06 de abril de 2016

OJ-041-2016

 

Licenciada

Erika Ugalde Camacho

Jefa de Área

Asamblea Legislativa

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número CG-141-2015, del 10 de agosto de 2015, mediante el cual se nos solicitó criterio en relación con el expediente 19.604 denominado “Autorización de donación de un terreno de la Caja Costarricense de Seguro Social a la Municipalidad de Tibás para parque infantil y áreas deportivas”.

 

I-. SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

Previo a emitir criterio sobre el fondo de lo consultado, es necesario aclarar la función consultiva asignada por imperio de Ley a la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

 

La Procuraduría General de la República, es el órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3,  4 y 5 de su Ley Orgánica.

 

Asimismo, el numeral 3 inciso b de dicha norma, establece como una de sus competencias, la de emitir dictámenes al Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. 

 

Dicha función consultiva se materializa mediante la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para la administración activa, quienes a su vez tienen la facultad y legitimación activa para solicitar el criterio de este órgano técnico jurídico consultor previo a adoptar la decisión administrativa. Es decir, la función consultiva de la Procuraduría está destinada a la Administración activa, previa solicitud de la autoridad administrativa.

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Dicho pronunciamiento es una opinión jurídica, por lo tanto,  carece de efectos vinculantes.

Esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

II. SOBRE LA CONSULTA PLANTEADA.

 

El proyecto de ley consultado pretende la donación de la finca matrícula número 21065-000, de la provincia de San José, a favor de la Municipalidad de Tibás, cédula de persona jurídica 3-014-042061. Según la información registral, la finca es propiedad de la Caja Costarricense del Seguro Social, dueña del dominio, cuya inscripción se originó mediante el documento inscrito al tomo doscientos sesenta y cinco, asiento: cinco mil cientos veinte-cero uno.

 

Según la exposición de motivos del proyecto, la finca actualmente está destinada al uso público con cancha pequeña de football un espacio de parque infantil y la intención de la ley es mantener el terreno de área pública  para las diferentes actividades deportivas de los vecinos.

 

De conformidad con los antecedentes registrales de la finca, en su inscripción ocho del tracto sucesivo, la Municipalidad de Tibás adquirió por compra la finca objeto del presente proyecto para ser destinada a plaza pública, transacción que data del dieciocho de junio de mil novecientos veinticinco.

 

Según la inscripción diez del tracto sucesivo, La Municipalidad de Tibás traspasó la finca a favor de la Caja Costarricense del Seguro Social, finca que fue permutada por la finca número ciento setenta y un mil  cuatrocientos cuatro, de la provincia de San José propiedad de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

La permuta tuvo fundamento en la ley número tres mil cuatrocientos sesenta, emitida por la Asamblea Legislativa, el veinte de noviembre de mil sesenta y cuatro, publicada en la Gaceta doscientos setenta y uno del veintisiete de noviembre de mil novecientos sesenta y cuatro.

 

Actualmente la finca ciento setenta y un mil  cuatrocientos cuatro, de la provincia de San José está inscrita a nombre de la Municipalidad de Tibás y su naturaleza es plaza de deportes tal y como fue afectada por el artículo segundo de la Ley tres mil cuatrocientos sesenta.

 

La finca veintiún mil sesenta y cinco, de la provincia de San José es propiedad de la Caja Costarricense del Seguro Social y su naturaleza es plaza pública tal y como fue adquirida por la Municipalidad de Tibás en el año mil novecientos veinticinco.

 

La donación pretendida tiene varios elementos relevantes: 1.-La donación es un acto que debe estar autorizado por ley. 2.- La finca fue adquirida por la Caja Costarricense del Seguro Social mediante permuta con la Municipalidad de Tibás. 3.- La Caja Costarricense del Seguro Social ostenta una autonomía administrativa, política distinta y superior frente al Poder Ejecutivo y la propia Asamblea Legislativa. 4.- Actualmente según el proyecto de ley la finca propiedad de la Caja Costarricense del Seguro Social está destinada a plaza de deportes y parque infantiles.

