C-078-2016

18 de abril de 2016

Señora

Eilyn Ramírez Porras

Secretaria a.i.

Concejo Municipal de San Rafael de Heredia

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio SCM-096-2016 de 8 de abril de 2016, donde transcribe el acuerdo adoptado por ese Concejo en sesión ordinaria 487-2016 de 28 de marzo de 2016, que dispuso:

“PRIMERO: Avalar el proyecto de moción presentado por el Órgano Director en el caso de la señora Amable Corrales Valverde.

SEGUNDO: Sea remitido el expediente a la Procuraduría General de la República, para que sea esta la que defina si quien procedió mal fue la persona o la municipalidad”.

El proyecto de moción con copias simples y sin firma, refiere a un procedimiento administrativo para determinar si procede la anulación de eventuales permisos constructivos con vicios de nulidad evidente y manifiesta, si hay obras no autorizadas y sus consecuencias, y en el que se propone al Concejo enviar el expediente instruido a este Despacho para el dictamen previo del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Y, se adjuntó copia certificada del expediente administrativo rotulado “Caso Amable Corrales Valverde” con 549 folios.

Sin embargo, lo acordado por el Concejo, respecto a esta Procuraduría, se circunscribe a que se “defina si quien procedió mal fue la persona o la municipalidad” (expediente administrativo, folios 514-515), lo cual no tiene cabida para los efectos del dictamen previsto por el numeral 173 de la Ley 6227, ni tampoco es dable evacuar la consulta conforme a los artículos 1, 2 y 4 de nuestra Ley Orgánica, por tratarse de un caso concreto, cuya decisión corresponde al Municipio en su condición de Administración activa, pues no estamos facultados para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, competencia reservada a los Tribunales de Justicia, que determinan en sentencia la validez o invalidez del acto administrativo de interés (Ley 6815, artículo 5; Ley 8508, artículos 2 inciso e), 10 inciso a), 12 incisos 1) y 3) y 36; dictámenes C-119-2008, C-450-2008, C-084-2010, C-158-2011, C-116-2015).

A manera de colaboración, hacemos las siguientes observaciones generales.

Es potestad del Gobierno Local planificar el desarrollo urbano, establecer el uso del suelo y autorizar las construcciones que se realicen en su territorio como control preventivo para comprobar la conformidad de la solicitud de autorización con las regulaciones de ordenamiento urbano, pues el derecho a edificar solamente puede realizarse en la forma y modo que dispongan los planes reguladores, la Ley y el Reglamento de Construcciones (Ley de Construcciones, artículo 74; Ley de Planificación Urbana, numeral 55 y siguientes; dictámenes C-279-2007, C-020-2009 y C-067-2014).

El permiso ha de ajustarse al ordenamiento urbanístico respectivo, e implica el control previo con el acto de habilitación y luego, la fiscalización del desarrollo de la actividad acorde a la licencia concedida y las regulaciones ambientales concomitantes (Tribunal Contencioso Administrativo, votos 116-08-II y 716-10-III).

Ello es así porque si bien el plan regulador ostenta naturaleza normativa (C-100-1995, C-93-2007 y OJ-42-2005), por razón de su jerarquía -acto administrativo de carácter general (sentencias constitucionales 6653-2000 y 4252-2002; opinión jurídica OJ-011-1996)- no puede vulnerar normas de rango superior como la ley o tratados (OJ-42-2005). Igual reparo enfrentarían permisos que en su condición de actos administrativos dispongan en forma contraria a la ley. 

El dictamen C-256-2009, dirigido a la Auditoría Interna de esa Corporación Municipal, relativo a actos administrativos municipales con incidencia en la zona de protección establecida en el Decreto 25902, indicó:

“…De ahí que si las municipalidades otorgan permisos de construcción con base en certificados de uso de suelo que no corresponden a los usos autorizados en un plan regulador local, o en su defecto, otro instrumento de planificación regional como lo sería el Decreto No. 25902, tales permisos se encuentran viciados de nulidad absoluta, debiéndose proceder a instaurar los procedimientos que la ley establece al efecto para declarar su nulidad, sea en sede administrativa a través de la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta, sea a través del proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (…)

Deben también las municipalidades estar atentas a los plazos de caducidad establecidos para iniciar o concluir, según el caso, dentro de ellos los respectivos procesos para gestión de la declaratoria de nulidad:

“Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo. Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo…” (Dictamen No. C-059-2009 de 23 de febrero de 2009).”

El Informe del Órgano Director señala como hechos probados:

“PRIMERO…d. Que en fecha 13 de diciembre de 1984, se tramitó un permiso de construcción que fue aprobado en la sesión N°. 570 del Concejo Municipal del 13 de diciembre de 1984; para la construcción de una vivienda; acto que se encuentra firme y NO ES SUSCEPTIBLE DE SER REVISADO POR LA ADMINISTRACION POR HABER OPERADO LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD OFICIOSA  DE LA ADMINISTRACION. (…)

e. Que en 1997 se emitió el Decreto N°. 25902-MIVAH-MP-MINAE que  dispone en lo que interesa lo siguiente referente a las Zonas Especiales de Protección en la Gran Área Metropolitana: que definió que en las zonas de  protección solo podrían existir "(...) Artículo 4°-En la  Zona Especial de Protección sólo se permitirán las siguientes construcciones: 4.1 Una vivienda por finca para uso  del propietario o los propietarios y Otras construcciones necesarias para uso o servicios de las fincas. (...)".

f. Que en fecha 12 de noviembre del 2004, la señora CORRALES VALVERDE pagó  una multa por una construcción sin licencia de 45 m2; permiso que es absolutamente nulo, en forma absoluta, evidente y manifiesta dado que violenta el Decreto N°. 25902- MIV AH-MP-MINAE.

g. Que de conformidad con el oficio N° 009-0FIC-CAT-MSRH-2012 de fecha 05 de  diciembre del 2012, suscrito por la señora Yajaira Mongrillo Herrera, del  Departamento de Catastro de  la  MSRH, indica. que el plano N° H-0420031-1981 se  encuentra dentro de la Zona Especial de Protección, según el Decreto N° 25902-MIVAH-MINAE y que sobre dicha propiedad existen tres áreas de construcción las cuales tienen las siguientes medidas: área #1 268,02 m2, área #2 34,06 m2 y área # 3 203,39 m2, para un total de 505,39 m2.

Las áreas anteriormente descritas deben ajustar su accionar a lo dispuesto en el Decreto N°. 25902-MIVAH-MP-MINAE y dado que no existen ulteriores  permisos de construcción NO existen actos administrativos del municipio que se deban anular.” (expediente administrativo, folio 479). El destacado no es del original.

Cabe acotar que el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública está dirigido a la anulación de actos declaratorios de derechos.  Para que esa nulidad pueda ser declarada en vía administrativa, la misma debe ser absoluta, evidente y manifiesta, es decir, de fácil apreciación, sin que sea necesaria la labor interpretativa de las normas a aplicar o de valoración de la prueba propia de la función jurisdiccional (sentencia constitucional 12054-2002; dictamen C-148-2014).

Así, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tiene lugar cuando falten uno o varios elementos constitutivos del acto: sujeto, fin, contenido y motivo, o si están imperfectamente constituidos e impiden la realización del fin del acto (Ley 6227, artículos 129-133 y 166-167).

El procedimiento para la anulación de oficio es el ordinario, a fin de garantizar el derecho de defensa, y se requiere el dictamen de esta Procuraduría, después de concluido el procedimiento administrativo y antes de la decisión final, para constatar que se haya cumplido el debido proceso, y verificar la existencia y magnitud del vicio que, a criterio de la Administración, genera una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (Ley 6227, artículos 173, 308 y siguientes; sentencia constitucional 12054-2002).

Agrega el citado Informe:

“SEGUNDO: Que el 12 de noviembre del 2004 a la  señora  CORRALES VALVERDE se le concedió el permiso de construcción N° 5130, para una vivienda por 45 m2, el cual pagó mediante factura 154301 del 12 de noviembre del 2004, por impuesto de permiso de construcción más la multa de infracción de la Ley de Construcción…El acto que es permiso de construcción  N°. 5130  otorgado  el día  12 de noviembre del 2004, es un acto nulo de pleno derecho y en consecuencia, nulo en forma absoluta, evidente  y manifiesta, pues para esa fecha ya existía el Decreto N°. 25902-MIVAH-MP-MINAE que solo permite una vivienda por predio condicionado a cierta área en la Zona Especial de Protección…y en consecuencia debe procederse a la demolición de  dichas construcciones con cargo a los contribuyentes.”  (expediente administrativo, folios 480-481).

Recordemos que la potestad para ejercer la revisión oficiosa de un acto administrativo anterior al 1° de enero de 2008, fue de cuatro años, y los actos posteriores están sujetos al plazo de caducidad de un año contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren (Ley 6227, artículo 173 inciso 4); dictamen C-285-2013).

Sobre la posibilidad de imponer sanciones urbanísticas, en el dictamen C-390-2007 se anotó:

“2. La ejecución de las sanciones urbanísticas

Una vez adoptado un acto administrativo de sanción, previo cumplimiento de un procedimiento debidamente establecido y en acatamiento de normas legales que tipifican una infracción y su consecuencia punitiva, dichos actos pueden ser ejecutados por la misma administración sin necesidad de recurrir a los tribunales, aún contra la voluntad del administrado, y salvo en el caso de que el acto posea vicios de nulidad absoluta (169 y 170 LGAP). Esto es así, por cuanto las sanciones administrativas se encuentran cubiertas por el privilegio de ejecutoriedad de los actos administrativos, el cual posee la administración en virtud de la presunción de validez del acto y la defensa que ejerce ésta de los intereses de la colectividad (artículo 146 LGAP). (…) De esta manera, en el artículo 149 de la LGAP se determinan los medios de ejecución administrativa, los cuales son plenamente aplicables para el caso de las sanciones urbanísticas: la ejecución forzada (se conmina al cumplimiento a través de un apremio sobre el patrimonio del administrado), la ejecución sustitutiva (se ejecuta el acto por un tercero y luego los costos son cobrados al administrado por ejecución forzada) y el cumplimiento forzoso (cuando el acto establece una obligación personalísima de dar o hacer, tolerar o no hacer). Podríamos identificar el caso de la multa como un acto ejecutable a través de ejecución forzosa, la clausura por medio de cumplimiento forzoso, y la desocupación y el derribo mediante ejecución sustitutiva o cumplimiento forzoso. (…) En la ejecución de la sanción, los funcionarios municipales se encuentran sujetos a los mismos límites de la inspección urbanística.

5) Si la sanción que se ejecuta es la de demolición, la administración debe procurar la adecuada tutela de la seguridad, salubridad, propiedad y libertad de los administrados, de modo que en la destrucción de las edificaciones se adopten todas aquellas medidas necesarias y razonables que permitan prevenir, contener, mitigar y reparar cualquier daño o lesión que pueda ser causada a los ejecutados, vecinos o transeúntes.

6) En la realización de esta diligencia, los funcionarios municipales pueden servirse de la colaboración de miembros de la Fuerza Pública, quienes a su vez tienen la atribución de auxiliar a las municipalidades cuando éstas así lo soliciten.”

Con fundamento en las consideraciones indicadas, no es posible evacuar la consulta en los términos propuestos, y se devuelve la certificación del expediente administrativo remitido. Empero, hemos reseñado normativa y jurisprudencia atinente a la temática de interés para su valoración por parte ese gobierno local.

Atentamente,

Silvia Quesada Casares

Procuradora

SQC/hmu