18 de abril de 2016

C-079-2016

 

Master

Humberto Villalta

Rector a.i.

Tecnológico de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio R-1137-2015 de fecha 13 de noviembre del 2015, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“… I-Situación: Como resultado de un procedimiento disciplinario a un funcionario se le suspende sin goce de salario por un determinado tiempo, el cual coincide con la publicación de un concurso de antecedentes interno por tiempo indefinido en una plaza de la Dependencia en donde ha laborado.

 

Bajo este supuesto el consultante solicita criterio en los siguientes términos:

 

1. ¿Puede ese funcionario suspendido presentar su participación en dicho concurso?

2. ¿Puede venir a entregarla o lo debe hacer por medio de otra persona?

3. ¿Se puede convocar al funcionario a pruebas o entrevistas aunque este período coincida con el de la suspensión?

4. ¿Debe el Departamento de Recursos Humanos reprogramar las pruebas y entrevistas o pierde el puntaje asignado a estos rubros por no presentarse?”

 

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el consultante acompaña su escrito del criterio emitido por la Asesoría Legal de la Institución, el cual concluye lo siguiente:

 

“… 1- Desde un punto de vista del acceso al trabajo como un derecho fundamental, una persona que se encuentra suspendida disciplinariamente, si podría participar en un concurso.

2- Ahora desde un punto de vista de la preexistencia de una suspensión sin goce de salario, la misma representa una sanción, en este caso dentro de los efectos más gravosos, la afectación económica. Por lo que agregar además de ello la imposibilidad de participar en un concurso lo hace todavía más punitivo, extendiendo más sus efectos negativos para el trabajador.

3- Claro está, que se está tomando en cuenta la posibilidad de participación, ya que la elección en si comprende otra etapa donde se verá la idoneidad, las funciones y condiciones en que estaría colocado la persona, si la sanción impediría materialmente ocupar el nuevo puesto por el que se concursa, pues allí sí habría impedimento, que deviene de las condiciones en que estaría colocado el aspirante para ocupar el nuevo puesto. Aspectos que no se profundizan por no ser propios de la consulta.

4- Basado en lo anterior las consultas 2 y 3 se contestarían afirmativamente en vista que debería aplicarse el mismo trato, que a los otros participantes. En relación a la pregunta 4 la respuesta es negativa en el sentido que este funcionario participa en igual de condiciones, aplicándole las etapas del procedimiento en forma simultanea junto con otros participantes…”

 

            Con fundamento en lo anterior, se procede con el análisis de la consulta planteada, lo cual se realiza en los siguientes términos:

 

I.- Alcance de nuestro pronunciamiento.

 

Considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por el consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener un criterio jurídico que le permita cumplir con sus funciones, en un afán de colaboración institucional, sin que nos estemos pronunciando en relación con una situación específica y particular, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos facilitarle una serie de lineamientos jurídico emanados de nuestra jurisprudencia administrativa y judicial, sobre el tema consultado.

 

Ergo, le corresponderá al señor Rector o a los encargados correspondientes, bajo su entera responsabilidad, aplicar lo aquí dispuesto a cada caso en concreto, con el objeto de cumplir a cabalidad con sus funciones.

 

De previo a entrar en el análisis de las interrogantes, es menester realizar una referencia a la responsabilidad disciplinaria del funcionario público, a modo de introducción.

 

II.- RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL FUNCIONARIO público, SANCIÓN DISCIPLINARIA Y PRINCIPIO "NON BIS IN IDEM" IMPOSIBILIDAD DE SANCIONAR DOBLEMENTE POR UN MISMO ACTO.

 

            El funcionario o servidor público es aquella persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, como tal tiene una serie de deberes que cumplir, previamente establecidos en nuestra normativa jurídica y el incumplimiento de dichos deberes acarrea para éste responsabilidad, la cual puede ser civil, administrativa disciplinaria y penal, estos tres tipos de responsabilidades se pueden exigir conjunta o separadamente y se puede derivar de un solo acto o hecho atribuible.

 

La transgresión de un deber no tiene siempre efectos unívocos, por lo que una misma falta por parte del servidor puede generar los tres tipos de responsabilidad, y por lo tanto, tres tipos diferentes de sanciones; es decir, que la falta cometida por un funcionario público puede consistir en la violación de una norma meramente disciplinaria, puede bien configurar un delito o implicar el resarcimiento patrimonial del daño causado, las cuales son excluyentes entre sí.

 

La Ley General de la Administración Pública en su artículo 211 contiene las reglas con apego a las cuales debe evaluarse la responsabilidad del servidor público, ordinal que establece que será responsable ante terceros y ante la propia Administración el servidor que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes.

