por el Consejo Rector, con fundamento en estudios técnicos y las mejores prácticas correspondientes.

            Y en el artículo 34 el citado Reglamento ratifica que el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo y su Secretaría Técnica, no estarán sujetos a la Ley Nº 8131, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94, así como en el Título X de dicha Ley.

Finalmente, el artículo 35 del citado Reglamento (Nº 38906) enfatiza varias cosas: Primero, al considerar el Sistema de Banca para el Desarrollo un servicio económico del Estado, dispone que “los trabajadores directos del Consejo Rector, así como los de su Secretaría Técnica, en cuanto a su régimen de empleo, no se consideran servidores públicos en sentido estricto y, por ende, sus relaciones laborales se regirán por el derecho laboral privado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, inciso 3) y 112, inciso 2) de la Ley Nº 6227, con la excepción de quienes realicen gestión pública”. Y en segundo término, que por ello se les excluye de aplicarles la Ley N° 8131, incluyendo la Autoridad Presupuestaria y sus directrices, del Régimen del Servicio Civil y las resoluciones de la Dirección General de Servicio Civil, así como de la Ley Nº 2166.

            Con base en lo expuesto interesa aclarar, en primer término, que al estar constituido el Sistema de Banca para el Desarrollo de intermediarios financieros y no financieros públicos y privados que canalizan recursos públicos para el financiamiento y promoción de los proyectos productivos establecidos en la Ley Nº 9274, los servidores o empleados de esas instituciones se rigen, para todos efecto legales, por el régimen jurídico aplicable a cada una de esas entidades, salvo el caso de los empleados directos del Consejo Rector y de la Secretaría Técnica el Sistema de Banca para el Desarrollo, para quienes la Ley Nº 9274 establece una regulación especial y excepcional.

            Como es obvio, si bien el régimen retributivo  en el Sector Público se encuentra regido por normas y lineamientos generales, que se emiten a través de un órgano técnico presupuestario, a saber, la Autoridad Presupuestaria, para los efectos de procurar la equidad, igualdad, razonabilidad y proporcionalidad en todo ese ámbito sectorial (art. 21 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Nº 8131), lo cierto es que por una exclusión legal, en el caso del personal contratado directamente por  la Banca para el Desarrollo a través de su Secretaría Técnica tendría un régimen retributivo propio, fijado conforme los supuestos reglados que alude el ordinal el párrafo tercero del ordinal 17 de la Ley Nº 9274, determinados reglamentaria mente por el Consejo Rector (véanse artículos 30, 31 y 34  del Decreto Ejecutivo Nº 38906).  Y por tanto, la fijación de su salario no estaría sujeta a la competencia de la Autoridad Presupuestaria.

            Y así lo ha entendido y avala la propia Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria en el oficio STAP-0091-2016, de fecha 22 de enero de 2016, en el que atendiendo una audiencia no preceptiva sobre esta consulta, concluye: “(…) somos del criterio que por disponerlo así la Ley Nº 9274, el Sistema se encuentra fuera del ámbito de la Autoridad Presupuestaria, puesto que la exclusión que realiza la Ley Nº 9274, abarca prácticamente todo el contenido de la Ley Nº 8131, excepto su artículo 57, que tiene que ver con el suministro de información económica, financiera y de ejecución física de los presupuestos, que el Ministerio de Hacienda solicite para el cumplimiento de sus funciones. En esa línea, también se le aplica el artículo 94, que establece la obligatoriedad de atender los requerimientos de información de la Contabilidad Nacional y finalmente el Título X, que es el que regula el Régimen de Responsabilidad creado en la Ley Nº 8131”.

            Igualmente, con base en el citado párrafo tercero del ordinal 17 de la Ley Nº 9274,  la creación de plazas de la Secretaría Técnica, y por derivación implícita, su clasificación, así como el régimen de selección y reclutamiento, quedan librados a la definición del Consejo Rector por la vía reglamentaria (véase artículo 30  del Decreto Ejecutivo Nº 38906). Y por tanto, excluidos de los mecanismos propios del Servicio Civil y de la misma Autoridad Presupuestaria –en cuanto a los puestos por definición excluidos del régimen de méritos-; esto por cuanto se estima que la naturaleza del Sistema de Banca para el Desarrollo lo define como un servicio económico del Estado, y que por tanto, los trabajadores directos del Consejo Rector, así como los de su Secretaría Técnica, en cuanto a su régimen de empleo, no se consideran servidores públicos en sentido estricto y, por ende, sus relaciones laborales se regirán por el derecho laboral privado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, inciso 3) y 112, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), Nº 6227, con la excepción de quienes por ocupar puestos gerenciales, o de fiscalización superior, realicen gestión pública (art. 35 del citado Decreto Ejecutivo Nº 38906).