 

En cuanto al punto primero, la donación  es un acto prohibido para la administración salvo que se autorice por una norma jurídica. (ver dictámenes C-052-2011, C-249-2010, C 208-96).

 

Sobre este punto, en el dictamen 208-96 del 23 de diciembre del 1996, la Procuraduría se pronunció sobre las donaciones de bienes públicos, las cuales solo se pueden autorizar por ley. Sobre el particular resolvió:

 

         “(…) A-. LA DONACION DE BIENES DEBE SER AUTORIZADA POR LEY.

Ahora bien, al INCOFER, al igual que a las demás instituciones públicas, le está vedada, en principio, la posibilidad de donar sus bienes. De conformidad con el principio de legalidad, que informa toda la actuación administrativa, la donación de los bienes de las entidades públicas deben ser autorizada por la ley. Y es que no puede olvidarse que se está en presencia de bienes públicos, cuya salida del patrimonio público es excepcional, particularmente si son bienes de "dominio público". Revisada la Ley Orgánica del INCOFER no se encuentra norma alguna que le permita donar los bienes que integran su patrimonio, sean éstos demaniales o patrimoniales. De manera que una donación, de ser procedente, debería ser autorizada por una norma legal específica. (…)

Aunado a lo anterior, en la consulta antes indicada, se resolvió que la decisión de donar le correspondía a la entidad administrativa titular del derecho real:

         B-. LA DECISION DE DONAR CORRESPONDE A LA ENTIDAD CORRESPONDIENTE

Como hemos visto en el apartado anterior, las instituciones públicas requieren de la autorización previa de la Asamblea Legislativa para donar los bienes que integran su patrimonio.

 

Ahora bien, la Asamblea autoriza la donación a través de estas leyes. Los alcances de estas leyes son los propios de las autorizaciones legales, es decir, son los de habilitar a la Administración para realizar un acto que, en principio, le está prohibido. En otras palabras, se remueve la imposibilidad de enajenar, de donar dichos bienes. En razón de su objeto, esas leyes autorizantes carecen de efectividad por sí mismas, puesto que requieren, además de su emisión, de la concurrencia de un acuerdo de la Institución respectiva en el sentido de aprobar la donación y en el cual se debe autorizar a su representante legal para que suscriba la escritura correspondiente.

Si se interpretara que las citadas leyes autorizantes obligan a las instituciones autónomas para que donen sus bienes, obviamente se estaría atentando contra su autonomía administrativa, garantizada constitucionalmente. Autonomía que le permite, dentro del marco legal en vigor, administrar y disponer de los bienes que integran su patrimonio (…)”.

Como corolario de lo anterior, para que el Estado pueda ejercer actos de liberalidad por donación debe cumplir con tres requisitos:

 

1.- Debe existir una norma dentro del ordenamiento jurídico administrativo que autorice la donación de bienes inmuebles, ya que este es un acto prohibido para la administración. Así mismo, si el bien está vinculado a un fin público y su destino va a cambiar, deberá solicitarse la autorización legislativa previa.

 

2.- El órgano o la institución respectiva, debe adoptar los actos administrativos autorizando a sus representantes a comparecer en la respectiva escritura de traspaso, de conformidad con el artículo 1408 del Código Civil. Así mismo deberá de cumplirse con los demás requisitos que establezca el ordenamiento jurídico para realizar el contrato.

 

3.- La donación debe de gestarse en escritura pública, para que sea válida y eficaz. Ergo, la donación es un acto jurídico solemne que requiere escritura pública (artículo 1397 del Código Civil). Así mismo es un contrato unilateral, inter vivos en donde el donante de forma gratuita decide transmitir la propiedad de la cosa donada (artículo 1404 del Código Civil), sin contraprestación a cambio, el cual según el artículo 1399 del Código Civil, para su perfeccionamiento, requiere la aceptación del donatario, en la misma escritura de donación o en otra separada, pero debe de realizarse en vida del donador y dentro de año contado desde la fecha de la escritura, la cual debe ser previamente notificada dicha aceptación.

 

En cuanto al punto segundo, la permuta tuvo fundamento en la ley número tres mil cuatrocientos sesenta, emitida por la Asamblea Legislativa, el veinte de noviembre de mil sesenta y cuatro, publicada en la Gaceta doscientos setenta y uno del veintisiete de noviembre de mil novecientos sesenta y cuatro.

 

De acuerdo al principio de paralelismo de las formas, los actos de derecho público deben ser revocados de acuerdo al procedimiento análogo que creó los actos. Así mismo, el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa, establece que la desafectación de un inmueble se debe realizar con el mismo procedimiento por el que se afectó.

 

Por lo tanto, a pesar de que el bien está afectado a un fin público, debe aplicarse el mismo procedimiento utilizado para tal fin es decir una ley que autorice  la devolución del bien pero a través del mecanismo de permuta, para lo cual la Municipalidad de Tibás debe trasladarle en las mismas condiciones iniciales un bien a la Caja Costarricense del Seguro Social debido a que ésta adquirió la finca que permutó con la Municipalidad con fondos públicos mediante licitación pública.

 

Recordemos que la Caja Costarricense del Seguro Social, tiene una prohibición expresa para realizar actos de disposición de los recursos provenientes de la seguridad social conforme al artículo 73 de la Constitución Política.

 

La Caja Costarricense del Seguro Social ostenta una autonomía administrativa, política distinta y superior frente al Poder Ejecutivo y la propia Asamblea Legislativa, tal y como se indicó en la opinión jurídica 73-2014 del 18 de julio del 2014:

 

“De dicha norma constitucional, deriva que en materia de seguros sociales, la Caja Costarricense de Seguro Social, cuenta con una autonomía que va más allá de la autonomía administrativa reconocida en el artículo 188 de la Constitución Política a las demás instituciones autónomas, puesto que también se le reconoce una autonomía política, que le otorga capacidad para definir sus propias metas y autodirigirse, lo que resulta en consecuencia incompatible con la dirección o imposición de límites por parte de otro órgano o ente. Sobre este tema, en el dictamen C-349-2004 del 16 de noviembre de 2004, la Procuraduría indicó lo siguiente:

 

“:.. nuestra Carta Política ha dotado a la Caja Costarricense de Seguro Social con un grado de autonomía distinto y superior al que ostentan la mayoría de los entes autárquicos descentralizados, para independizarla así del Poder Ejecutivo y frente a la propia Asamblea Legislativa; esto último implica una serie de

 

limitaciones a la potestad de legislar, dado que la ley deberá siempre respetar el contenido mínimo de la autonomía reconocida a la Caja Costarricense de Seguro Social en materia de seguridad social ..." (La negrita no forma parte del original).”

 

De lo anterior podemos concluir que la autonomía administrativa y de gobierno reconocida en el artículo 73 de la Constitución Política, se refiere a la materia de seguros sociales y por tal motivo no podría una norma de rango infraconstitucional atentar contra la potestad de autorregulación de la Caja en este campo.

 

El artículo 73 de la Constitución Política establece la prohibición de que los fondos y las reservas de los seguros sociales no podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que

 

Como se indicó anteriormente, la finca objeto de permuta y donación fue adquirida mediante el procedimiento de licitación pública en donde la institución pago con fondos públicos.

 

Sobre el particular, en el dictamen C-045-95 9 de marzo de 1995, se indicó la voluntad del constituyente de establecer la prohibición de disposición de los fondos y reservas de los seguros sociales para fines distintos:

 

“Lo anterior tiene importancia, porque si partimos del principio de que las descentralizaciones autónomas para desempeñar eficazmente sus cometidos, no se les puede afectar sus recursos económicos, podemos justificar la prohibición contenida en el artículo 73 constitucional complementada con la solidaridad estatal instaurada en el artículo 177. Es obvio que la Caja Costarricense del Seguro Social –como institución autónoma por excelencia- forma parte de la estructura del Estado, y como tal está legitimada para recaudar y distribuir sus fondos y reservas en la conservación y desarrollo del régimen de seguridad social en beneficio de todos los ciudadanos como un cometido estatal, de ahí que el constituyente expresamente estableció que los fondos y reservas de los seguros sociales - constituidos no solo con aporte de los patronos y trabajadores, sino con aportes del Estado - no pueden canalizarse hacia otras vías que no sean el logro de los fines propuestos. Lo anterior, nos lleva a afirmar, que la intención del constituyente fue precisamente evitar desfinanciar los fondos y reservas de los seguros. Es por ello, que esta Procuraduría considera que la prohibición contenida en el

 

artículo 73 complementada con la solidaridad establecida en el artículo 177 constitucionales encierra en sí una exoneración general en favor de la Caja Costarricense de Seguro Social, por cuanto, si dicha institución tuviera que coadyuvar en el sostén de las cargas pública -tal y como lo dispone el artículo 18 constitucional- se vería privada de gran parte de sus recursos. Por agentes externos que interfieren en su administración y libre disponibilidad.” Lo resaltado no es de su original”.

 

Así mismo, bajo esta misma línea, en la opinión jurídica O.J-023-97, 13 de junio de 1997, se reiteró lo argumentado anteriormente:

 

“En todo caso, la anterior línea de interpretación es la que mejor se aviene con la regla constitucional que prohibe transferir o emplear en finalidades distintas los recursos afectados a la seguridad social , que compete a la Caja Costarricense de Seguro Social gobernar de manera autónoma (art. 73 de la Carta Política).

 

Si bien es cierto que los recursos propios y ordinarios de la Caja son aquellos que proviene de la contribución forzosa del Estado, los patronos y los trabajadores, la Sala Constitucional ha reconocido que dicha institución autónoma también cuenta con recursos extraordinarios, provenientes del Estado o de terceros. A diferencia de los ordinarios, dichos recursos extraordinarios "... sí pueden llevar, por tratarse de donaciones contribuciones o participaciones (liberalidades al fin), los fines específicos a los que están dirigidos esos recursos especiales, como por ejemplo la construcción de un hospital, una clínica o compra de equipo especializado ..." (voto nº 6256-94).

 

Empero, estando legalmente afectados a dicho fin específico o al genérico de subvencionar la seguridad social, lo cierto es que se trata de recursos que deben gestionarse por mecanismos que impidan ser desviados a la atención de otros propósitos o que, de alguna otra forma, no lleguen a ingresar a las arcas de la Caja o lo hagan en forma mermada (…).

 

Más sin embargo, a pesar de los argumentos supra indicados, la finca que registralmente está a nombre de la Caja Costarricense del Seguro Social, está afectada al uso público de plaza de deportes.

 

 

 

Lo anterior, implica que a pesar del límite constitucional establecido en el artículo 73 de la Constitución es necesario revertir lo ordenado por la  ley número tres mil cuatrocientos sesenta, emitida por la Asamblea Legislativa, el veinte de noviembre de mil sesenta y cuatro. Una solución sería autorizar una nueva permuta entre la Caja Costarricense del Seguro Social y la Municipalidad de acuerdo al principio de paralelismo de las formas supra indicado y el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa.

 

III.- CONCLUSIÓN.

 

Es criterio de esta procuraduría:

 

1.      La donación  es un acto prohibido para la administración salvo que se autorice por una norma jurídica.

2.      El código Municipal, en los artículos 62 y 67 habilitan al Estado y sus instituciones a donarle bienes a las municipalidades, siempre que no estén afectos a un fin público.

3.      La Caja Costarricense del Seguro Social ostenta una autonomía administrativa, política distinta y superior frente al Poder Ejecutivo y la propia Asamblea Legislativa.

4.      El artículo 73 de la Constitución Política, establece la prohibición a la institución de no poder transferir ni emplear en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales.

5.      Por el principio de paralelismo de la formas, una posible solución a la situación planteada es que la Asamblea Legislativa autorice una nueva permuta entre estas dos instituciones con la finalidad de que la Caja Costarricense del Seguro Social recupere,  el terreno que adquirió por licitación pública con fondos de la institución. Si el terreno está destinado actualmente al uso público, deberá compensarse con otro terreno.

 

 

Atentamente

 

 

 

                                                                                   Jonathan Bonilla Córdoba

                                                              Notario del Estado.