 

            Cuando nos encontramos ante dicho supuesto la Administración se encuentra en la obligación de instaurar un procedimiento administrativo ajustado a los principios y garantías del debido proceso, cuyo objeto, carácter y fin será el de determinar las responsabilidades en las que pudo haber incurrido el servidor y es allí donde el patrono en uso de su potestad disciplinaria tiene la facultad de aplicar sanciones a las faltas cometidas, según esta sea calificada como leve, grave o muy grave. Sanciones que podrán ir desde una simple llamada de atención, una suspensión sin goce de salario o el despido, según lo determine el funcionario u órgano competente para imponer la sanción respectiva.

 

Por su parte, el principio “non bis in idem” que se encuentra consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política, establece: "Nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible” y ha sido reconocido ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina jurídica, el cual resulta totalmente aplicable al derecho sancionador administrativo. Conforme a ese principio la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia o acto administrativo firme, no será sancionada más de una vez, en una misma vía, lo cual tal y como ya hemos señalado, es diferente a ser juzgado o sancionado por el mismo hecho en sedes diferentes, como serían la penal y la administrativa. (Al respecto, véanse: el dictamen C-021-11 de 31 de enero del 2011 y C-079-01 del 19 de marzo del 2001  de esta Procuraduría General).

 

III.- SOBRE EL FONDO.

 

Adoptando como marco de referencia lo anterior, procedemos a estudiar las interrogantes planteadas, en el mismo orden en que han sido consultadas.

 

En primer lugar, se solicita el criterio de este Órgano respecto a si un funcionario que se encuentra suspendido sin goce de salario puede participar o no de un concurso de antecedentes interno por tiempo indefinido en una plaza de la dependencia en donde labora.

 

Sobre este punto en concreto, de conformidad con el artículo 126 del Estatuto Orgánico del Instituto Tecnológico de Costa Rica, el cual traslada las funciones y el sistema de selección, evaluación, promoción y remuneración del personal a lo establecido en los manuales y reglamentos correspondientes, nos apegamos para la presente consulta en lo establecido en el denominado “Reglamento para concursos de antecedentes internos y externos del personal del Instituto Tecnológico de Costa Rica “, cuyos objetivos generales se encuentran regulados en su artículo 2, que establece:

 

 “Artículo 2 Objetivos generales

El presente Reglamento tiene por objetivos generales:

a. Establecer e integrar los aspectos normativos concernientes a los procesos de reclutamiento, selección y nombramiento del personal del Instituto Tecnológico de Costa Rica, en adelante el Instituto.

b. Regular los concursos de antecedentes internos y externos para llenar las plazas vacantes, en cumplimiento al Artículo 30, y su transitorio, de la II Convención Colectiva y sus Reformas.

c. Garantizar la igualdad de oportunidades de participación en idénticas circunstancias.

d. Establecer los mecanismos que permitan identificar las habilidades, actitudes y conocimiento idóneos para el desempeño de cada puesto.

e. Disponer de las definiciones a priori de los procedimientos de selección y reclutamiento en forma precisa, cierta y concreta, de modo que se garantice la transparencia de los concursos de antecedentes.”

 

En esa línea, el concurso interno está dispuesto como uno de los procedimientos definidos para llenar las plazas vacantes, en el cual pueden participar únicamente los funcionarios del Instituto que cumplan con los requisitos establecidos en la normativa vigente. Dicho concurso involucra los procesos de reclutamiento, selección y nombramiento de personal.

 

De conformidad con el citado Reglamento el Instituto Tecnológico cuenta con dos tipos de concursos internos:

 

a.       Concurso interno administrativo: Concurso en que pueden participar únicamente los funcionarios del ITCR que cumplan con los requisitos del puesto y cuyo fin es divulgar las plazas vacantes administrativas, tanto profesionales como no profesionales.

b.      Concurso interno académico: Concurso cuyo fin es divulgar las plazas vacantes académicas, cuando se trata de un nombramiento a plazo indefinido. En este caso podrán participar únicamente los funcionarios del ITCR que cumplan con los requisitos de publicación y que hayan ocupado el puesto de Profesor(a) en la Institución, al menos durante un semestre lectivo.

 

Sobre este punto, nos interesa señalar lo establecido por la Sala Constitucional en la resolución N° 2004-04665, de las 12:43 horas del 30 de abril de 2004, citada en el Dictamen C-166-2013 del 26 de agosto del 2013, donde se dispuso sobre el concurso como mecanismo de nombramiento lo siguiente:

 

X.-Sobre el concurso como mecanismo de nombramiento. El concurso es, en pocas palabras, la modalidad de nombramiento a que se acude cuando las normas vigentes sobre la materia no determinen algún otro sistema específico de nombramiento. Se realizará, entonces, con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para evaluar los méritos y calidades de los aspirantes. Se trata, entonces, del mecanismo por excelencia para proveer cargos de carrera administrativa. Al señalarse por parte de la Administración las bases del concurso, éstas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla. En otros términos, a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, por lo que debe respetarlas; su actividad en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe, incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad) y, además, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla. Así, en relación con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al concurso, la administración carece de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra alternativa que considere más apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso. La actuación administrativa en lo que respecta a estos empleos no es política y se desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas técnicas y objetivas. Si no fuera posible concebir este tipo de normas o expedidas éstas cumplirlas, la finalidad de conformar una administración eficiente y profesional a través del indicado mecanismo estaría desprovista de sentido, y el sistema ordinario de nombramiento que ha debido escoger el Constituyente no habría podido ser otro que el de libre nombramiento y remoción. No escapa al juicio de esta Sala que las pruebas realizadas y el concurso mismo pueden adolecer de imperfecciones y de fallas, pero eso no autoriza la sustitución del sistema de carrera por el de libre nombramiento y remoción, ni la prevalencia de la voluntad del nominador. La falta de absoluta seguridad que puede tener el sistema se soluciona previendo el establecimiento de un período de prueba dentro del cual la persona escogida será objeto de calificación, y mejorando constantemente las pruebas y mecanismos de examen y calificación de los concursos.

 

Ahora bien, en relación a los requisitos para la participación de estos concursos, el ya citado reglamento, en su artículo 8 establece:

 

“Para participar en un concurso de antecedentes interno, el funcionario deberá:

a. Ocupar un puesto con nombramiento a plazo indefinido o haber laborado con nombramientos a plazo definido en el Instituto al menos por seis meses en forma continua. Se considera que no interrumpe la continuidad, los períodos no trabajados menores de treinta días, así como las vacaciones generales del personal de la Institución.

b. Presentar la solicitud y documentación respectiva dentro del plazo, horario y medio que se establezca en la publicación.

c. Cumplir con los requisitos mínimos del puesto en concurso.

d. En el caso de plazas docentes a tiempo indefinido, el profesor deberá haber obtenido una calificación promedio en el desempeño docente, mayor o igual a 5 unidades por debajo de la parte entera de la calificación promedio del desempeño docente de los profesores con nombramiento a tiempo completo indefinido, de la Escuela en la que vaya a ser contratado. El periodo para el cálculo de la calificación promedio oficialmente disponible tanto del profesor como el de la Escuela, deberá ser el mismo número de semestres para todos los candidatos, hasta un máximo de cuatro semestres y la escala a utilizar de 0 a 100.

El plazo mínimo establecido para la recepción de solicitudes de participación en este tipo de concurso, es de cinco días hábiles a partir de su publicación y la resolución que tome el consejo de escuela o departamento deberá ser emitida en el plazo máximo de treinta días hábiles posteriores a la entrega oficial de la nómina al Director de departamento. Por ninguna razón se podrá declarar desierto un concurso interno si al menos dos personas cumplen con los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Clases de Puestos.”

 

En virtud de lo indicado, a criterio de este Órgano Asesor, es claro que si un funcionario se encuentra suspendido sin goce de salario por una sanción disciplinaria, y desea participar en un concurso de antecedentes interno, no existe impedimento legal para que ese funcionario pueda participar en dicho concurso, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 8 transcrito.

 

Ahora bien, el hecho de que el funcionario se encuentre suspendido por una sanción disciplinaria, no es un motivo válido para negarle su participación, recordemos que si a dicho colaborador se le llevó a cabo un procedimiento administrativo disciplinario, en el cual se realizó la valoración de su falta y se le impuso como sanción una suspensión sin goce de salario, respetándosele todas sus garantías legales y constitucionales, en tesis de principio ya a ese servidor se le impuso una sanción por su falta; ergo, no podría su patrono –en este caso el Tecnológico de Costa Rica- basado en el mencionado procedimiento administrativo disciplinario y su consecuente sanción, prohibir su participación en el concurso de antecedentes interno, toda vez que se podría interpretar que se estaría incurriendo de alguna manera en una doble sanción y se violentaría el principio “non bis in idem”, contexto que haría aún más gravosa la situación del funcionario.

Aunado a lo anterior, prohibir la participación de un funcionario en un concurso interno de antecedentes, sólo por el hecho de estar suspendido sin goce de salario producto de una sanción disciplinaria, estaría incurriendo la Administración en una violación de los artículos 192 y 193 de la Constitución Política, ya que como cualquier servidor tiene el derecho al libre acceso a un cargo público, claro está siempre y cuando cumpla con todos los requisitos para la plaza y se someta al proceso concursal que corresponda, en un plano de igualdad con los otros aspirantes. Ello en amparo y protección de su derecho al trabajo.

 

Con respecto a este tema la Sala Constitucional ha subrayado:

 

“XI.- Sobre el derecho de acceso al concurso. En lo atinente al nombramiento de funcionarios públicos, esta Sala ha resuelto que los artículos 192 y 193 de la Constitución Política garantizan el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y a partir del sistema de méritos que el propio constituyente denominó de idoneidad comprobada. En consonancia con lo anterior, los concursos públicos destinados a conformar los registros de elegibles que han de servir como base para efectuar dichos nombramientos, les permiten a las personas interesadas en un puesto del servicio público concursar por un nombramiento y enfrentarse con los demás aspirantes, por un lado en un plano de igualdad, y, por el otro, en el marco de una evaluación objetiva de sus antecedentes y condiciones personales. De este modo, objetivo y eficiente, se logra establecer si los oferentes cumplen los requisitos y características necesarios para desempeñarse óptimamente en determinada plaza, es decir, si reúnen los méritos que la función demanda. Tal procedimiento le confiere al trabajador la posibilidad de concursar y acceder en condiciones de igualdad a los puestos públicos, lo que salvaguarda la libertad de trabajo y la requerida eficiencia en la prestación de los servicios públicos. De lo expuesto anteriormente, se desprende que las personas deben tener libre acceso a los concursos realizados por la Administración Pública en condiciones de igualdad, a partir de la idoneidad comprobada artículos 192 y 193 de la Constitución Política…” (Ver Resolución Nº 2012015024, de las 10:05 horas del 26 de octubre del 2012)

 

De conformidad con lo expuesto, es claro que el acceso del funcionario al concurso debe ser objetivo, al igual que la evaluación que se realice en el momento que se analicen sus antecedentes y condiciones personales. Amén de ello, debe proceder la Comisión calificadora a establecer si los oferentes cumplen los requisitos y características necesarios para desempeñarse óptimamente en la plaza para la cual se encuentran concursando; es decir, si reúnen los méritos que la función demanda (idoneidad comprobada)

 

Así las cosas, este Órgano Técnico de manera reiterada ha señalado que el procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto. (Véase entre otros el dictamen C-166-2013, del 26 de agosto de 2013)

 

En ese mismo sentido, también la Sala Constitucional se ha pronunciado de manera reiterada y en lo que nos interesa ha manifestado:

 

“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

 

Por consiguiente, un funcionario que se encuentre en el supuesto planteado por el consultante y que cumpla con los requisitos exigidos puede participar en el concurso interno de antecedentes; de tal forma que su participación se efectúe en condiciones de igualdad y de méritos.

En esa línea de pensamiento, y para responder las interrogantes 2, 3 y 4, es evidente que tampoco puede darse ningún tipo de trato discriminatorio en cuanto al curso normal del concurso, como es el poder postularse y presentar sus atestados y participar en las entrevistas o pruebas programadas, sin que su situación represente para el Departamento de Recursos Humanos del Tecnológico de Costa Rica una reprogramación de dichas pruebas o entrevistas. Menos aún la pérdida del puntaje asignado a estos rubros.

 

IV.- CONCLUSIONES.

 

Con base en lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

Un funcionario que se encuentre en el supuesto planteado por el consultante y que cumpla con los requisitos exigidos puede participar en el concurso interno de antecedentes; de tal forma que su participación se efectúe en condiciones de igualdad y de méritos.

 

No puede darse ningún tipo de trato discriminatorio en cuanto al curso normal del concurso, como es el poder postularse y presentar sus atestados y participar en las entrevistas o pruebas programadas, sin que su situación represente para el Departamento de Recursos Humanos del Tecnológico de Costa Rica una reprogramación de dichas pruebas o entrevistas. Menos aún la pérdida del puntaje asignado a estos rubros.

 

En suma, no existe impedimento legal y válido para que el funcionario que se encuentra suspendido sin goce de salario, a raíz de una sanción disciplinaria, pueda participar en un concurso de antecedentes interno; ergo puede presentarse personalmente a entregar sus atestados, a las entrevistas o pruebas a las que sea convocado, aún y cuando dichas fechas coincidan con la suspensión señalada.

 

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de este Órgano Asesor, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

Cordialmente,

 

 

Yansi Arias Valverde                                              Cinthya Castro Hernández

Procuradora Adjunta                                                Abogada Procuraduría

 

 

YAV/cch/sgg