            Lo cual a nuestro juicio resulta razonable jurídicamente, pues pese a la homogeneización que pretendió hacer el constituyente -en el entendido de que un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos ( art . 192 constitucional) y del que forma parte el sistema retributivo- , lo cierto es que las relaciones de empleo público, y en especial, el régimen retributivo de la función pública en nuestro país, no se regulan de la misma manera para todos los servidores públicos; esto debido a que en el empleo público se incorporan personas que integran un conjunto enormemente heterogéneo.

            En ese contexto debemos reconocer que en nuestro medio el régimen retributivo de la función pública no es uniforme (pueden consultarse entre otros muchos, los dictámenes C-115-2006, C-302-2006, C-278-2004, C-182-2007, C-190-2004, C-134-98, C-211-2006, C-397-2006, C-423-2005, C-182-2002 y C-089-2007).

            Así, en nuestro medio coexisten sistemas de empleo público diferentes, cada uno con estructuras propias y técnicamente definidas, que comprenden clasificaciones y valoraciones particulares, no necesariamente coincidentes con aquella Ley de Salarios de la Administración, y las modificaciones, a la estructura base, que realiza la Dirección General de Servicio Civil; esto especialmente en el caso de obreros, trabajadores y empleados que no obstante laborar para el Estado, no tienen la condición de funcionarios o servidores públicos por no participar en la gestión pública de la administración, toda vez que son contratados por empresas públicas o de servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común, conforme al ejercicio de su capacidad de derecho privado; en virtud de lo cual, su régimen de empleo y remunerativo se rige con las normas del derecho común, esto es, la legislación ordinaria laboral –Código de Trabajo-, el derecho mercantil, regulaciones internas de cada institución e incluso  convenciones colectivas de trabajo; esto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.2, 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-. Caso típico de los entes públicos económicos del Estado o empresas públicas -ente de derecho público, en los que  la generalidad de sus empleados no pueden ser considerados como funcionarios públicos, en el tanto realizan gestiones sometidas al derecho común, salvo el caso de los puestos directivos, gerenciales y de fiscalización superior –alta administración-, a quienes sí se les aplica el régimen de empleo público.

Según se infiere sin mayor dificultad de lo expuesto, como manifestación de la potestad de autoorganización propia y consustancial conferida al Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo, que le permite darse la organización interna que consideren más conveniente para el cumplimiento del fin público asignado por ley y lograr así su cometido en forma independiente, es indiscutible que aquel órgano superior jerárquico supremo, no sólo puede emitir, reformar e interpretar, reglamentos autónomos de organización y de servicio o estatutos de personal, dirigidos a normar las relaciones entre la organización administrativa y  su personal (art. 5º inciso a) aparte 12 Ibídem y art. 103.1 de la LGAP), sino también disponer de su recurso humano de la forma en que considere conveniente para el cumplimiento de sus cometidos y establecer discrecionalmente el régimen retributivo-salarial de los empleados al servicio de dicha entidad pública.

            Cabe destacar, en todo caso, que consideramos que si bien la ley le confiere un ámbito de discrecionalidad administrativa que implica un margen de libertad para apreciar, analizar, valorar  y  decidir   cuál  solución  es la más idónea para salvaguardar el interés público, debemos ser enfáticos en advertir que el Consejo Rector no goza de libertad absoluta e irrestricta para decidir sobre el salario de sus empleados o de los de la Secretaría Técnica, sino que, en ese ámbito cualquier decisión que al efecto adopte, para que sea eficiente y razonable (art. 15 de la LGAP), y se ajuste, por ende, al principio de juridicidad administrativa (arts. 11 constitucional y de la LGAP), deberá someterse a los límites que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento, relacionados no sólo con los elementos reglados de esa potestad (de carácter formal), sino con aspectos sustanciales o de fondo, en que los derechos fundamentales de los administrados, los principios generales del derecho, los conceptos jurídicos indeterminados y las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, tienen una importancia trascendental (artículos 5, 14, 15.1, 16, 17, 133.2, 160 y 216.1 de la LGAP).

Conclusión:

            Así que tratándose de los empleados directos del Consejo Rector y de la Secretaría Técnica del Sistema de Banca para el Desarrollo –servicio económico del Estado-, con base en lo dispuesto por la Ley Nº 9274 y su reglamento (Decreto Ejecutivo Nº 38906) y arts. 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública, están excluidos del ámbito de la Autoridad Presupuestaria y del régimen de méritos del Servicio Civil, ya que su órgano superior jerárquico supremo, en este caso el Consejo Rector, tiene conferida plena potestad para dictar sus propias políticas en materia de clasificación y valoración de puestos (régimen retributivo), para crear las plazas y servicios indispensables para el debido funcionamiento del sistema, y por lo tanto, tienen la competencia para darse su propio régimen de empleo; esto en ejercicio de una facultad legalmente conferida.

            Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg