26 de abril de 2016

C-087-2016

Señor

Enio Cubillo Araya

Director General

Consejo Técnico de Aviación Civil

Estimado señor:

            Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número CTAC-AC-2016-0411, de fecha 14 de abril de 2016 -recibido en este despacho el 21 del mismo mes y año-, por medio del cual,  conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), se nos solicita emitir criterio preceptivo y vinculante sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución administrativa Nº 118-2015 de las 19:00 hrs. del 17 de junio de 2015, aprobada mediante artículo 12 de la sesión ordinaria Nº 42-2015 de 17 de junio de 2015, por la que el Consejo Técnico de Aviación Civil declara con lugar reclamo administrativo formulado por la servidora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, y se reconocen a su favor 6.221.218,55 de colones por concepto de diferencias salariales del período comprendido entre el 3 de marzo de 2010 y 2 de enero de 2013.

            Se adjunta certificado el expediente administrativo llevado al efecto, conformado  por un total de 170 folios debidamente numerados.

            Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, convergen al menos dos situaciones jurídicamente relevantes que nos lo impiden: En primer lugar, resulta ostensible la falta en todas las actuaciones procedimentales del elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió, pues fue el Consejo Técnico de Aviación Civil -CETAC- y no el Ministro de Obras Públicas y Transportes –órgano superior supremo de la jerarquía administrativa-, el órgano que ordenó y delegó la tramitación del procedimiento administrativo ordinario anulatorio. En segundo término, en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

I.- Antecedentes

       Del legajo documental que conforma el expediente administrativo que se aportó al efecto, se desprenden los siguientes hechos, como antecedentes de interés, para la resolución de este asunto:

-      El día 14 de julio de 2014 la señora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, presentó reclamo administrativo ante la Dirección General de Aviación Civil, pretendiendo el reconocimiento de diferencias salariales del período comprendido entre el 3 de marzo de 2010 y 2 de enero de 2013, en razón de haber ejercido funciones de un puesto mayor al que ocupa en propiedad (Folios 5 y 6).

-      Mediante oficio DGAC-DG-TC-Nº974-2014, de fecha 17 de julio de 2014, se trasladó dicha gestión a la Unidad de Recursos Humanos (Folio 4).

-      Por oficio DGAC-URH-OF-1186-2014, de fecha 3 de noviembre de 2014, el proceso de Análisis Ocupaciones de la Unidad de Recursos Humanos concluye que técnica y legalmente no procede el reconocimiento de la compensación pretendida, pues la servidora xxx no cumple, entre otras cosas, con los requisitos técnicos (Grupo Especialidad), ni legales (Incorporación al Colegio Profesional) establecidos para el cargo de mayor jerarquía aludido en su reclamo (Folio 16 frente y vuelto).

-      Mediante oficio DGAC-URH-OF-1208-2014 de 10 de noviembre de 2014, para el correspondiente análisis de fondo, se trasladó el reclamo administrativo a la asesoría legal (Folio 18).

-      Por resolución  Nº 118-2015 de las 19:00 hrs. del 17 de junio de 2015, aprobada mediante artículo 12 de la sesión ordinaria Nº 42-2015 de 17 de junio de 2015, el Consejo Técnico de Aviación Civil declara con lugar reclamo administrativo formulado por la servidora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, y se reconocen a su favor 6.221.218,55 de colones por concepto de diferencias salariales del período comprendido entre el 3 de marzo de 2010 y 2 de enero de 2013 (Folios del 45 al 49 vuelto).

-      Fundamentado en consideraciones contenidas en el oficio DGAC-USA-OF-59-2015, de fecha 22 de julio de 2015, de la Coordinación de Servicios de Apoyo de la Dirección General de Aviación Civil, el 26 de julio de 2015 se formuló ante el Consejo Técnico de Aviación Civil, recurso extraordinario de revisión contra aquella resolución administrativa (Folios del 60 al 65).

-      Por oficio Nº 1297-15 de 2 de julio de 2015, la Subdirectora General de Aviación Civil requirió el criterio de la Dirección General de Servicio Civil (Folio 51 frente y vuelto).

-      El Consejo Técnico de Aviación Civil, mediante artículo 03 de la sesión ordinaria 55-2015 de 29 de julio de 2015, acordó ordenar a la Unidad de Recursos Humanos la suspensión cautelar del pago de la resolución Nº 118-2015 de las 19:00 hrs. del 17 de junio de 2015 (Folio 90).

-      Por oficio OSC-IT-296-2015, de fecha 21 de agosto de 2015, el Área de Gestión de Recursos Humanos, Oficina de Servicio Civil – Infraestructura y Transportes- de la Dirección General de Servicio Civil, concluye que debió tramitarse de previo procedimiento de reasignación de puesto y que no resulta procedente el reconocimiento de sumas dejadas de percibir en puestos no reasignados (Folios 72 y 73).

