11 de febrero del 2016

C-029-2016

Señor

Jorge A. Fallas Moreno

Secretario municipal

Municipalidad de Santa Ana

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio No. MSA-SCM-05-553-2015 del 21 de julio del 2015, recibido el día  siguiente, mediante el cual se nos solicita el dictamen sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción No. 348-13, otorgado a Puente de Alcántara S.A. para un estacionamiento de autobuses, en expediente No. 4244.

I.       ANTECEDENTES RELEVANTES.

Del expediente administrativo se desprenden los siguientes antecedentes de importancia:

1.      El 9 de julio del 2014, la Auditoría Interna, en compañía de la ingeniera Karla Montes Aguilar de la Dirección de Ordenamiento Territorial de la municipalidad de Santa Ana, realizó una inspección en el sitio de la construcción. Conforme a las fotografías de folio 7 (captadas en esa inspección), en relación con las fotografías de folios 85-86, que acompañan al informe No. MSA-DOT-PPU-VIO-04-23-2014, del inspector municipal Marco Castro Herrera, la construcción aparenta estar finalizada para esa fecha.  Así se indica en el oficio No. MSA-AUI-04-094-2014 de la Auditoría Interna (folio 16).

2.      El 13 de agosto del 2014, la Auditoría Interna de la municipalidad de Santa Ana, emitió un informe de investigación referente al otorgamiento del permiso de construcción No. 348-2013, en el cual recomienda al Concejo Municipal ordenar la apertura de un proceso ordinario con fundamento en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para determinar su nulidad (folios 1-10).

3.      Por acuerdo No. 7 de la sesión ordinaria No. 224, celebrada el 19 de agosto del 2014 por el Concejo Municipal de Santa Ana, se nombró el órgano director del procedimiento, constituido por los asesores de las fracciones de ese Concejo, señores Carlos Mejías Arguedas, Jorge Gutiérrez Diermissen y Sergio Jiménez Guevara.  En ese acuerdo se indicó que la señora secretaria no tenía la formación académica que solicitaba la Auditoría, y que carecía de tiempo por las funciones que conlleva la secretaría. (Folio 35).

4.      Por resolución No. 004-2014 de 16 horas del 13 de enero del 2015, el órgano director del procedimiento citó a audiencia oral y privada, indicando los motivos que podían ocasionar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del permiso de construcción, otorgado en aparente incumplimiento del Plan Regulador de Santa Ana; en concreto, que los estacionamientos para autobuses no están expresamente comprendidos entre los usos permitidos en la zona industrial, y que la obra no guarda retiros laterales (folios 98-101).

5.      El 17 de abril del 2015, el órgano director del procedimiento llevó a cabo inspección en el sitio donde se ubica la construcción, solicitada por la empresa Puente de Alcántara S.A. (folios 148-151).

6.      La comparecencia oral y privada se celebró en dos audiencias, el 26 de mayo y el 24 de junio, del 2015, con evacuación de testigos (folios 254-285, y 300-313).

7.      Por resolución No. 00-2015 de 18 horas del 30 de junio del 2015, el órgano director del procedimiento emitió el informe final de mayoría, considerando que la nulidad del acto de otorgamiento del permiso de construcción No. 348-13 es de carácter relativo y no se configura como evidente y manifiesta (folios 341-344).

8.      El informe de minoría, suscrito por el licenciado Jorge Gutiérrez Diermissen, estimó que la nulidad es absoluta, evidente y manifiesta (folios 334-340). 

9.      Por acuerdo No. 4 de la sesión ordinaria No. 270 celebrada el 7 de julio de 2015 por el Concejo Municipal de Santa Ana, se acogió el informe final de mayoría y se decidió trasladar el expediente administrativo junto con el acuerdo a la Procuraduría General de la República, para que se rindiera el dictamen de rigor (folio 345).

10.   En oficio No. MSA-SCM-05-553-2015 del 21 de julio de 2015, el Secretario Municipal solicitó  a este órgano asesor el dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, respecto del acto de otorgamiento del permiso de construcción No. 348-13.

II.   AUSENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, DE CARACTER EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN.

Para que la Administración Pública pueda ejercer la potestad excepcional que le confiere el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, no basta con que el acto se encuentre viciado de nulidad, sino que ésta debe ser, además de absoluta, evidente y manifiesta.  Lo anterior significa que el grado de invalidez debe ser tal, que produzca una nulidad tan grosera y patente, “que no requiere del pronunciamiento calificado del juez” (dictámenes números C-43-2015 y C-334-2015, entre otros).

La Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la nulidad evidente y manifiesta como presupuesto habilitante del ejercicio de la potestad administrativa de anulación oficiosa de actos administrativos favorables:

 “No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran  ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente,  por su índole grosera y grave.  En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna.” (Véanse, entre otros, los votos números 9040-2002, 12054-2002, 5832-2006, 693-2007, 5023-2007, 9043-2008, 9890-2009, 1302-2009, 4161-2010, 12815-2010, 17237-2010, 4204-2011 y 5484-2011).

    Como se expuso en el dictamen No. C-43-2015 del 3 de marzo del 2015, si de la confrontación entre las normas jurídicas que regulan el otorgamiento del permiso de construcción y la actuación de la Administración al otorgar ese permiso “resulta una transgresión palpable, clara, cierta y que no ofrece ningún margen de duda, podríamos hablar de la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta”.  

Ello no ocurre en el caso concreto, pues al concluir el procedimiento administrativo para la determinación de la nulidad del acto de otorgamiento del permiso de construcción No. 348-13, el informe final de mayoría concluyó que la nulidad de dicho acto es de carácter relativo, mientras que el informe de minoría estimó que la nulidad es de carácter absoluto.

Lo anterior por cuanto existen dudas relativas a dos aspectos:  si la actividad de estacionamiento de autobuses resulta compatible con el uso industrial; y si por haberse autorizado la obra en la Zona Industrial, conforme al Plan Regulador, resultan aplicables los retiros laterales previstos por esa reglamentación (que no contempla los estacionamientos entre los usos expresamente permitidos para esa zona), o por el contrario, los incisos 1 y 3 del artículo XVII del Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo que, en criterio del informe de mayoría, permite la construcción de edificios de estacionamiento sin guardar retiros laterales.

Las posturas encontradas en el seno mismo del órgano director acerca del grado de invalidez (ya no solo de su carácter evidente y manifiesto) del acto cuestionado, reflejadas en la emisión de un informe de mayoría en un sentido y uno de minoría en sentido contrario, evidencia que la nulidad absoluta no es manifiesta dado que el vicio no es ostensible; amén de que es el informe de mayoría el que considera que el carácter de la nulidad es relativo.

Parafraseando al Dictamen No. C-91-2008 del 28 de marzo del 2008, lo que resulta evidente para esta Procuraduría, es la imposibilidad para determinar un vicio de la magnitud exigida por el ordenamiento jurídico, en el permiso otorgado por la municipalidad de Santa Ana, desde el momento en que la falta de convencimiento de esta última, acerca de la misma invalidez de dicho acto, introduce un elemento de opacidad que enerva los rasgos de claridad, notoriedad y evidencia que deben estar presentes en una declaratoria de esta envergadura.  

     III. PLAZO DE CADUCIDAD PARA ANULAR EN SEDE ADMINISTRATIVA ACTOS CON EFECTOS CONTINUADOS.

En resguardo del principio de seguridad jurídica de los administrados, la posibilidad de la Administración de ejercer la potestad de revisión oficiosa que le otorga el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, se encuentra limitada por el tiempo, sólo podrá ejercerla dentro del plazo de caducidad que prevé el inciso 4 de esa norma: “La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren”.

En lo que respecta a los permisos de construcción, esta Procuraduría ha considerado que se trata de actos de efectos continuados mientras la obra no finalice, lo que significa que el plazo de un año correrá a partir del momento en que se finaliza la obra de construcción (véase dictamen No. C-148-2014 del 12 de mayo del 2014).

De acuerdo al expediente administrativo remitido por la municipalidad de Santa Ana, como se indicó en el punto 1 del apartado de Antecedentes Relevantes, la obra ya estaba finalizada para el 9 de julio del 2014.

En consecuencia, al momento en que el señor Secretario Municipal emitió el oficio No. MSA-SCM-05-553-2015 del 21 de julio de 2015, recibido en esta institución al día siguiente, con el fin de que este órgano asesor emitiera el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ya había trascurrido el plazo de caducidad establecido en esa norma, comentado por la Sala Constitucional:

“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad -aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Votos números 9040-2002, 12054-2002, 5832-2006, 693-2007, 5023-2007, 9043-2008, 9890-2009, 1302-2009, 4161-2010, 12815-2010, 17237-2010, 4204-2011 y 5484-2011, entre otros).

    IV.  CONCLUSIÓN.

En virtud de lo expuesto, esta Procuraduría devuelve la copia certificada del expediente administrativo, sin el dictamen favorable solicitado. 

Lo anterior, porque la falta de convencimiento del órgano director acerca del grado de invalidez del permiso de construcción No. 348-13, introduce un elemento de opacidad que enerva los rasgos de claridad, notoriedad y certeza que deben estar presentes para el ejercicio de la potestad anulatoria oficiosa; y por haber trascurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de dicha potestad.

No omito indicar que en el expediente administrativo remitido se encuentran incompletos el plano del folio 60 y la lámina del folio 68, y que el documento incorporado al folio 119 no corresponde a este procedimiento.

Atentamente,

                                                           M. Sc. Susana Fallas Cubero

                                                                       Procuradora.