-      Mediante artículo 05 de la sesión ordinaria 77-2015 de 21 de octubre de 2015, luego de conocer la recomendación emitida por el Asesor Legal del Órgano Fiscalizador (CETAC-OFGI-AL-OF-170-2015 de 9 de setiembre de 2015 –folios del 74 al 88-), acordó, entre otras cosas, rechazar el recurso extraordinario de revisión interpuesto y ordenó el inicio de un procedimiento anulatorio en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la citada resolución  Nº 118-2015 de las 19:00 hrs. del 17 de junio de 2015. Y para tales efectos designa al órgano director respectivo, manteniendo la suspensión cautelar ordenada (Folio 90 frente y vuelto).

-      El órgano director instruyó el procedimiento administrativo ordinario (Folios del 94 al 136) y mediante resolución Nº 003-2016 de las 10:00 hrs. del 8 de marzo de 2016, rinde el informe respectivo, estimando que la resolución  Nº 118-2015 de las 19:00 hrs. del 17 de junio de 2015 contiene vicios que configuran una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (Folios del 139 al 155).

-      Mediante resolución Nº 63 de las 17:40 hrs. del 6 de abril de 2016, el Consejo Técnico de Aviación Civil conoce el informe final del órgano director y como manifestación de voluntad administrativa, declara que la resolución administrativa Nº 118-2015 de las 19:00 hrs. del 17 de junio de 2015 contiene vicios que configuran una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Pero contradictoriamente resuelve que de previo a emitir resolución final sobre la nulidad del acto, proceda la secretaría del Consejo Técnico trasladar a la Procuraduría General de la República el expediente respectivo, como se dispone en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública. Todo esto aprobado mediante artículo sexto de la sesión ordinaria Nº 22-2016, celebrada el 6 de abril de 2016.

II.- Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad.

Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional,  pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.

Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la LGAPl) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).

Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la LGAP, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General, debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final; esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final; misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009 y C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009).

Hacemos esta aclaración porque según consta en el expediente remitido al efecto, por resolución Nº 63 de las 17:40 hrs. del 6 de abril de 2016, el Consejo Técnico de Aviación Civil dictó acto final avalando las recomendaciones del órgano director, sin contar de previo con el dictamen favorable de este órgano Procurador; lo cual es ratificado en el propio contenido del oficio CTAC-AC-2016-0411 op. cit; lo cual obviamente acarrea la nulidad absoluta de la anulación administrativa así efectuada (art. 173.5 LGAP).

III.- Órgano competente para decidir sobre el inicio del procedimiento, tramitar o delegar su instrucción y dictar la resolución final respectiva, en casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos emanados de órganos desconcentrados adscritos a Ministerios. Vicio sustancial en el sujeto.

Según indicamos en el dictamen C-207-2010 op. cit., así como en el C-031-2013 de 7 de marzo de 2013, en tratándose de actos o contratos emanados o suscritos por el Ministro del ramo, o bien por un órgano desconcentrado que integra la estructura organizativa de determinado Ministerio, será el respectivo Ministro el que deba decidir el inicio del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tramitar o delegar su instrucción y dictar la resolución final al respecto.

Esto es así, por un lado, porque históricamente en nuestro régimen de nulidad contenido en la LGAP, no es a todo órgano del Estado al que se le ha permitido dejar sin efecto en vía administrativa los actos declarativos de derechos, sino solamente a los órganos constitucionales superiores del Estado; entendidos éstos como el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración central del Estado), y a los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes públicos. Y por otro lado, porque aún en las últimas reformas legales llevadas al efecto ––CPCA-, no se le otorgó competencia a los órganos desconcentrados para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos o la lesividad de éstos. Recuérdese que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (artículo 59 de la LGAP).

En esa misma orientación la Procuraduría General en el dictamen C-233-2009 de 26 de agosto del 2009, interpretó conforme a la Constitución el artículo 173.2 de la LGAP, en el sentido de que no cabe duda de que la disposición del art. 173.2, en relación con el numeral 21 de la LGAP, leída en armonía con las disposiciones constitucionales que se incorporan a su preceptiva (arts. 139, 140, 146 y 147 de la Constitución), permite entender al intérprete que cuando ésta se refiere al ejercicio de la potestad anulatoria administrativa de actos declaratorios de la Administración central del Estado, los órganos competentes para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta son: los Ministros, el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo –Ministro del ramo y Presidente de la República- y el Consejo de Gobierno; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, del texto normativo se desprende que en aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final. Pero si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro), debe interpretarse conforme al derecho de la Constitución que el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo y no el Ministro (En ese mismo sentido el dictamen C-31-2010 de 1 de marzo de 2010).

Así que en el caso de órganos desconcentrados, aún con personalidad jurídica instrumental, como es el caso del Consejo Técnico de Aviación Civil (arts. 2 y 166 de la Ley   Nº 5150 de 14 de mayo de 1973 y sus reformas, denominada Ley General de Aviación Civil, según los cuales: el Consejo Técnico de Aviación Civil es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, dotado de personalidad jurídica instrumental; dictámenes C-178-95 de 14 de agosto de 1995, C-034-2003 de 11 de febrero de 2003, C-282-2004 de 4 de octubre de 2004 y C-018-2013 de 13 de febrero de 2013; resoluciones Nºs 2005-03629 de las 14:58 hrs. del 5 de abril de 2005, Sala Constitucional, 000743-F-2005 de las 11:15 hrs. del 12 de octubre de 2005, 000496-F-S1-2010 de las 14:00 hrs. del 22 de abril de 2010 y 000550-F-S1-2011 de las 09:15 hrs. del 5 de mayo de 2011, todas de la Sala Primera), corresponderá al órgano superior constitucional del cual forma parle el órgano desconcentrado, declarar la nulidad; o sea, al Ministro del ramo respectivo, que constituye en este caso el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.

            Ahora bien, según consta en el expediente remitido al efecto, las resoluciones cuya nulidad se pretende fueron emitidas por el CETAC, órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental que, conforme a la Ley Nº 5150 es una dependencia más del Ministerio de Obras Públicas y Transportes; órgano este último que para los efectos del artículo 173.2 de la LGAP se constituye como el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. No obstante lo anterior, fue aquel Consejo Técnico, y no el Ministro del ramo, la que ordenó sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación del procedimiento anulatorio de marras.

            De lo expuesto se aprecia que existe un vicio sustancial en el sujeto que ordenó la apertura de este procedimiento administrativo anulatorio, delegó su instrucción, todo lo cual deriva en la nulidad absoluta de este, toda vez que aquel acto dictado por el órgano competente al efecto, es un presupuesto procesal y de garantía de los derechos de las personas beneficiadas por la resolución cuya existencia se pretende suprimir del ordenamiento jurídico.

            Recuérdese que de la relación armónica de los preceptos normativos contenidos por los artículos 129 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, existe la ineludible obligación en nuestro caso –como contralores de legalidad- de declarar, de oficio, la invalidez de un acto cuando se presente un vicio relacionado con el sujeto, como en el sub judice.

            Con base en lo expuesto, es patente que en el presente caso estamos indiscutiblemente frente un procedimiento administrativo instaurado por un órgano absoluta y totalmente incompetente para ello, pues no fue el Ministro del ramo, como órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, el que acordó, según las reglas específicas pertinentes, su inicio y delegó su instrucción. Y por lo tanto, irremediablemente aquel acto que ordenó tanto la apertura del procedimiento anulatorio, como la designación del órgano director, así como todos aquellos actos sucesivos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las resoluciones administrativas acusadas, les falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem).

            Con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, la patología apuntada es suficiente para declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, y nos obliga a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.

IV.- Consideraciones finales atinentes al grado de nulidad que legitima a revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

            En lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas (arts. 11 y 34 de la Constitución Política) y de los derechos e intereses legítimos de los administrados, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-adminstrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

Es así que, con base en los antecedentes del caso en estudio, estimamos que la Administración activa debe valorar adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia supuestamente los actos administrativos en examen, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.

Véase que en el caso de marras la controversia sobre la validez del acto se fundamenta inclusive en la supuesta aplicación indebida de jurisprudencia judicial, cuya interpretación sabemos ha sido recientemente variada por la Sala Segunda (véanse las resoluciones Nºs 2015-000551 de las 09:40 hrs. del 21 de mayo de 2015 y 2015-001318 de las 09:35 hrs. del 2 de diciembre de 2015).

Todo ello lejos de acreditar la existencia de un vicio grave y grosero, de fácil constatación o comprobación, implica el necesario desarrollo de un proceso exegético para su verificación que conlleva la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica que no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa.

A manera de síntesis, debemos concluir que no estimamos que los vicios acusados sean de tal magnitud que den motivos suficientes para afirmar la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas, porque dichos presuntos vicios no resultan patentes, notorios ni ostensibles por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con alguna normativa legal o reglamentaria vigente. Al contrario, para verificarlos es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético integrativo, tanto de la normativa vigente, como de las interpretaciones contradictorias que de ella ha efectuado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia; lo cual conlleva a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica  que resulta por demás incompatible con el carácter “evidente y manifiesto” que exige el artículo 173 de la LGAP. 

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquél acto formal, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –en este caso, del Ministro del ramo-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular es de fecha posterior a enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene , siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (para este caso, véase el Dictamen C-206-2010 de 04 de octubre del 2010).

Conclusiones

            De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que por las razones expuestas lo actuado en el correspondiente procedimiento administrativo resulta absolutamente nulo.

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto para que, dentro del plazo de caducidad previsto en el ordenamiento jurídico (arts. 173.4 de la LGAP y 34.1 del CPAC), se valore adecuadamente el caso respectivo y se decida si se procede con el trámite de lesividad, según corresponda.

Se devuelve la certificación del expediente administrativo remitido al efecto.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera 

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg