C-222-2015

14 de agosto de 2015

 

 

Señor

Donaldo Castañeda Avellán

Auditor Interno

Municipalidad de Liberia

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número A.I-87-2014 de 6 de noviembre de 2014, recibido en esta Procuraduría el día 7  de noviembre siguiente.

 

De previo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.          OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante el oficio supra indicado, se solicita criterio en torno a las siguientes interrogantes:

 

“Asunto NO. 01: (…)

1-      ¿Si un patentado abandona su actividad (situación verificada por la Municipalidad) y no hace el retiro de la licencia municipal, debe la Municipalidad seguir cargando el monto del impuesto?

2-      ¿Si la Municipalidad ha verificado que ya la actividad lucrativa no se está realizando, está facultada la Municipalidad para realizar el retiro de oficio de la licencia municipal y de ser procedente, cuál sería el procedimiento para dicho retiro?

3-      ¿Qué procedería con la morosidad que podrían generar las licencias municipales de actividades lucrativas abandonadas, que procede si se determinara que dichas cuentas son incobrables?

4-      ¿Qué sería lo procedente, si una vez que la Municipalidad iniciara el cobro judicial, el titular de la licencia municipal comercial, demuestra administrativamente que no ha estado realizando la actividad lucrativa, resultaría procedente o no eliminar el pendiente y cuál sería el procedimiento?

 

Asunto NO. 02: (…)

1-      ¿Puede una Municipalidad seguir aplicando estos instrumentos legales en la actualidad, con el fin de continuar con el proceso de inscripción de propiedades a las personas que no han realizado el trámite a la fecha?

2-      ¿Pueden los propietarios que no han inscrito sus fincas, realizar el proceso de información posesoria aún cuando sus terrenos se ubiquen en los linderos ya inscritos de una propiedad municipal?

3-      ¿Es procedente que una Municipalidad realice un proyecto de ley que la Asamblea Legislativa permita mediante nueva ley la normalización de las fincas municipales ocupadas por personas durante décadas; mediante la figura de donación? Partiendo que la donación fuera procedente: ¿qué es lo procedente con las propiedades particulares que tienen escritura pública?

 

Asunto NO. 03:

1)      Vista la Res. (2004-01923), exp. 03-000468-0007-CO de la Sala Constitucional, se consulta si es obligatorio o no la existencia o elaboración de los estudios de Vulnerabilidad Hídrica, aplicando los criterios y matrices de SENARA para todas las áreas a planificar en la elaboración y aprobación de un Plan Regulador en la Municipalidad de Liberia; y en caso de ser afirmativa la respuesta favor indicar cuándo específicamente se deberían aplicar las matrices de Vulnerabilidad de SENARA.

 

Asunto NO. 04:

1-      Pueden las municipalidades conceder permisos de construcción para instalar estaciones de servicios de combustibles en áreas en donde el plan regulador vigente indique que es una zona residencial, alegando los QUE conceden dichos permisos un permiso de uso condicional.

2-      En el caso hipotético de que la ciudadanía no esté de acuerdo a la instalación de dicha estación de servicio, existe algún mecanismo previo en el cual la ciudadanía pudiera haber externado su opinión A FAVOR O NO de dicho proyecto, como son alguna audiencia pública, considerando que exista falta de aceptación popular por la construcción de una estación a escasos cien metros de un centro educativo, un kínder y a unos 50 a 75 metros de un centro comercial y un mercado municipal en donde todos los días pernocta y existe una gran afluencia de público.

3-      Qué regulaciones existen para las construcciones de este tipo de estaciones de servicios en cuanto a distancias de sitios de reunión pública, pueden incluirse dentro de esas regulaciones de distancia los supermercados y mercados municipales con gran afluencia de personas diaria.

4-      Se debe hacer algún estudio de opinión o tomar en cuenta algún aspecto de riesgo social para conceder este tipo de permisos en forma condicional. Qué entes deberían emitir los estudios de impacto social o riesgos en los cuales se podrían ver inmersos los usuarios de estos centros comerciales y mercado municipal que supuestamente están a una distancia de 50 o 75 metros aparte de un centro educativo y un kínder a 100 metros.

5-      Qué requisitos debe exigir la municipalidad para extender un permiso de construcción y operación de una estación de servicio DE COMBUSTIBLES en una zona residencial SEGÚN LO SEÑALADO en el Plan Regulador del cantón de Liberia.

6-      Al considerarse la instalación de una estación de servicio de combustible en una zona residencial en donde las calles son cantonales es decir de la municipalidad, cómo funcionan los permisos de accesos vehicular considerando la gran afluencia vehicular que se daría en este negocio; tiene que haber algún estudio de impacto vehicular y capacidad de las vías para instalar una estación de servicio en una zona residencial considerando que sería la única estación dentro del cantón; es decir tomando en cuenta que las demás operar a orillas de calle interamericana.

7-      Qué papel juega el Ministerio de Salud en las regulaciones de funcionamiento cuando estas estaciones se encuentran ubicadas en zona residencial y de gran afluencia de niños y usuarios del mercado municipal y otro centro comercial de alimentos, considerando la gran cantidad de gases que se produciría cuando la estación esté funcionando y los eventuales olores del combustible, considerando que esta situación podría ir en detrimento de la salud de las personas y que la zona residencial en donde se está dando este permiso de uso condicional no es para comercio pesado como lo representa una estación de combustible.”

 

            De conformidad con el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, no se aporta criterio legal junto a la presente gestión, por tratarse de una consulta formulada de forma directa por el Auditor Interno de la Municipalidad de Liberia.

 

II.                ASPECTOS DE ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

La función consultiva a cargo de la Procuraduría General de la República se enmarca dentro de los límites y prescripciones que al efecto le establece el Ordenamiento Jurídico. Ello nos impone verificar los requisitos de admisibilidad respecto de las gestiones que se presentan.

 

Al respecto, la Ley Orgánica de  la Procuraduría General de  la República (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece en sus artículos 4 y 5 una serie de requisitos de admisibilidad que deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta para el respectivo análisis.

 

Las citadas normas disponen literalmente que:

 

“ARTÍCULO 4: CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

“ARTÍCULO 5: CASOS DE EXCEPCIÓN: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los  órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.

 

Así las cosas, se extrae que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno como sucede en esta ocasión–, además, debe aportarse el criterio legal correspondiente –salvo en el caso de los auditores- y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas genéricas, por lo que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.

 

            Sobre este último aspecto, nuestra línea jurisprudencial es consistente en señalar que las consultas que se formulen ante este Órgano Asesor deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos y no sobre casos concretos. Al respecto, en el dictamen No. 24 de Octubre de 2012 de C-250-2012, se indicó lo siguiente:

 

            “(…) En este sentido, es evidente que uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, exigencia que debe ser verificada siempre antes de entrar a conocer el fondo de la consulta planteada.  Al respecto, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, se indicó:

            “De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que ‘… no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.’.” (Dictamen C-141-2003 del 21 de mayo del 2003)

En este mismo sentido puede consultarse lo dispuesto por esta Procuraduría General mediante el pronunciamiento C-203-2005 del 25 de mayo del 2005.

            Siguiendo la anterior línea de razonamiento, se han expresado las siguientes consideraciones:

 “ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la  administración consultante, ‘indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento’ (C-306-2002 del 12 de noviembre de 2002) y, de dar respuesta, ‘estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.’ (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: ‘Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.’ (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). ‘(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.’ (C-151-2002 del 12 de junio).’ (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011). (Dictamen C-250-2011 del 11 de octubre de 2011)

            Ahora bien, de conformidad con lo anterior y en atención a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, es notable que ésta es referente a un caso concreto respecto del cual se nos solicita criterio, situación que nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado con el asunto, por cuanto, en caso de hacerlo, nos veríamos obligados a emitir un criterio de carácter vinculante por medio del cual estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en su labor correspondiente.

 

Así las cosas, es claro que aquellos aspectos que se consulten, y que se vinculen a casos concretos, no pueden ser abordados por este Órgano Asesor, pues lo contrario implicaría sustituir a la Administración activa en el conocimiento de los asuntos sometidos a su análisis.

 

En consecuencia, aquellas preguntas que se refieran a situaciones concretas será despejada de manera genérica y corresponderá al órgano consultante tomar las decisiones requeridas conforme a derecho.

 

            Por otro lado, es importante acotar que la potestad consultiva privilegiada que poseen los auditores (en virtud de no requerir de un criterio técnico) no es irrestricta por cuanto sus preguntas no solo deben versar sobre situaciones abstractas o genéricas (sin referirse a casos concretos) sino que tales deben estar circunscritas a la esfera de su competencia.

 

La función consultiva de este Órgano Consultivo tiene como finalidad de despejar aquellas dudas jurídicas que los consultantes de la administración pública puedan tener en relación con sus labores.

 

Tal postura ha sido sostenida de forma reiterada en nuestra jurisprudencia administrativa. Así, en el dictamen número C-042-2015 se indica lo siguiente:

 

“En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

“Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)”

Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. (…)”

 

Por ello, queda claro que las consultas que los auditores internos realicen a este Órgano Asesor, deben circunscribirse a asuntos propios de su competencia.

 

Lógicamente, para poder determinar cuáles preguntas se refieren a asuntos de competencia del auditor, es imperativo referirnos a la Ley de Control Interno que en su artículo 22 indica claramente qué compete a este funcionario público. El indicado artículo señala lo siguiente:

 

“Artículo 22.-Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

a) Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.

b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.

c) Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.

d) Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

f) Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.

g) Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.

h) Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.

i) Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley.”

 

Conforme al criterio indicado, se estima que las preguntas número 3) y 4) del asunto 1), número 2) del asunto 2) y número 2) del asunto 4), resultan inadmisibles.

Adicionalmente se indica, que en aquellas interrogantes en que se advierta la existencia de una situación concreta o se pretenda que este Órgano Asesor señale la forma de proceder o el procedimiento a seguir en los supuestos consultados, serán abordadas en términos generales, sin entrar a valorar la situación concreta que se expone, esto a efecto de no declarar la inadmisibilidad de la pregunta.

 

III.             SOBRE LO CONSULTADO

 

Se procede a dar respuestas a las inquietudes planteadas, siguiendo el orden en que han sido formuladas.

 

Asunto NO. 01:

1-      ¿Si un patentado abandona su actividad (situación verificada por la Municipalidad) y no hace el retiro de la licencia municipal, debe la Municipalidad seguir cargando el monto del impuesto?

 

Las licencias para el ejercicio de actividades se encuentran reguladas en el numeral 79 del Código Municipal.

 

Tal y como ha indicado este Órgano Asesor –v.gr. dictamen No. C-287-2014-, la licencia es un acto habilitante que otorga la Administración al administrado interesado en el ejercicio de una actividad lucrativa, siendo que, tal habitación genera para el licenciatario el pago de un tributo denominado impuesto de patente.

En el caso de la Municipalidad de Liberia, para el pago del impuesto de patente debe recurrirse a la Ley de Patentes del Cantón de Liberia, Ley No. 8235 del  02 de abril de 2002, que en lo que interesa señala:

 

“Artículo 1º-Las personas físicas o jurídicas que se dediquen al ejercicio de cualquier tipo de actividades lucrativas en el cantón de Liberia, estarán obligadas a contar con la respectiva licencia municipal y pagarán a la Municipalidad el impuesto de patentes, conforme a esta Ley.

Artículo 3º-Establécense como factores determinantes para la imposición, los ingresos brutos anuales que perciban las personas físicas o jurídicas afectas al impuesto, durante el período fiscal anterior al año que se grava. Dichos ingresos no incluyen lo recaudado por concepto del impuesto que establece la Ley del impuesto sobre las ventas. En el caso de los establecimientos financieros y de correduría de bienes muebles e inmuebles, se considerarán como ingresos brutos los percibidos por concepto de comisiones e intereses.

Artículo 4º-Los ingresos brutos anuales producto de la actividad realizada, determinarán el monto del impuesto de patentes que le corresponda pagar a cada contribuyente. Se aplicará el dos por mil (2 x 1000) sobre los ingresos brutos. Esta suma, dividida entre cuatro, determinará el impuesto trimestral por pagar.

 

            Partiendo de los artículos citados se aprecia que en el caso de la Municipalidad de Liberia, el cálculo del impuesto de patente se basa en la declaración de ingresos brutos que realice el patentado, ingresos que serán el  producto de la actividad lucrativa autorizada por la Municipalidad a través de la licencia concedida.

 

Además, la citada ley contempla la posibilidad de determinar de oficio el monto que el contribuyente debe de pagar, en los siguientes supuestos:

 

Artículo 10.-La Municipalidad está facultada para determinar, de oficio, el impuesto de patentes municipales del contribuyente o el responsable, cuando:

a) Revisada su declaración jurada municipal se presuma la existencia de intenciones defraudatorias.

b) No haya presentado la declaración jurada municipal.

c) Aunque haya presentado la declaración jurada municipal, no presente copia de la declaración presentada a la Dirección General de Tributación.

d) Aunque haya presentado la declaración jurada municipal, aporte una copia alterada de la que presentó a la Dirección General de Tributación.

e) La Dirección General de Tributación haya recalificado los ingresos brutos declarados ante ella. En tal caso, la certificación del contador municipal, en la que se indica la diferencia adeudada por el patentado en virtud de la recalificación, servirá de título ejecutivo para el cobro.

f) Se trate de una actividad recientemente establecida.

Para dichas determinaciones o recalificaciones de oficio, salvo el caso contemplado en el inciso f) de este artículo, la Municipalidad deberá seguir el procedimiento dispuesto en los artículos 11 y 12 de esta Ley.

Artículo 11.-La determinación de oficio o la determinación por recalificación efectuada por la Municipalidad, deberá ser firmada por el alcalde o la alcaldesa municipal y notificada al contribuyente por la oficina destacada para este efecto, con las observaciones o los cargos que se le formulen y las infracciones que se estime ha cometido.

Artículo 12.-Dentro de los cinco días hábiles siguientes a partir de la notificación, el contribuyente o el responsable puede impugnar por escrito, ante el Concejo, las observaciones o los cargos. En tal caso, deberá indicar los hechos y las normas legales en que fundamenta su reclamo y alegar las defensas que considere pertinentes, proporcionando u ofreciendo las pruebas respectivas.

Si dentro del plazo señalado no se presenta ninguna oposición, la resolución quedará en firme.

En caso de que sí haya oposición, el Concejo deberá resolver el asunto dentro de los cinco días hábiles siguientes, de no hacerlo, la Municipalidad solo podrá cobrar multas e intereses moratorios a partir del día siguiente en que quede aprobado definitivamente el acuerdo que se adopte en relación con la oposición presentada.

Salvo lo expuesto en el párrafo anterior y en todos los demás casos, la Municipalidad podrá exigir el pago de multas e intereses moratorios a partir del período en que se debió pagar el impuesto de patentes, existan o no oposiciones, conforme lo dispone el Código Municipal en relación con el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en lo pertinente.

La resolución final dictada por el Concejo no tendrá recurso de revocatoria ni de apelación; en consecuencia, quedará agotada la vía administrativa. El interesado podrá interponer la demanda correspondiente ante la autoridad judicial.”

 

            De este modo, la Municipalidad se encuentra facultada para realizar determinaciones de oficio cuando el administrado se encuentre en los supuestos anteriores, los cuales remiten a la omisión de declaración, declaración omisa o imprecisa, entre otros.

           

            Finalmente, en caso de no pagar dicho impuesto, el artículo 18 señala la potestad municipal de suspender dicha licencia:

 

“Artículo 18.-La licencia municipal para el ejercicio de las actividades referidas en esta Ley solo podrá suspenderse por falta de pago de un trimestre o más, o por incumplimiento de los requisitos dispuestos en las leyes para el ejercicio de la respectiva actividad. La suspensión de la licencia autoriza a la Municipalidad para proceder al cierre inmediato del establecimiento o impedir la realización de dicha actividad.”

 

Ahora bien, en lo que es objeto de consulta, el Sr. Auditor dirige su pregunta sobre si debe seguir “cargándose” el monto del impuesto, en caso de actividades abandonas que no han hecho retiro de la licencia municipal.

 

Al respecto, debemos indicar, que el impuesto de patente se configura por la tenencia de la licencia, independientemente del ejercicio de la actividad lucrativa que se habilita a ejercer con ella.

 

En este sentido la Sala Constitucional, en su voto N°2291-99 de las 11:15 horas del 26 de marzo de 1999, ha sido clara al decir lo siguiente:

 

"(...) el artículo 79 de ese Código claramente determina que para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con la licencia municipal respectiva, el cual se obtiene mediante el pago de un impuesto que se debe pagar durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado.”

 

Así las cosas, a pesar de que el Administrado no se ejerza la actividad lucrativa autorizada, la Municipalidad puede seguir computando el monto del impuesto, hasta que el administrado comunique el cese de actividad y se realice la cancelación de la licencia (sobre el tema ver dictamen emitido por este Órgano Asesor No. C-117-2009 de 4 de mayo de 2009).

 

Ahora bien, conforme a la Ley de impuestos de patente del cantón de Liberia, referida supra, debe esa Corporación realizar el análisis pertinente de cálculo, tomando en cuenta que su sistema se basa sobre la declaración de ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de la actividad autorizada que realice el patentado. Con ello, debe advertirse que el no ejercicio de una actividad lucrativa, no releva al contribuyente de su deber de declarar cada año.

 

2-             ¿Si la Municipalidad ha verificado que ya la actividad lucrativa no se está realizando, está facultada la Municipalidad para realizar el retiro de oficio de la licencia municipal y de ser procedente, cuál sería el procedimiento para dicho retiro?

 

Como se indicó supra, el impuesto de patente se genera por la tenencia de la licencia, con independencia del ejercicio de la actividad autorizada, conforme al numeral 79 del Código Municipal:

“Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado”. (Lo resaltado no es del original).

El retiro de “oficio” que se menciona en esta interrogante, no está estipulado en la normativa que rige la materia.

 

Lo que si se regula, es la suspensión de la licencia, lo que encontramos en el numeral 81 bis del referido cuerpo normativo, que al efecto dispone:

 

“Artículo 81 bis.—La licencia referida en el artículo 79, podrá suspenderse por falta de pago de dos o más trimestres, o bien por incumplimiento de los requisitos ordenados en las leyes para el desarrollo de la actividad.

Será sancionado con multa equivalente a tres salarios base, el propietario, administrador o responsable de un establecimiento que, con licencia suspendida continúe desarrollando la actividad.

Las municipalidades serán responsables de velar por el cumplimiento de esta ley. Para tal efecto, podrán solicitar la colaboración de las autoridades que consideren convenientes, las cuales estarán obligadas a brindársela.”

 

Como se advierte del artículo 81 bis del Código Municipal indicado supra, se establece la suspensión de la licencia municipal, más no el “retiro” de oficio.

 

Ahora bien, la suspensión de la licencia para el ejercicio de actividades lucrativas procede en los siguientes supuestos:

 

·                     cuando existe falta de pago del impuesto respectivo durante dos o más trimestres

 

·                     incumplimiento de los requisitos ordenados en las leyes para el desarrollo de la actividad

 

De acuerdo con ello, de estarse ante alguno de los dos supuestos anteriores procede la suspensión de la licencia para el ejercicio de la actividad lucrativa, lo que debe valorarse por el ente Municipal en cada caso en concreto, siguiendo, para la determinación de la suspensión de la licencia, por tratarse de materia sancionatoria, el debido proceso, condición en la que ha insistido la Sala Constitucional. Sobre el particular, interesa citar:

 

“Es de hacer notar que al estar frente a una potestad sancionadora o punitiva de la Administración –suspensión de la licencia- debe tenerse presente que han sido reiterados lo fallos en sede constitucional en cuanto a que los principios del debido proceso que se extraen de la Ley General de la Administración Pública, y señalados por la Sala Constitucional en su jurisprudencia "(...) son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador."  Sentencia número 2945-94 de las 8:42 horas del 17 de junio de 1994.

 

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal (ver especialmente la opinión consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; d) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria." Sentencia número 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995.

 

3-      ¿Qué procedería con la morosidad que podrían generar las licencias municipales de actividades lucrativas abandonadas, que procede si se determinara que dichas cuentas son incobrables?

 

Como se indicó antes, el cálculo del impuesto por licencia municipal, en el caso de la Municipalidad de Liberia se realiza sobre la declaración de ingresos que realiza el contribuyente. De suerte que, corresponde a esa Corporación analizar en cada caso si es posible realizar el cálculo de interés.

                                

En caso de que existan adeudos por la tenencia de una licencia municipal, la Municipalidad se encuentra facultada para cobrarlos mediante el uso de los instrumentos cobratorios que el ordenamiento jurídico prevé.

 

Ahora bien, en punto a la posibilidad de declarar incobrables este tipo de obligaciones, por tratarse de disposiciones que inciden en la Hacienda Municipal (artículos 61 y siguientes del Código Municipal), y por ende con fondos públicos, corresponde dirigir su inquietud a la Contraloría General de la República, dado que este Órgano ostenta una competencia exclusiva y excluyente en el ámbito de la legalidad sobre la Hacienda Pública.  

 

Sobre el particular, éste Órgano Asesor indicó en el dictamen No. C-117-2009 de 4 de mayo de 2009, lo siguiente:

 

“ La primera pregunta de su consulta se contesta con el mismo texto del artículo 79 del Código Municipal; en otras palabras, no importa que el patentado ejerza efectivamente o no el comercio o actividad lucrativa, el pago deviene obligatorio.  Es, por el contrario, una obligación del patentado (artículos 8 y 128 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios) poner en conocimiento de la Corporación el hecho de que no continuará realizando su labor a los efectos de suprimir su relación de contribuyente para con el Municipio.   Amén de ello, es dable suponer que el lapso de tiempo a que se alude en su pregunta no puede superar más de dos meses, puesto que el propio artículo 81 bis del Código Municipal, faculta a que, pasado ese período, la licencia se suspenda y se inicien las gestiones de cobro de lo adeudado.  El cobro de las sumas que se adeuden por concepto de patentes, así como sus intereses (artículo 10 de la Ley N° 7325 del 1° de diciembre de 1992), es una responsabilidad de las municipalidades.

En cuanto al tema de la eliminación de sumas adeudadas (por ejemplo, declaratoria de incobrable del monto), es oportuno señalarle a la Municipalidad de Coto Brus que el tema está directamente relacionado con la Hacienda Municipal (artículos 61 y siguientes del Código Municipal), y por ende con fondos públicos.   Ello nos lleva a indicarle que, a los efectos de que la Corporación pueda declarar como incobrables sumas que se le adeuden por impuestos de patente, deberá atenerse a lo que sobre este punto le defina la Contraloría General de la República, dado que este Órgano ostenta una competencia exclusiva y excluyente en el ámbito de la legalidad sobre la Hacienda Pública.   Ello sin perjuicio de llamar la atención a que no procede que las municipalidades dispongan la condonación de impuestos adeudados, salvo ley que así las autorice (artículo 68 del Código Municipal, artículo 50 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios) [1].    Además, debe tenerse en cuenta lo que regula el artículo 73 del Código Municipal:

“Artículo 73. — Los tributos municipales prescribirán en cinco años y los funcionarios que los dejen prescribir responderán por su pago personalmente.”

Esa prescripción, hemos sostenido, no puede ser declarada de oficio por parte de la Municipalidad:

“No procede que la Municipalidad aprecie y declare de oficio una posible prescripción de las deudas tributarias, requiriéndose, por el contrario, la expresa gestión que en tal sentido formule el contribuyente.  Si ello es así en sede administrativa, a mayor razón cabría desechar tal posibilidad cuando el monto del adeudo ha sido establecido en sentencia judicial.    Adicionalmente, se afectaría el instituto jurídico de la cosa juzgada, en su vertiente de la inmutabilidad de las sentencias que ostenten tal característica.”  (Dictamen C-064-2008 del 5 de marzo del 2008)

Ténganse en cuenta, además, lo que se ha indicado en relación con la declaratoria de incobrable de fondos públicos adeudados a las administraciones municipales:

“ En relación con las sumas incobrables a la cual pareciera referirse la pregunta N° 4, se ha de indicar que para que una suma sea declarada incobrable debe la Administración Tributaria Municipal agotar no solo procedimientos cobratorios administrativos, sino también los procedimientos cobratorios judiciales. Sin embargo, para tales efectos debemos tener presente que las decisiones administrativas en relacionadas con la obtención, manejo uso y administración de los recursos públicos deben sujetarse a los principios de economía y eficiencia y eficacia, lo que implica, que el gasto público conlleva el uso racional de los recursos públicos.

Consecuentemente el uso racional de los recursos públicos, el coste efectivo de la administración de justicia y el funcionamiento de la Administración pueden determinar la improcedencia de incoar procesos cobratorios por sumas reducidas, y en general cuando los gastos de recuperación del crédito en descubierto superan razonablemente lo que eventualmente se obtendría con la acción. Es por ello, que a juicio de la Procuraduría General, emprender acciones para cobrar créditos cuyo monto es menor al costo efectivo de la gestión cobratoria, no puede ser calificado ni enmarcarse dentro el principio de buena gestión, dado que ello no implica un uso racional de los recursos públicos.

Podemos concluir entonces, que son los principios de racionalidad y economicidad que rigen la gestión financiera de la Administración los que se constituyen en parámetros para determinar la interposición de los procesos cobratorios. ( a mayor abundamiento véase dictamen C-240-2008 del 11 de julio del 2008 )”  (Dictamen C-438-2008 del 15 de diciembre del 2008)

Con vista en lo indicado, la respuesta a su segunda interrogante es que no cabe la “eliminación” de impuestos adeudados, si por ello se entiende que se están condonando las obligaciones constituidas.   Ahora, si lo que interesa a esa Municipalidad es establecer que dichos tributos se deben considerar como “incobrables”, el asunto debe definirse por parte de la Contraloría General de la República.   Por último, se hace la observación de que no le corresponde a la Municipalidad pronunciarse sobre la prescripción de tributos municipales adeudados.

En lo que se refiere a la tercera pregunta, y ateniéndonos a la forma en que se plantea, la respuesta es afirmativa, bajo las siguientes precisiones.   Con lo expuesto en los anteriores párrafos, es  necesario reiterar que sí se genera responsabilidad de la Municipalidad –de sus funcionarios relacionados con la percepción de los tributos- en tanto se dejen de cobrar los impuestos que legalmente debe percibir la Corporación.    A estos efectos, no interesa que el patentado no se haya presentado a “renunciar” a la Municipalidad, mucho menos que la licencia quede vigente durante meses o años aunque se haya dejado de ejercer la actividad comercial si, como ya dijimos, a partir del segundo trimestre no cancelado se abre la posibilidad de suspender la licencia, amén de iniciar las gestiones de cobro administrativo o judicial del monto adeudado (ver sobre esta potestad el dictamen C-382-2008 del 22 de octubre del 2008).   Por lo indicado, reiteramos que es obligación del patentado avisar a la Municipalidad sobre el cese de su actividad, y mientras no lo haga el adeudo de impuestos se mantiene, amén de que se le recargan los intereses y multas pertinentes –artículo 69 del Código Municipal-.  

La suspensión de la licencia a que alude el artículo 81 bis del Código Municipal hace suponer que, acaecido el atraso, se autorice a la Municipalidad para cerrar o impedir la continuidad del negocio –precisamente por la suspensión de la patente-.   No hacerlo, y además no iniciar las gestiones para el cobro de los impuestos adeudados, es un motivo doble de responsabilidad, tanto en lo que se refiere a permitir una actividad ilegal, como por la afectación de la Hacienda Municipal.

En el sentido apuntado, no interesa que un local comercial sea ocupado por un nuevo patentado, puesto que la obligación que se establece frente a la Municipalidad es personal.   Por ende, el patentado original sigue estando en una situación de obligado frente a la Municipalidad por el tiempo en que estuvo vigente su patente, sin importar si abandonó el local donde realizaba su actividad(…)” (Lo subrayado  en negrita no es del original)

A partir de las consideraciones vertidas en el dictamen supra transcrito, y en relación a la primera interrogante planteada, esto es, si puede la Municipalidad eliminar de las Bases de Datos Municipal los cobros por impuestos de Patente que se realizan a negocios que cerraron y que las personas no reportaron el cierre a la corporación municipal, la respuesta es necesariamente negativa en aplicación del numeral 79 indicado. Lo contrario conlleva a dejar de cobrar sumas adeudadas al municipio, y en el fondo se configura como una condonación de obligaciones constituidas a favor de la municipalidad, lo que evidentemente tendría incidencia en  la Hacienda Municipal. 

Ahora bien, si lo que pretende ese municipio es declarar como incobrables montos que se le adeuden por impuestos de patente, deberá atenerse a lo que sobre este punto le defina la Contraloría General de la República.

Finalmente, y en concordancia con el criterio expuesto, el cobro de las sumas que se adeuden por concepto de patentes, así como sus intereses, es responsabilidad de las municipalidades, por lo que ésta debe efectuar las acciones correspondientes, en las vía pertinentes, tendientes al cobro de referencia.”

 

Así las cosas, en temas relacionados con la Hacienda Municipal, deberá consultarse a la Contraloría General de la República, por ostentar ésta competencia exclusiva y excluyente sobre este tema.

 

4-      ¿Qué sería lo procedente, si una vez que la Municipalidad iniciara el cobro judicial, el titular de la licencia municipal comercial, demuestra administrativamente que no ha estado realizando la actividad lucrativa, resultaría procedente o no eliminar el pendiente y cuál sería el procedimiento?

 

Nuevamente retomando lo contestado en preguntas anteriores, el impuesto de patente se configura por la tenencia de la licencia, independientemente del ejercicio de la actividad lucrativa.

 

Por ello, la suspensión del ejercicio de la actividad lucrativa, no releva al patentado de su obligación de presentar  su declaración de ingresos.

 

En cuanto a la “eliminar el pendiente” remitimos a lo dicho en el dictamen C-117-2009 de 4 de mayo de 2009, citado antes, en el sentido de que por tratarse de materia de hacienda pública, corresponde a la Contraloría General de la República emitir el criterio que corresponda.

 

Asunto NO. 02: Ante la existencia de una ley y un reglamento de los años 1950 para la venta de propiedades municipales a terceros de un cantón (…)

1-      ¿Puede una Municipalidad seguir aplicando estos instrumentos legales en la actualidad, con el fin de continuar con el proceso de inscripción de propiedades a las personas que no han realizado el trámite a la fecha?

 

Para analizar este tema es necesario remitirnos a la normativa indicada por el consultante, sea la Ley No. 5 de 1945 (única norma que concuerda con el tema consultado y que efectivamente fue promulgada durante el gobierno de Teodoro Picado) y los reglamentos que se han adjuntado a la consulta, y que corresponden a una fotocopia simple dos decretos del año 1877.

 

Al respecto, estas normas señalan lo siguiente:

 

“N°5

El Congreso Constitucional de la República de Costa Rica

Decreta:

Artículo 1°-Autorizase a la Municipalidad del cantón de Liberia para vender los terrenos de la Legua Sur de Liberia, así conocidos e inscritos a su nombre en el Registro Público por un precio no inferior al avalúo que se hará conforme lo dispone el artículo 5 de la Ley N° 11 de 10 de setiembre de 1925, reformada por la N° 2 de 27 de julio de 1927.

Artículo 2°-La venta de los lotes de dicha propiedad que no estén actualmente ocupados por particulares con cultivos o mejoras estables, podrá hacerse, a juicio de la Municipalidad, mediante remate público, en uno o más lotes. La Municipalidad podrá hacer facilidades de pago a los adquirentes a fin de que cubran el valor de la compra en un plazo no mayor de cinco años.

Comuníquese al Poder Ejecutivo

Dado en el Salón de Sesiones del Congreso-Palacio Nacional San José, a los dieciocho días del mes de octubre de mil novecientos cuarenta y cinco.”

 

De este modo, el Congreso en aquel momento autorizó a la Municipalidad de Liberia para vender los terrenos que estuvieran escritos a su nombre dentro de la Legua Sur de Liberia siempre y cuando se hagan mediante remate público, por un monto no menor al avalúo hecho conforme al artículo 5 de la Ley N° 11 del 12 de setiembre de 1925 y que los mismos no estuvieran ya ocupados por particulares con cultivos o mejoras estables.

 

Para un mayor entendimiento de esta norma, debe indicarse que el artículo 5 de la Ley 11 reformado por la ley 2 del 27 de julio de 1927 que se menciona, señalaba en su  inciso a) lo siguiente:

 

“Artículo 1°.-El inciso a) del artículo 5° de la ley N° 11 de 10 de setiembre de 1925, se leer  así:

a) Cuando dispongan vender, hipotecar o arrendar bienes inmuebles que, según estimación de un perito nombrado por la oficina nacional de Tributación, o en defecto de ésta, por la Inspección General de Hacienda Municipal, valgan más de cinco mil colones, o que la misma Municipalidad admita que valen más de esa suma. Queda exceptuado de lo establecido en el presente inciso y en el inciso a) del artículo siguiente, el arrendamiento de locales y puestos de venta de los mercados municipales, el cual se regirá  por disposiciones especiales.(…)”

 

Además de las normas indicadas, el consultante adjunta a su gestión fotocopia simple de dos decretos que conceden terrenos a la Municipalidad de Liberia y le permite su enajenación.

 

El primer decreto corresponde al número XVII del año 1877, e indicaba lo siguiente:

 

“Art. 1°- Concédase a la Municipalidad del Cantón principal de Liberia, hasta una legua de terreno en los baldíos situados al Sur de la Ciudad de Liberia, a comenzar desde las vegas del río del mismo nombre, pasando por los límites de la hacienda llamada “San Gerónimo.”

Art. 2°-Es extensiva a la Municipalidad de Liberia la facultad para enajenar y reducir a dominio particular estos terrenos, en los mismos términos prescritos en Decreto del 8 de junio corriente, que contiene igual concesión a favor de los Cantones de Puntarenas, Aténas, San Mateo, Esparza, Santa Cruz Y Nicoya.”

 

El segundo decreto que menciona el consultante, corresponde al número XV del 8 de junio de 1877, que en lo que interesa indica:

 

“Art. 3°-Para la enajenación de estos terrenos se procederá a dividirlos en lotes que no excedan de treinta manzanas, pudiendo las Municipalidades conceder plazo para el pago hasta de nueve años, verificando los pagos por décimas partes, la primera anticipada, y reconociendo un interés que no baje del seis por ciento, ni exceda del doce.

Art. 4°- Por lo demás se observarán en las ventas las disposiciones contenidas en el art. 114 de las Ordenanzas Municipales con la advertencia de que las Municipalidades, si lo creyesen conveniente, fijarán a los terrenos que deban venderse la base que deba servir a los peritos de precio mínimo.”

 

Adicionalmente, debe citarse el Decreto XIV de 1877:

 

“Art. 1-Se concede al vecindario de Liberia el lugar conocido con el nombre de “Montaña de los Ahogados,” hasta en la extensión de cincuenta caballerías.

Art. 2°-Perteneciendo este terreno a propiedad particular, se hará la expropiación al dueño de él con arreglo a las leyes; y su valor, conforma resultase del justiprecio verificado por peritos, será satisfecho del Tesoro Nacional.

Art. 3°-Serán de cuenta del mismo Tesoro Nacional los costos de medida de cincuenta caballerías y todos los que ocurrieran hasta expedir el título a favor del vecindario, excepto los que ocasione la gente que se ocupe en acompañar el Agrimensor en la medida; debiendo la Municipalidad proporcionar los tiradores de cuerda, carrileros, etc, que se ocupen en dicha operación.

Art. 4°-Al medirse las cincuenta caballerías se dividirá todo el terreno en lotes de a diez manzanas, dejando las calles correspondientes para dar a todos salida cómoda, levantándose un plano general con la subdivisión que queda indicada, el cual se custodiará en la Municipalidad.

Art. 5°-Cualquier vecino de la Provincia podrá solicitar uno de dichos lotes o parte de él, y lo harpa suyo en propiedad con la única condición de cerrarlo en firme y cultivarlo en el término de un año.

Art. 6°-El que pretenda obtener esta gracia, se presentará a la Municipalidad designando el lote o porción de terreno que quiera cultivar y el lugar donde está situado, comprometiéndose a cerrarlo y cultivarlo con el fin de hacerlo suyo en propiedad. La Municipalidad accederá a la solicitud dando al interesado la posesión del terreno y una constancia en papel simple que le sirva de resguardo en el uso del terreno.

Art. 7°-Concluido el año después de dada la posesión, la Municipalidad a instancia del interesado o de oficio, nombrará dos peritos, y resultando de su dictamen que el poseedor ha cumplido con la condición de cerrarlo y cultivarlo en absoluta propiedad al actual poseedor que presente el título de posesión y de traspaso, en caso de traslación de derecho; expidiendo en su favor el título correspondiente.

Art. 8°-El título consistirá en una certificación expedida por el Presidente Municipal, autorizada por el Secretario en papel sellado de valor de cincuenta centavos, del acuerdo en que se dio la posesión del dictamen de los peritos, y del acuerdo en que se hace la adjudicación, en el cual se expresarán con toda claridad la situación, linderos y demás circunstancias necesarias para distinguirlo. Esta certificación será título suficiente para la inscripción.

Art. 9°-El interesado no pagará más derecho que el valor del papel de la certificación, y los honorarios de los peritos.

Art. 10°-Se prohíbe dedicar a pastos los lotes concedidos, en virtud de la presente ley, a fin de impedir, que los animales dañen las demás sementeras.

Art. 11°-Si transcurrido el año, el lote o porción de terreno concedida no estuviese cerrado y cultivado, como entes se ha expresado, la Municipalidad podrá disponer de él a favor de otra persona, sin obligación de indemnizar al anterior poseedor cualquiera mejora que pueda existir.”

 

De las normas citadas se advierte que, éstas otorgaron terrenos a la Municipalidad de Liberia y facultaron su enajenación a particulares, en ciertos casos con el fin de que tales terrenos fueran destinados al cultivo. En el caso del Decreto XIV ya no se refiere a una enajenación onerosa (venta) sino a una prácticamente gratuita (donación) por cuanto el adquirente no debía pagar precio alguno por el bien, sólo los honorarios de peritos y papel de certificación que corresponden al proceso mismo de adjudicación.

 

En lo que es objeto de consulta, debemos indicar que  los instrumentos señalados serían aplicables, en el tanto se trataran de normas vigentes, lo que no se advierte en la especie.

 

En ese sentido, a criterio de este Órgano Asesor, las normas supra transcritas se encuentran tácitamente derogadas por cuanto existe normativa más reciente que regula el tema de enajenación de bienes propiedad de las municipalidades.

 

Tal facultad es conforme a la Constitución Política, vigente desde el 8 de noviembre de 1949, en su artículo 174  que reza lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 174.- La ley indicará en qué casos necesitarán las Municipalidades autorización legislativa para contratar empréstitos, dar en garantía sus bienes o rentas, o enajenar bienes muebles o inmuebles.”

 

De tal forma, la Constitución Política determina que es la Ley la que regula las enajenaciones de bienes muebles o inmuebles de las municipalidades. Por ello, corresponde remitirse al Código Municipal (Ley 7794, vigente a partir del 18 de mayo de 1998)  que indica en su artículo 62 señala lo siguiente:

 

“Artículo 62.-   La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este Código y la Ley de contratación administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial. Sin embargo, las municipalidades, mediante el voto favorable de las dos terceras partes del total de los miembros que integran su concejo, podrán donar directamente bienes muebles e inmuebles, siempre que estas donaciones vayan dirigidas a los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas, que a su vez quedan autorizadas para donar directamente a las municipalidades.

Cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá la autorización legislativa previa.

Podrán darse préstamos o arrendamientos de los recursos mencionados, siempre que exista el convenio o contrato que respalde los intereses municipales.

A excepción de lo dispuesto en los párrafos anteriores, las municipalidades podrán otorgar ayudas temporales a vecinos y vecinas del cantón que enfrenten situaciones, debidamente comprobadas, de desgracia o infortunio. También, podrán subvencionar centros de educación pública, beneficencia o servicio social que presten servicios al cantón respectivo; además, las municipalidades podrán otorgar becas de estudio a sus munícipes de escasos recursos y con capacidad probada para estudiar. Cada municipalidad emitirá el reglamento para regular lo anterior.

 (Así reformado por el artículo único de la Ley N° 8772 del 1 de setiembre de 2009)”

 

Entonces, los bienes muebles o inmuebles de la municipalidad podrían ser enajenados, en tanto pretenda cumplir los fines encomendados al gobierno local,  fines que se encuentran determinados constitucionalmente en el artículo 169:

 

“ARTÍCULO 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley”

 

En concordancia con la norma constitucional, el artículo 1 del Código Municipal dispone:

 

“Artículo 1°.-El municipio está constituido por el conjunto de personas vecinas  residentes en un mismo cantón, que promueven y administran sus propios intereses, por medio del gobierno municipal.”

 

Conforme a lo dicho, los instrumentos jurídicos que permiten la enajenación (onerosa o gratuita) de bienes propios de la municipalidad son los previstos en el Código Municipal.

 

Consecuentemente, este Órgano Asesor estima que las normas que cita el consultante se encuentran vigente por operar una derogación tácita, según lo explicado supra.  

 

2-      ¿Pueden los propietarios que no han inscrito sus fincas, realizar el proceso de información posesoria aún cuando sus terrenos se ubiquen en los linderos ya inscritos de una propiedad municipal?

 

La pregunta que se plantea, a criterio de este Órgano Asesor, resulta inadmisible, toda vez que, remite a una situación concreta, y a la vez hipotética, relacionada con el eventual accionar de terceros particulares, y que no se vincula con las funciones propias de Auditoria.

 

Además, tal y como se indicó supra, los aspectos relacionados con la Hacienda Pública, deben ser consultados a la Contraloría General de la Republica, órgano que posee la competencia exclusiva y excluyente en el tema.

 

 

3-      ¿Es procedente que una Municipalidad realice un proyecto de ley que la Asamblea Legislativa permita mediante nueva ley la normalización de las fincas municipales ocupadas por personas durante décadas; mediante la figura de donación? Partiendo que la donación fuera procedente: ¿qué es lo procedente con las propiedades particulares que tienen escritura pública?

 

Tal como se indicó en la primera pregunta de este Asunto No.2, el régimen de enajenación del patrimonio por parte de una municipalidad se rige por el artículo 62 del Código Municipal.

 

Dicho artículo señala que la Corporación Municipal sólo puede realizar donaciones a particulares a través de la autorización expresa de una ley.

 

Bajo esa misma línea, debe señalarse que el Código Municipal faculta al Concejo Municipal a presentar los proyectos de ley necesarios para el desarrollo municipal. Tal potestad se encuentra plasmada en el artículo 13 de dicho Código y que señala lo siguiente:

 

“Artículo 13. - Son atribuciones del concejo: (…)

j) Proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley necesarios para el desarrollo municipal, a fin de que los acoja, presente y tramite. Asimismo, evacuar las consultas legislativas sobre proyectos en trámite.”

 

Conforme a las normas indicadas, las municipalidades poseen la potestad de presentar proyectos de ley dirigidos a la concreción del desarrollo municipal.

 

Ahora bien, en lo que es objeto de consulta, debe indicarse que el análisis y la decisión respecto de la procedencia de emitir un proyecto de ley en los términos que se plantean en esta interrogante, corresponde de forma exclusiva a la  Corporación Municipal, a través del Concejo, órgano municipal que ostenta la competencia respectiva, conforme a los numerales 13 y 62 citados.

 

Asunto NO. 03: PREGUNTA:

1)      Vista la Res. (2004-01923), exp. 03-000468-0007-CO de la Sala Constitucional, se consulta si es obligatorio o no la existencia o elaboración de los estudios de Vulnerabilidad Hídrica, aplicando los criterios y matrices de SENARA para todas las áreas a planificar en la elaboración y aprobación de un Plan Regulador en la Municipalidad de Liberia; y en caso de ser afirmativa la respuesta favor indicar cuándo específicamente se deberían aplicar las matrices de Vulnerabilidad de SENARA.

 

Debemos iniciar indicando, que la sentencia 2004-1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero del 2004, dictada por la Sala Constitucional, y que cita el consultante, corresponde a un Recurso de Amparo interpuesto contra la Municipalidad de Poas y otros órganos de la Administración.

 

En dicha sentencia, la Sala Constitucional, aborda el tema del régimen jurídicos de las aguas subterráneas, mantos acuíferos y áreas de recarga, así como los entes y órganos administrativos responsables de la protección de estos.

 

Cuanto a los perímetros de protección de los mantos acuíferos, la Sala apunta lo siguiente:

“(…) a) Perímetros de protección de los mantos acuíferos: Una de los instrumentos más novedosos en la protección de los recursos hídricos es la definición de perímetros de protección para la conservación del recurso y de su entorno. Esta medida de intervención administrativa busca preservar la calidad y cantidad del agua contenida pero también de su continente, esto es, de la formación geológica denominada acuífero. Esa actividad consiste en proyectar y trazar sobre la superficie una demarcación bajo la que se asienta un acuífero o parte de éste, en la que se establece un régimen específico de utilización del dominio hidráulico –ordenación y restricción de las concesiones de agua preexistentes, impedimento de otorgar nuevas-  y de control de las actividades e instalaciones que puedan afectarlo –a través de autorizaciones- (v. gr. minas, canteras; actividades urbanas que incluyan tanques sépticos, cementerios, rellenos sanitarios –almacenamiento, transporte y tratamiento de residuos sólidos y líquidos-; actividades agrícolas y ganaderas con depósito y distribución de fertilizantes y plaguicidas, riego con aguas residuales y granjas; actividades industriales con almacenamiento, transporte y tratamiento de hidrocarburos líquidos o gaseosos, productos químicos, farmacéuticos y radiactivos, industrias alimentarias y mataderos, etc.). Evidentemente, la definición de perímetros por las autoridades nacionales –MINAE e ICAA-  debe ser respetada por los gobiernos locales (Municipalidades) y el INVU (dada su competencia residual en materia de planificación urbana en ausencia de planes reguladores locales) para compatibilizar, desarrollar y reflejar efectivamente los condicionamientos establecidos en la definición de los perímetros de protección en la normativa contenida en los respectivos Planes Reguladores sobre los usos de suelo o de ordenación del territorio (v. gr. reglamento de zonificación, de construcciones, etc.).  Obviamente, a lo anterior debe añadirse la protección alrededor de las áreas de captación (pozos -PPP: perímetros de protección de los pozos- manantiales, nacientes,  etc.-), mediante la definición de una zona alrededor en la que se prohíban o limiten determinadas actividades humanas regulándose o controlándose el uso del suelo. La determinación del perímetro depende de la zona de captura o de carga del pozo (ZOC)  y su extensión depende de las características y propiedades del área de captación  y del terreno de recarga, puesto que, las normas no pueden ser iguales para el caso de terrenos permeables o fisurados que para los que tengan formaciones impermeables. La definición de perímetros debe conjugarse con  la cartografía de vulnerabilidad o susceptibilidad natural de los mantos acuíferos de abastecimiento a las cargas de contaminación antrópica, en función de sus características hidrogeológicas y geoquímicas, ante problemas de contaminación antropogénica, lo que se logra mediante el levantado de mapas. Sendas medidas, perímetros de protección y  la cartografía de vulnerabilidad son idóneas para poder reubicar a tiempo un determinado tipo de actividad, la fuente de abastecimiento o, en último término, introducir métodos e instrumentos técnicos para el tratamiento y disposición de los agentes contaminantes. Las medidas a tomar a partir de los perímetros y cartografía de vulnerabilidad varían según se trate de una (a) área sin ocupación territorial, siendo  útil para definir las actividades que en el futuro puedan instalarse o no; (b)  áreas ya ocupadas, en cuyo caso se efectúa un mapeo de la vulnerabilidad natural y de las áreas con mayor susceptibilidad a la contaminación, pudiéndose, ante la amenaza de un índice elevado de contaminación, reubicar las actividades, las fuentes de abastecimiento e introducir tecnología para el tratamiento y disposición de contaminantes; (c) áreas ya contaminadas, para lo cual se podrán buscar fuentes alternas, evitar la propagación de las plumas de contaminación y, de ser posible, por su elevado costo, tratar las aguas del acuífero después de su extracción; (d) áreas para nuevas captaciones,  supuesto en el cual se debe inventariar las actividades potencialmente contaminantes y el área de impacto de cada una de éstas (…)”   

Tal y como se desprende de la sentencia supra transcrita, la Sala realza la necesidad y obligación de demarcar las áreas de protección de los mantos acuíferos.  Esos perímetros deben ser definidos por las autoridades administrativas competentes y deben ser respetados por las municipalidades, dada su competencia en materia de planificación urbana, con ello, se pretende compatibilizar, desarrollar y reflejar los condicionamientos establecidos en la definición de los perímetros de protección hídricos en la normativa contenida en los respectivos Planes Reguladores.

En ese sentido, para el caso del cantón de Liberia,  éste territorio se encuentra cartografiado por el SENARA en el mapa denominado “Vulnerabilidad hidrogeológica de los acuíferos de Bagaces y Liberia” (ver el mapa en la dirección http://www.senara.or.cr/direccion%20de%20investigacion%20y%20gestion%20hidrica/vulnerab_Bagaces-Liberia.pdf), siendo que tal demarcación debe ser atendida por la Corporación Municipal en materia de planificación urbana.

 

Asimismo, pueden consultarse los mapas levantados por SENARA relativos a vulnerabilidad hídrica que se encuentran en las siguientes direcciones:

 

1-                  Mapas de Vulnerabilidad Hídrica:

 http://www.senara.or.cr/direccion%20de%20investigacion%20y%20gestion%20hidrica/Mapas%20de%20Vulnerabilidad.html

 

2-                  Mapas Hidrogeológicos:

 http://www.senara.or.cr/direccion%20de%20investigacion%20y%20gestion%20hidrica/mapas_hidrogeologicos.html.

 

Además,  debe considerarse la matriz de Vulnerabilidad Hídrica y usos de suelo emitida por Senara que complementa las disposiciones antes indicadas (misma que se puede encontrar en el siguiente link;

http://www.senara.or.cr/direccion%20de%20investigacion%20y%20gestion%20hidrica/Matriz%20de%20vulnerabilidad%20General%20acuerdo%203303%20SENARA.pdf)

 

Precisamente, sobre la vinculatoriedad de esta matriz, la Sala Constitucional se pronunció más recientemente en la sentencia 2012-8892. Por la claridad e importancia del pronunciamiento, procedemos a transcribir la sentencia dicha:

 

“(…) IV. Sobre la aplicación del principio precautorio en materia ambiental: El derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado otorga una protección especial a la biodiversidad y las aguas subterráneas, razón por la cual y en aplicación del principio precautorio en materia ambiental, las actividades económicas con impacto ambiental deben ser autorizadas cuando exista certeza científica de que ese impacto no implique un riesgo o amenaza de daño permanente e irreversible al ambiente. Es por esta razón que la administración debe realizar siempre la evaluación ambiental necesaria mediante los instrumentos que estime necesarios, evaluación que debe ser compartida públicamente con la población afectada, para que luego de un análisis riguroso y detallado la administración emita de manera fundamentada la viabilidad ambiental correspondiente. La desatención e inobservancia de estos aspectos definidos normativa y jurisprudencialmente, deviene en la vulneración del referido derecho a un ambiente sano, por lo que las actuaciones administrativas así dispuestas resultan igualmente violatorias de este derecho fundamental. (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 5893-95, 5445-99, 2003-6322, 2004-13414, 2004-01923, 2006-7994 y 2010-6922).

V. Sobre el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento. Esta Sala, en la sentencia número 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004, y con redacción del Magistrado Jinesta Lobo, expuso que las competencias del SENARA trascienden lo concerniente a los distritos de riego, siendo así que las mismas resultan tener una vocación nacional derivada de sus mismos antecedentes institucionales. Es evidente que por disposición expresa de Ley de Creación del SENARA, ley número 6877, artículo 3 incisos ch y h), el SENARA tiene la competencia de proteger los recursos hídricos del país, razón por la cual sus decisiones en torno a la explotación, mantenimiento y protección, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta disposición normativa debe interpretarse y aplicarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintiuno de la Ley sobre el Uso, Manejo y Conservación de Suelos –a partir del cual se define que el Ministerio de Agricultura y Ganadería (o Departamento de Agricultura en el lenguaje utilizado por la Ley de Aguas) mantiene una competencia secundaria o residual en esta materia-. De tal forma, la integración de las normas de reciente cita informa que para el aprovechamiento de las aguas de dominio público, toda entidad pública –sin distingo- tiene la obligación de obtener del SENARA el permiso correspondiente, al punto que las decisiones que de manera fundamentada adopte el SENARA en cuanto a ello, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta definición dista de ser una manifestación retórica de la Sala; por el contrario, la misma deviene de la responsable integración del amplio marco normativo que regula la materia, que, como se dijo, requiere del progresivo avance y reconocimiento propio del ámbito de los derechos humanos, toda vez que el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado son derechos humanos fundamentales. La Sala advierte que esta precisión sitúa al SENARA en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional, lo cual resulta importante considerando la naturaleza eminentemente técnica de esta dependencia administrativa, posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras.

VI. Sobre el principio de coordinación interadministrativa. Uno de los principios rectores de la organización administrativa lo constituye la coordinación que debe mediar entre todos los entes y órganos públicos al ejercer sus competencias y prestar los servicios que el ordenamiento jurídico les ha asignado. La coordinación, en cuanto asegura la eficiencia y eficacia administrativas, es un principio constitucional virtual o implícito que permea el entero ordenamiento jurídico administrativo y obliga a todos los entes públicos. Esta puede ser interorgánica –entre los diversos órganos que conforman un ente público no sujetos a una relación de jerarquía– o intersubjetiva, esto es, entre los entes públicos, cada uno con personalidad jurídica, presupuesto propio, autonomía y competencias específicas. La autonomía administrativa o de otro grado de cuya titularidad gozan los entes públicos los obliga a coordinar sus acciones, puesto que, no pueden estar sometidos recíprocamente a relaciones de jerarquía por su naturaleza interorgánica. La coordinación administrativa tiene por propósito evitar las duplicidades y omisiones en el ejercicio de las funciones administrativas de cada ente público, esto es, que sean desempeñadas de forma racional y ordenada; y se logra a través del establecimiento de niveles o canales fluidos y permanentes de información entre los entes públicos, todo lo cual se puede lograr a través de reuniones, informes o la creación de instancias formales de coordinación.

VII. Sobre la coordinación interinstitucional en materia ambiental. Específicamente en materia de tutela ambiental, la sentencia número 2008-004790 subrayó el deber de coordinación entre las instituciones relacionadas con el tema y la imposibilidad de hacer caso omiso a las advertencias sobre el peligro de contaminación que emite una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico:

“III.- La coordinación entre las dependencias públicas debe garantizar la protección del ambiente. En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA); así como también las instituciones descentralizadas, caso del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; tarea en la que, por supuesto, tienen gran responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Es por ello, que podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa, lo cual no es cierto, por cuanto a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, es que se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala con anterioridad –y en forma bastante clara- se refirió al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes -lo cual, obviamente se debe hacer extensivo a la relación que en esta importante función realizan las instituciones de la Administración Central y las descentralizadas-, para lo cual se remite a lo indicado en aquella ocasión (sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve):

"De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto» interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).”

Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, o el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas negras o residuales (Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud), o no verificar los controles sónicos en bares, karaokes y discoteques (municipalidades y Ministerio de Salud), entre otros (ver al respecto sentencia número 2006-005159 de las trece horas cuatro minutos del siete de abril del dos mil seis).”

En otras palabras, interesan la cooperación técnica que puedan brindarse los distintos entes, los elementos técnicos que éstos puedan aportar y el respeto a las competencias de cada uno; a fin de garantizar sin lugar a dudas que la incidencia de los proyectos que se evalúen no sea negativa, y así garantizar la gestión sostenible de los recursos hídricos y el pleno derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tal como lo consagra la norma constitucional. Así, el principio precautorio -que pretende evitar o suspender cualquier actividad que pueda incidir negativamente en dicha gestión- obliga a la Administración, en primer lugar, a emplazar a los afectados e interesados, y a las instituciones que puedan verse involucradas. Ello para que puedan hacer las alegaciones correspondientes y presentar los criterios técnicos correspondientes, y asegurar una efectiva participación de los órganos competentes en la materia en aras de proteger y preservar el ambiente y el recurso hídrico. Y obliga, en segundo lugar, a tomar en consideración las advertencias que haga una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico sobre el peligro de contaminación.

VIII. Sobre la relevancia constitucional y el régimen de protección a las aguas subterráneas. Conforme quedó consignado en la sentencia número 2004-01923, la protección a los mantos acuíferos o aguas subterráneas es fundamental para la preservación de la vida y de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se trata de un componente esencial del ciclo hidrológico y la principal fuente de abastecimiento público en la región centroamericana, que en el caso de Costa Rica suministra el 70% del agua diaria consumida, lo que no es de extrañar dado el alto índice de contaminación de la mayoría de aguas superficiales (hecho público y notorio). De ahí que resulte fácil colegir su relevancia como derecho fundamental, cuyo parámetro de control de constitucionalidad se sustenta en normas positivas del derecho constitucional y supraconstitucional, así como en principios generales de Derecho. Entre otros, conviene citar el principio de preservación de los recursos naturales en beneficio de las generaciones presentes y futuras (principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano), derechos a la vida y la salud (numeral 21 de la Constitución Política), derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículos 50 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por lo demás, en la citada sentencia, y haciendo alusión a los ordinales 50 de la Ley Orgánica del Ambiente ("El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social") y 4 del Código de Minería ("…las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales se reservan para el Estado"), se estableció expresamente el carácter de dominio público del agua, lo que evidentemente incluye todas las aguas subterráneas del país. Tal criterio vino a ser acentuado en las sentencias números 2005-16513 de las 20:04 horas del 29 de noviembre del 2005 y 2011-001034 de las 9:10 horas del 28 de enero de 2011, donde se reiteró que el régimen patrio de los bienes de dominio público, como el agua, los coloca fuera del comercio de los hombres y, por ello, los permisos para su explotación son siempre precarios y unilateralmente revocables por parte de la Administración cuando se justifique por razones de necesidad o interés general. Adicionalmente se indicó que, tratándose de la protección de los recursos naturales, el Estado tiene plena obligación de imponer limitaciones a la propiedad privada y regular las condiciones para el uso y protección de los bienes de dominio público, incluida por supuesto el agua, por lo que el ejercicio de ese deber estatal resulta absolutamente compatible con el derecho a la propiedad privada, estatuido en el numeral 45 de la Constitución Política. Esta obligación de salvaguardia de la aguas subterráneas irradia a lo largo de todo el territorio nacional, toda vez que la contaminación pone en peligro no solo a los mantos más vulnerables, los acuíferos superficiales separados de la superficie por una capa de suelo delgada y permeable; sino también a los volcánicos o figurados, cuyas áreas de recarga pueden verse amenazadas por actividades antrópicas como la deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos. En la sentencia número 2004-01923, asimismo, se destacan especiales características de la contaminación de aguas subterráneas, que ponen de manifiesto su particular vulnerabilidad: 1) La contaminación puede pasar inadvertida por mucho tiempo dado que las aguas están en el subsuelo. 2) La regeneración del agua una vez contaminada es muy lenta o bien tiene un costo tan alto que convierte a la contaminación en algo irreversible. 3) Existe un déficit de recursos técnicos y humanos para monitorear la calidad del agua subterránea y determinar la dimensión exacta de una eventual contaminación. Tales factores, a su vez, influyen en el tipo de protección requerida por los mantos acuíferos, que ineludiblemente debe ser preventiva, pues cuando el daño (la contaminación) se detecta, con frecuencia es ya demasiado tarde para una reversión de la situación. Entre tales medidas, señala la Sala en la sentencia de cita, están la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas y la imposición de medidas de seguridad a actividades potencialmente contaminantes. También, con carácter enumerativo, se puntualizan como medidas de protección el establecimiento de perímetros de protección de los mantos acuíferos, la declaración de acuífero sobreexplotado, la declaración de acuífero en proceso de intrusión salina y el estado de necesidad y crisis hídrica.

IX. Sobre la aplicación de la “Matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico.” Ahora bien, para los efectos del presente recurso de amparo, conviene resaltar la primera de las medidas descritas en el considerando previo. Consiste, en primer lugar, en proyectar y trazar sobre la superficie una demarcación bajo la que se asienta un acuífero o parte de este; y en segundo lugar, se establece un régimen específico de utilización del dominio hidráulico –ordenación y restricción de las concesiones de agua preexistentes, impedimento de otorgar nuevas- y de control de las actividades e instalaciones que puedan afectarlo –a través de autorizaciones– (v. gr. minas, canteras; actividades urbanas que incluyan tanques sépticos, cementerios, rellenos sanitarios –almacenamiento, transporte y tratamiento de residuos sólidos y líquidos-; actividades agrícolas y ganaderas con depósito y distribución de fertilizantes y plaguicidas, riego con aguas residuales y granjas; actividades industriales con almacenamiento, transporte y tratamiento de hidrocarburos líquidos o gaseosos, productos químicos, farmacéuticos y radiactivos, industrias alimentarias y mataderos, etc.). En resumen, la Sala hace referencia a la emisión de documentos tales como mapas hidrogeológicos –en los que se traza o demarca la superficie bajo la que se asienta un acuífero– y matrices de uso de suelo según la vulnerabilidad de los mantos acuíferos a la contaminación –que fijan un régimen específico de utilización o afectación del suelo en relación con las aguas subterráneas–, cuyos perímetros de protección son de acatamiento obligatorio y deben verse reflejados en los planes reguladores sobre uso de suelos y ordenación del territorio (v. gr. reglamento de zonificación o de construcciones) por parte de las corporaciones municipales o del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, dada su competencia residual en materia de planificación urbana en ausencia de planes reguladores locales. Al respecto, la sentencia número 2004-01923 dispone de manera literal:

“La definición de perímetros debe conjugarse con la cartografía de vulnerabilidad o susceptibilidad natural de los mantos acuíferos de abastecimiento a las cargas de contaminación antrópica, en función de sus características hidrogeológicas y geoquímicas, ante problemas de contaminación antropogénica, lo que se logra mediante el levantado de mapas. Sendas medidas, perímetros de protección y la cartografía de vulnerabilidad son idóneas para poder reubicar a tiempo un determinado tipo de actividad, la fuente de abastecimiento o, en último término, introducir métodos e instrumentos técnicos para el tratamiento y disposición de los agentes contaminantes. Las medidas a tomar a partir de los perímetros y cartografía de vulnerabilidad varían según se trate de una (a) área sin ocupación territorial, siendo útil para definir las actividades que en el futuro puedan instalarse o no; (b) áreas ya ocupadas, en cuyo caso se efectúa un mapeo de la vulnerabilidad natural y de las áreas con mayor susceptibilidad a la contaminación, pudiéndose, ante la amenaza de un índice elevado de contaminación, reubicar las actividades, las fuentes de abastecimiento e introducir tecnología para el tratamiento y disposición de contaminantes; (c) áreas ya contaminadas, para lo cual se podrán buscar fuentes alternas, evitar la propagación de las plumas de contaminación y, de ser posible, por su elevado costo, tratar las aguas del acuífero después de su extracción; (d) áreas para nuevas captaciones, supuesto en el cual se deben inventariar las actividades potencialmente contaminantes y el área de impacto de cada una de éstas.”

Así las cosas, existe una diferencia sustancial entre un mapa hidrogeológico de aguas subterráneas y una matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos. El mapa hidrogeológico contiene, fundamentalmente, información geológica e hidrológica y está referido al campo científico de la cartografía hidrogeológica. Esta área científica se ocupa tanto de los fenómenos que suceden sobre la superficie del suelo, como de los que ocurren en el subsuelo. En el caso de los mantos acuíferos, los mapas hidrogeológicos recogen datos relevantes como la profundidad de los niveles de agua, los espesores saturados o de materiales impermeables, la zonificación vertical de los acuíferos, etc. Entre otras características, la cartografía hidrogeológica es muy dinámica dado que si bien existen fenómenos con alto grado de permanencia (obras hidráulicas, puntos de agua), también se dan fenómenos que varían con el tiempo, como la profundidad del nivel de agua o algunos datos de hidroquímica, amén del condicionamiento espacial pues el objeto de la cartografía son zonas o superficies concretas que evidentemente difieren unas de otras según el punto geográfico por cartografiar. La variable tiempo introduce complejidad adicional a la representación cartográfica y acarrea una falta de actualización del mapa si se produce un retraso en su publicación; asimismo, según los objetivos que se persiguen, los mapas hidrogeológicos pueden ser generales o tender a objetivos específicos, como los mapas de vulnerabilidad a la contaminación de aguas subterráneas. Por el contrario, la matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos, si bien no es permanente y puede cambiar por diversos factores –como la evolución del conocimiento científico y el desarrollo de nuevas tecnologías más amigables con el ambiente–, es mucho más estable y no está supeditada a ese alto índice de mutabilidad espacial y temporal propio del fenómeno hidrogeológico. Por tal razón, en concordancia con el criterio técnico del Director del Centro de Investigaciones en Ciencias Geológicas de la Universidad de Costa Rica, esta Sala advierte que las medidas de protección y regulaciones de uso de suelo contenidas en una matriz de este tipo perfectamente son de aplicación general en todo el territorio nacional, toda vez que lo cambiante son las características hidrogeológicas de cada zona pero no la especificación de medidas de protección y regulaciones de uso de suelo en función de dichas características hidrogeológicas para una misma categoría de vulnerabilidad de un manto acuífero. Es decir, las características hidrogeológicas e hidroquímicas de un acuífero y, por ende, su vulnerabilidad a la contaminación varían de un sitio a otro; empero, las medidas de protección y regulaciones de uso de suelo para una misma categoría de vulnerabilidad son siempre las mismas, pues se basan en las variables propias del comportamiento hidrogeológico de un acuífero en el medio físico evaluado. Así, la prohibición de usar agroquímicos de alta toxicidad (factor de una matriz de vulnerabilidad del uso del suelo según la vulnerabilidad del manto acuífero a la contaminación) será de inexorable aplicación en zonas acuíferas de alta vulnerabilidad (factor de un mapa hidrogeológico), sin importar en dónde estén ubicadas tales zonas; ergo, en el sub examine, una indicación de determinada medida de uso de suelo en una matriz de vulnerabilidad a la contaminación es una variable constante, mientras que las condiciones hidrogeológicas e hidroquímicas del manto acuífero en cada región concreta constituyen variables dependientes. Este criterio también halla sustento en los principios precautorio o de indubio pro natura, debidamente explicados en la sentencia transcrita en el considerando anterior. En concordancia con lo anterior, la obligación del Estado de tomar cualesquiera medidas eficaces en función del costo para impedir la degradación de los mantos acuíferos, emerge como imperativo jurídico esencial aunque sobre tales medidas no exista absoluta certeza científica, pues el presupuesto de dicha obligación consiste en la mera existencia de un peligro de daño grave o irreversible a los mantos acuíferos. Señala la sentencia número 2004-01923, que

“para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.”

X. Sobre la aplicación de la matriz en el caso concreto. De lo expuesto se concluye que precisamente una de esas medidas fundamentales es la matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico elaborada por el SENARA en conjunto con otras entidades. Tal matriz, si bien elaborada para ser aplicada con el mapa de vulnerabilidad del cantón de Poás, puede y debe ser utilizada, sin lugar a dudas, en todos los cantones o zonas en donde ya se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA, toda vez que lo que cambia es el mapa hidrogeológico de cada región en sí, más no la matriz de uso de suelo una vez elaborado dicho mapa. Por lo demás, aun cuando la evolución del conocimiento científico y el desarrollo de nuevas tecnologías más amigables con el ambiente podrían obligar la actualización de una matriz, no menos cierto es que ello no ocurre tan rápido y, además, los avances deben estar avalados por el criterio mayoritario de la comunidad científica en un momento histórico dado. Igualmente, a pesar de que en un cantón no existan mapas hidrogeológicos ni de vulnerabilidad de mantos acuíferos elaborados por el SENARA, los criterios de uso de suelo de la mencionada matriz siempre resultan útiles como pautas, toda vez que la elaboración de políticas sobre el uso de suelo debe contemplar la ineludible obligación de velar por la preservación de los mantos acuíferos, sobre todo cuando se tiene conocimiento, sin necesidad de un mapa hidrogeológico, de la existencia de algún tipo de acuífero, v. gr. los superficiales que pueden ser fácilmente detectados a través de algún estudio elaborado por otra entidad o merced a un determinado evento (una excavación). Asimismo, adviertan las autoridades recurridas que si bien existe la posibilidad de cierto grado de variación en una matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos debido a algunos factores dinámicos (como la evolución del conocimiento científico y el desarrollo de nuevas tecnologías más amigables con el ambiente), no menos cierto es que un cambio a la matriz ya confeccionada solo se puede dar utilizando la misma metodología utilizada para su elaboración. En el sub examine, la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico para el cantón Poás resultó de la labor conjunta de dicha entidad así como de técnicos del SENARA, Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, y el Instituto de Vivienda y Urbanismo; es decir, en aplicación plena del mandato constitucional de cooperación interinstitucional ya expuesto. Por consiguiente, toda modificación a tal matriz, incluso para adecuar su aplicación en otro cantón, requiere de un nuevo estudio conjunto entre tales entidades y la corporación municipal del caso; mientras eso no se dé, se tiene que aplicar la matriz de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos diseñada con motivo de la protección del recurso hídrico en el cantón Poás. Es decir, no es constitucionalmente admisible la inaplicación de una” matriz de de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos” por decisión unilateral ni de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento ni de las Autoridades Superiores de las entidades supracitadas, toda vez que se irrespeta la mecánica utilizada para la elaboración de dicho instrumento técnico (caracterizada por el proceso participativo de varias instituciones) y se vulnera el principio constitucional indubio pro natura así como los derechos constitucionales a la vida, salud y un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; menos aún cuando no se cuente con un instrumento superior que autorice esa desaplicación, pues el perjuicio que la ausencia del instrumento técnico puede causar sería irreversible. En virtud de lo expuesto, este apartado del amparo es procedente. Así, hasta tanto no se elabore (usando la metodología mencionada y con base en el trabajo conjunto de las entidades mencionadas) otra matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos –sea para otro cantón, sea para todo el territorio nacional-, se debe seguir aplicando la correspondiente al cantón de Poás, como las Autoridades Superiores del SENARA han avalado, expresa o implícitamente, en otras zonas del país, tal y como se desprende del elenco de hechos probados.

XI. Sobre la divergencia de criterios entre la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, y la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento. En el caso concreto, existe una significativa divergencia de criterios entre los funcionarios del SENARA, pues la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica considera que la matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos, aprobada en cumplimiento al voto número 2004-001923 y relativa al cantón de Poás, debe ser de aplicación general en todos los casos en que se cuente con mapas de vulnerabilidad a la contaminación, aprobados por dicho Servicio; y que ni la Junta Directiva ni la Gerencia General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento son órganos técnicos con competencia para validar los estudios científicos del Dirección de Investigación y Gestión Hídrica. De otro lado, la Junta Directiva y la Gerencia General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento consideran que la matriz de vulnerabilidad para el cantón de Poás no debe ser extensiva a otras municipalidades y que esa dependencia no puede conminar determinados usos de suelo pues eso es potestad de las corporaciones municipales; y que para que los estudios de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica sean vinculantes, deben ser oficializados a través de la Gerencia; por lo que ordenó a la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica elaborar una nueva matriz de vulnerabilidad de aplicación general. Al respecto, conviene advertir que, ciertamente, según el artículo 303 de la Ley General de Administración Pública, los dictámenes de órganos técnicos son facultativos y no vinculantes; y según el numeral 83 de la Ley General de Administración Pública, todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a este y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o reglamento. Ahora bien, pese a dicha subordinación, el superior jerarca, en este caso la Junta Directiva del SENARA, no puede dictar actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16.1 de la Ley General de Administración Pública), y su discrecionalidad está sometida a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable (artículo 15.1 de la Ley General de Administración Pública), lo que evidentemente incluye los deberes de interpretar la norma administrativa en la forma que mejor garantice la realización del fin público que persigue (artículo 10 de la Ley General de Administración Pública) y desarrollar su actividad conforme a los principios fundamentales del servicio público, entre ellos, los de eficiencia y adaptación a la necesidad social que satisfacen (artículo 4 de la Ley General de Administración Pública). De otro lado, el numeral 15.2 determina que el Juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la observancia de sus límites, mientras que el ordinal 16.3 estatuye que el Juez podrá controlar la conformidad los fundamentos técnicos, lógicos, de conveniencia y de justicia de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad. Con base en dicha normativa queda claro que, en principio, la mera controversia respecto de las competencias y los criterios existente entre la Junta Directiva, la Gerencia y la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA deberá ser planteada en la vía administrativa de acuerdo con el procedimiento establecido en los numerales 81 y 82 de la Ley General de Administración Pública o, eventualmente, ante la jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que se trata de una cuestión de mera legalidad. Sin embargo, debido a que de dicho conflicto surge una lesión a derechos y principios constitucionales, emerge la obligación de la Sala Constitucional de intervenir inmediatamente, imponiendo límites al ejercicio de la discrecionalidad por parte de la Autoridad Superior, en este caso la Junta Directiva y Gerencia del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento. En virtud de lo expuesto, sin detrimento de las jerarquías propias del órgano, la inaplicación -sin fundamentación técnica- del criterio técnico emitido en la matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos elaborado para el cantón de Poás, por su incidencia perjudicial en el principio indubio pro natura y los derechos a la vida y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, viene a significar una evidente vulneración al orden constitucional. Preocupa a esta Sala, el criterio de la Gerencia, vertido en el oficio número GE-557-09, de 14 de julio de 2009, puesto que argüir que no es responsabilidad del SENARA otorgar o denegar permisos de uso de suelo, sino que ello compete a la entidad autorizante; resulta contrario al principio constitucional de tutela del ambiente y a lo estipulado en los artículos 3 inciso h) de la ley de Creación del SENARA (número 6877 del 18 de julio de 1983), que obliga a la entidad a vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales en las materias de su incumbencia, y 4 inciso f) de ese mismo cuerpo normativo, según el cual al SENARA le corresponde -entre otras actividades- la construcción y mantenimiento de las obras necesarias para la conservación y renovación de los mantos acuíferos aprovechables para las actividades agropecuarias en los distritos de riego emisión y divulgaciones. Esta última actividad debe entenderse en un sentido amplio, de modo que la elaboración de matrices de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación del manto acuífero, constituye un instrumento imprescindible para la protección de dicho bien demanial. Por consiguiente, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento no puede, simple y llanamente, conformarse con emitir recomendaciones y desentenderse de su implementación –por el mero hecho de que otra entidad de la Administración sea corresponsable en tal materia–, pues ello implicaría una omisión a su deber de protección a las aguas subterráneas y al principio de coordinación interadministrativa expuesto. En otras palabras, si bien las competencias para el manejo integrado de los recursos hídricos subterráneos se encuentran fragmentadas entre varias entidades (Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, Ministerio de Salud, Ministerio de Agricultura y Ganadería, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, municipalidades y el propio Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento), no menos cierto es que este último, por la información hidrológica subterránea que maneja y su experiencia y conocimiento especializado en el campo de las aguas subterráneas, ostenta una pericia técnica prevalente en dicha área, de modo que, por un lado, sus advertencias de contaminación y correlativas medidas para prevenirla no pueden ser desatendidas unilateralmente por el resto de la Administración Pública y, de otro, existe una imposibilidad de hacer caso omiso a las advertencias sobre el peligro de contaminación que emite una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico (ver en ese sentido la sentencia número 2008-004790 de las 12:39 horas del 27 de marzo de 2008). Esta posición concuerda con lo ya indicado por la Sala en la sentencia número 2008-12109 de las 15:16 horas del 5 de agosto de 2008, en la que, de modo expreso, se estableció la obligación de las municipalidades de incorporar los mapas hidrogeológicos recomendados por SENARA y de utilizar como base la Matriz de Criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico, relativa al cantón de Poás. A mayor abundamiento, esta Sala constata que -al mes de mayo de 2012- la única matriz de vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos aprobada por la Junta Directiva de SENARA ha sido la del Cantón de Poás; y que la Contraloría General de la República (a través de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativo del Área de Servicios Ambientales y Energía) considera que dicha matriz debe ser de aplicación a todos los cantones o zonas para las que el SENARA haya aprobado un mapa de vulnerabilidad. Así las cosas, este extremo del amparo resulta procedente, pues si bien la divergencia expuesta constituye un asunto de mera legalidad, el potencial daño que la inaplicación de la matriz en cuestión puede ocasionar al ambiente constituye una evidente lesión al derecho consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política.

XII. Sobre la alegada lesión al derecho constitucional al acceso de información pública. La parte accionante reclama una lesión al derecho constitucional al acceso de información pública, regulado en el numeral 30 de la Constitución Política, porque la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento, en acuerdo número 3751 de la sesión ordinaria 267-09 del 27 de mayo de 2009, dispuso que solo a través de la Gerencia se comunicarían los resultados de las investigaciones técnicas sobre acuíferos, todo ello con el propósito de hacer efectivo el carácter vinculante de los pronunciamientos del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento y evitar la inclusión de recomendaciones ajenas a la competencia de ese Servicio. Además, en ese acuerdo se confirmó la vigencia del acuerdo número 3401 bis de la sesión ordinaria número 519-07 de 17 de abril de 2007, en el que la Junta Directiva dispuso que solo el Gerente General podía atender a los medios de comunicación y cualquier solicitud de información de estos. Al respecto, como se afirmó en el considerando anterior, los dictámenes de órganos técnicos son facultativos, de manera que su carácter vinculante está sujeto a la aprobación del Superior Jerarca, en este caso la Junta Directiva del SENARA, salvo desconcentración operada por ley o reglamento. No obstante, al estar de por medio el respeto al principio indubio pro natura y el resguardo a los derechos constitucionales a la vida y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la Junta Directiva no puede separarse del dictamen de cualesquiera órganos técnicos sin el requerido fundamento acorde a las reglas unívocas de la ciencia o la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. Ahora bien, a fin de que los Administrados estén en capacidad de ejercer una efectiva fiscalización a la labor de la Junta Directiva y la Gerencia y así puedan controlar el fundamento y la razonabilidad de sus resoluciones, resulta indispensable que tengan libre acceso a toda la información pública. En efecto, la evaluación de resultados y la rendición de cuentas, previstas en el ordinal 11 de la Constitución Política, requieren de instrumentos efectivos que faciliten la transparencia administrativa. Al respecto, merced a la jurisprudencia constitucional, el derecho de acceso a la información administrativa, contemplado en el artículo 30 de la Ley Fundamental, se ha convertido en un:

“mecanismo de control en manos de los administrados, puesto que, le permite a éstos, ejercer un control óptimo de la legalidad y de la oportunidad, conveniencia o mérito y, en general, de la eficacia y eficiencia de la función administrativa desplegada por los diversos entes públicos. Las administraciones públicas eficientes y eficaces son aquellas que se someten al control y escrutinio público, pero no puede existir un control ciudadano sin una adecuada información. De este modo, se puede establecer un encadenamiento lógico entre acceso a la información administrativa, conocimiento y manejo de ésta, control ciudadano efectivo u oportuno y administraciones públicas eficientes” (ver sentencia número 02120-03 de las 13:30 horas de 14 de marzo de 2003).

Así las cosas, con el propósito de que la ciudadanía disponga de la información adecuada para que se forme un criterio fundado y esté en posibilidad de ejercer un control efectivo sobre la Administración, el concepto de información administrativa debe incluir los dictámenes elaborados por órganos técnicos, situación que resulta totalmente independiente del subsiguiente carácter vinculante del acto administrativo resolutivo. Lo anterior se encuentra supeditado a los comunes límites intrínsecos y extrínsecos del derecho de acceso a la información administrativa, tales como los secretos de Estado y el ámbito de protección a la esfera privada del ser humano (artículos 30 y 24 de la Constitución Política). Ciertamente, resulta del todo legítimo que la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento quiera evitar confusiones en lo administrados para que no asuman como vinculantes, criterios de órganos técnicos aún no aprobados por dicho órgano colegiado. No obstante, a fin de lograr ese objetivo resultan más conformes al principio constitucional de razonabilidad medidas que afecten lo menos posible la transparencia administrativa, como permitir que sean del conocimiento público tanto los dictámenes técnicos avalados por la Administración Superior como aquellos que no lo son o no lo han sido aún, siempre que el órgano que entregue la información aclare al petente el carácter vinculante o no de la documentación suministrada. Con base en lo expuesto, lo dispuesto por la Junta Directiva del SENARA en el acuerdo número 3751 del 27 de mayo de 2009 resulta inconstitucional en la medida que restringe el derecho subjetivo de los ciudadanos a tener acceso directo a los criterios y dictámenes de los órganos técnicos, aún cuando estos no sean vinculantes. Por la misma razón, deviene inconstitucional el acuerdo número 3401 bis de la sesión ordinaria número 519-07 de 17 de abril de 2007, en el que la Junta Directiva dispuso que solo el Gerente General podía atender a los medios de comunicación y cualquier solicitud de información de estos, toda vez que no se le puede coartar a los medios de comunicación el libre y directo acceso a los criterios y dictámenes de los órganos técnicos, aun cuando estos no sean vinculantes.

XIII. Sobre el alegado daño al ambiente por la omisión de prohibir la sócola en el parque nacional Las Baulas y su zona de amortiguamiento. En cuanto a este extremo, por un lado, la Sala advierte que la parte accionante no aporta prueba suficiente que acredite que el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones hubiera sido omiso en tomar medidas para evitar que los propietarios de lotes eliminen el sotobosque en el parque nacional Las Baulas; y por otra parte, el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones demostró que desde el año 2002 ha tramitado 27 denuncias por delitos contra los recursos naturales en el área terrestre del citado parque y que en los últimos meses, previo a la presentación del informe atinente a este amparo, no ha habido más denuncias. Además de las denuncias antedichas, ese ministerio tramitó una gestión planteada por Juan Figuerola Landi el 28 de octubre de 2008 y presentó una denuncia penal al respecto el 11 del mes siguiente. En consecuencia, en cuanto a este punto, el amparo deviene improcedente.

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el amparo. En consecuencia, se ordena a (…), por su orden Presidenta y Gerente General del SENARA, o a quienes ocupen esos cargos, que de inmediato comuniquen a (…), o a quien en su lugar represente a Simen Mountain Business, así como a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y todas las municipalidades, que la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" es de aplicación obligatoria en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA y, en todo caso, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA con la participación de las otras instituciones que elaboraron la matriz, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico. (…)”  (Lo resaltado no es del original).

 

Conforme a las sentencias dictadas por la Sala Constitucional, y en relación a lo consultado, se indica que la elaboración de documentos tales como mapas hidrogeológicos, mapas de vulneración hidrológica o matrices de uso de suelo según la vulnerabilidad de los mantos acuíferos, corresponde al SENARA.

 

Dichos instrumentos son de acatamiento obligatorio y deben verse reflejados en los planes reguladores sobre uso de suelos y ordenación del territorio que emitan las corporaciones municipales o del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, dada su competencia residual en materia de planificación urbana en ausencia de planes reguladores locales

 

Asimismo, en el caso del Cantón de Liberia, tal y como indicamos supra, ese cantón se encuentra cartografiado por el SENARA en el mapa denominado “Vulnerabilidad hidrogeológica de los acuíferos de Bagaces y Liberia”, mapa que puede ser consultado en la página web del SENARA.

 

La demarcación que contenga ese mapa de vulnerabilidad debe ser atendida por la Corporación Municipal en materia de planificación urbana. La forma y el procedimiento a emplear para ese efecto corresponde ser definido por la Corporación Municipal.

 

Asunto NO. 04:

1-      Pueden las municipalidades conceder permisos de construcción para instalar estaciones de servicios de combustibles en áreas en donde el plan regulador vigente indique que es una zona residencial, alegando los QUE conceden dichos permisos un permiso de uso condicional.

 

En primer lugar, referente al tema de la propiedad urbana, la planificación urbana y la competencia de las respectivas municipalidades en esta materia, es apropiado mencionar el criterio sostenido por la Sala Constitucional en su sentencia 15272-2008 del 10 de octubre del año 2010 a las 14:16 horas, sentencia que acota lo siguiente:

 

“(…) III.-Del derecho de propiedad y las potestades municipales. La jurisprudencia de la Sala es amplia en reconocer las dimensiones particulares y sociales del derecho de propiedad, reconociendo al mismo tiempo la posibilidad de imponer determinadas restricciones a este derecho, las cuales, si atienden a un cercenamiento y vaciamiento de su contenido, deberán ser indemnizadas mediante el procedimiento de la expropiación, o, si están referidas a un cierto interés social, deberán ser aprobadas vía legislativa a través de una votación calificada –ver sentencia de esta Sala, número 2008-9721, de las diez horas cuarenta y seis minutos del trece de junio de dos mil ocho-. Asimismo, reiteradamente se ha reconocido el papel rector de las municipalidades en materia de ordenamiento y planificación urbana, determinando que es a las corporaciones municipales a quienes compete la rectoría de las vías públicas cantorales. Así, desde la sentencia número 4465-99, de las diez horas veintiún minutos del once de junio de mil novecientos noventa y nueve, la Sala estableció que:

“El artículo 45 de la Constitución Política consagra el derecho de propiedad. En el párrafo primero señala su carácter de "inviolable" y establece la obligación por parte del Estado de indemnizar al propietario previamente, cuando deba suprimirla por razones de "interés público legalmente comprobado". En el párrafo segundo establece la posibilidad de establecer limitaciones de interés social a la propiedad, mediante ley aprobada por votación calificada -votación de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa-. De manera que la obligación de indemnizar por parte del Estado está constitucionalmente prevista única y exclusivamente cuando se trata de expropiar y no rige para las limitaciones de interés social que se establezcan mediante ley aprobada por votación calificada. Sin embargo, estas limitaciones deberán afectar a la colectividad en general y no podrán exceder los parámetros de razonabilidad o proporcionalidad, ni vaciar de su contenido esencial el derecho de propiedad. La restricción al derecho de propiedad que vacíe de su contenido esencial el derecho, se convierte en una expropiación encubierta y, en consecuencia, genera la obligación de indemnizar. Las limitaciones establecidas con fines urbanísticos, integran el derecho de propiedad y, por lo tanto, no son susceptibles de indemnización, a menos que implique una reducción del contenido esencial del derecho, como se indicó supra. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política, las Municipalidades ostentan amplían facultades para planificar y controlar el desarrollo urbanístico de los límites territoriales de su localidad. Los alcances de estas facultades se definen en la sentencia número 6706-93 de las quince horas veintiún minutos del veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y tres, que en lo conducente indica:

"La Sala estima que la potestad atribuida a los gobiernos locales para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio sí integra el concepto constitucional de "intereses y servicios locales" a que hace referencia el artículo 169 de la Constitución, competencia que fue reconocida por la Ley de Planificación Urbana (# 4240 del 15 de noviembre de 1968, reformada por Leyes # 6575 de 27 de abril de 1981 y # 6595 de 6 de agosto de ese mismo año), específicamente en los artículos 15 y 19 aquí impugnados, que literalmente establecen:

"Artículo 15.-

Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor".

"Artículo 19.-

Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad".

De manera que es a los municipios a quienes corresponde asumir la planificación urbana local por medio de la promulgación de los respectivos reglamentos, y haciendo efectiva la normativa que al efecto dicte el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, como institución encargada de la planificación urbana a nivel nacional.”

IV.-Sobre los planes reguladores y la ordenación urbanística. Partiendo del mismo criterio y desde el reconocimiento de estas potestades municipales, la jurisprudencia de la Sala también se ha ocupado de la constitucionalidad de los denominados planes reguladores como instrumentos y manifestación de la potestad municipal de otorgar ordenamiento urbanístico dentro de sus jurisdicciones. En relación con la constitucionalidad de los planes reguladores municipales, la Sala en la sentencia número 4205-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis –reiterada, entre otras, por sentencia número 2000-2404, de las trece horas veintiún minutos del diecisiete de marzo de dos mil-, estableció que:

“XII. DE LAS LIMITACIONES IMPUESTAS EN MATERIA DE PLANIFICACIÓN URBANA. La imposición de limitaciones a la propiedad con fines urbanísticos resulta imprescindible para la convivencia en sociedad, no tratándose de una actividad expropiatoria que requiera de indemnización previa, según los términos fijados -y en los considerandos anteriores analizado- en el párrafo segundo del artículo 45 de la Constitución Política. Tales limitaciones al derecho de propiedad son producto del hecho mismo de formar parte de una colectividad, la misma que garantiza ese derecho, pero que lo somete a ciertas regulaciones con la finalidad de alcanzar un disfrute óptimo y armónico de los derechos de todos los individuos. En este sentido, esta Sala se ha manifestado sobre el carácter "relativo" del derecho de propiedad, en cuanto está sujeto a límites y restricciones de uno o varios de los atributos de la propiedad por razones urbanísticas; y en diversas sentencias ha confirmado la naturaleza de "interés social" de las reglas de urbanismo, impuestas conforme a lo ordenado por la propia Constitución Política. Así, en sentencia de constitucionalidad número 1167-92, señaló:

"Si bien nuestra Constitución Política reconoce la propiedad privada como un derecho fundamental de los ciudadanos, el disfrute de tal derecho no es irrestricto y el mismo artículo 45 constitucional permite a la Asamblea Legislativa imponerle limitaciones de interés social. La Ley de Planificación Urbana es una de esas limitaciones y por ello, la negativa de otorgar una patente no constituye una violación a los derechos fundamentales de los recurrentes [...]"; tesis ésta que fue reforzada por sentencia de amparo número 5303-93, en que se dijo:

"La legislación costarricense establece la posibilidad de limitar la propiedad privada por motivos de interés social. Como se indicó en el primer Considerando, la limitación a la propiedad impuesta por un plan regulador es constitucionalmente posible, debido a que el derecho de propiedad no es ilimitado, antes bien, existe un marco general dentro del que puede actuar el propietario y que debe ser compatible con el contenido constitucional de ese derecho. Por lo expresado, a juicio de este Tribunal, la limitación impuesta, en tanto ajustada a un plan regulador vigente, no violenta como se sugiere en el recurso, el artículo 45 de la Constitución Política, en tanto ese plan regulador no desconstitucionalice la propiedad privada que se vea afectada por ese instrumento. A contrario sensu, si las limitaciones exceden los parámetros mínimos de razonabilidad y proporcionalidad, resultarían contrarias a la Constitución Política", y, finalmente, en sentencia número 6706-93, declaró la constitucionalidad de la Ley de Planificación Urbana.”

 

A partir de la sentencia citada se aprecia como la propiedad no es un derecho irrestricto por cuanto el mismo se encuentra limitado por los planes reguladores que elaboren las municipalidades dentro de su jurisdicción. Así mismo, se reconoce la potestad constitucional de las municipalidades de brindar orden urbanístico mediante sus planes reguladores.

 

            Sobre el tema de la potestad de planificación urbana, éste Órgano Asesor  se ha pronunciado en anteriores oportunidades. Así, en el dictamen número C-029-2015 se indicó lo siguiente:

 

“I.- Sobre la Planificación Urbana

Las municipalidades como entes descentralizados que administran los servicios e intereses locales han de sujetar la planificación urbana al derecho de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y a la normativa que lo desarrolla (artículos 50, 168, 169 y 170 párrafo 1° constitucionales; 1, 15, 74, 87-89 y 96 de la Ley de Construcciones; 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana; 3, 4 y 13 inciso p) del Código Municipal; sentencias constitucionales 2051-91, 2728-91, 2153-93, 5097-93, 5305-93, 6706-93, 3494-94, 4480-94, 915-95, 1888-95, 2671-95, 4149-95, 2560-96, 4205-96, 4657-96, 1360-97, 431-00, 6653-00, 5737-01, 7485-01, 1220-02, 5996-02, 7751-02, 3656-03, 11397-03, 1915-04, 14404-04, 1915-04, 1923-04, 9439-04, 4002-05 y 7516-05; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, No. 116-08; Sección III, Nos. 791-02, 175-09, 416-10, 126-11, 239-11, 47-2013 y 246-2013).

Las funciones urbanísticas comprenden la elaboración y aprobación del plan regulador y regulaciones complementarias como el Reglamento de Zonificación, Reglamento de Fraccionamiento y Urbanizaciones, Mapa Oficial y Reglamento de Renovación Urbana; el otorgamiento de permisos de fraccionamiento, urbanización, construcción; y o el ámbito sancionatorio (Ley 4240, artículos 10 inciso 1, 15, 16, 17, 21, 24, 32; Ley de Construcciones, artículos 15, 87-89 y 96; sentencia constitucional No. 11900-2007; criterios OJ-062-2000, OJ-096-2000, OJ-123-2000, OJ-096-2005, C-093-2007, C-029-2009, C-091-2010, C-256-2011, C-001-2013 y C-333-2014).

            El artículo 1° de la Ley de Planificación Urbana establece como plan regulador “el instrumento de planificación local que define en un conjunto de planos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico o suplemento, la política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas”. En tanto, el artículo 21 ibídem enumera los principales reglamentos de desarrollo urbano a saber: los reglamentos de zonificación para uso de la tierra, el de fraccionamiento y urbanización, el Mapa Oficial, el de renovación urbana y el de construcciones, entre otros.

La utilización del suelo se enmarca dentro de la planificación y regulación urbana a cargo de la municipalidad y en forma subsidiaria del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, a través de la Dirección de Urbanismo, que ejerce la función de coordinar los intereses locales con los regionales y nacionales.  Y, cuando las municipalidades no tienen plan regulador, esa Dirección ejerce la potestad reglamentaria sobre la zonificación para usos de la tierra con el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones (Ley de Planificación Urbana, artículo 21 y Transitorio II; dictámenes C-062-1994 y C-032-2010).

 

Entonces, de conformidad con la Ley de Planificación Urbana (Ley 4240 vigente a partir del 15 de noviembre de 1968, -en adelante LPU-, le corresponde a las municipalidades crear los respectivos reglamentos de zonificación, fraccionamiento y urbanizaciones, mapa oficial del cantón y reglamento de renovaciones con el fin de regular la utilización del suelo del cantón.

 

En relación a la zonificación, ésta se entiende como “… la división de una circunscripción territorial en zonas de uso, para efecto de su desarrollo racional.”[1]. Al respecto el dictamen número C-136-97 señala lo siguiente:

 

“II.- SOBRE LA REGULACION LEGAL DE LA ZONIFICACION

            Claro este marco de naturaleza constitucional, se debe, de forma sucesiva, estudiar las disposiciones legales que existen en la materia objeto de consulta.

            En primer término, es necesario exponer cómo se regula a nivel legal la zonificación para posteriormente examinar lo dispuesto en la misma materia a nivel reglamentario.

            Es así como en el artículo 1 de la Ley de Planificación Urbana, No.4240 del 15 de noviembre de 1968 y sus reformas, se señala que la "Zonificación, es la división de una circunscripción territorial en zonas de uso, para efecto de su desarrollo racional."

            Por ello representa la zonificación, la herramienta idónea para regular el uso y destino que se le de a un inmueble sin que esto represente daño alguno, dentro de lo razonable y proporcional, a los límites antes señalados a la libertad y en específico, al derecho de propiedad.

            Por su parte, el artículo 21 de la indicada ley detalla los principales reglamentos de Desarrollo Urbano, los cuales son:

"1) El de Zonificación, para usos de la tierra;

 2) El de Fraccionamiento y Urbanización, sobre división y habilitación urbana de los terrenos;

 3) El de Mapa Oficial, que ha de tratar de la provisión y conservación de los espacios para vías públicas y áreas comunales;

 4) El de Renovación Urbana, relativo al mejoramiento o rehabilitación de áreas en proceso o en estado de deterioro; y

 5) El de Construcciones, en lo que concierne a las obras de edificación." (El subrayado no es del original).

De manera expresa, la ley determina además la materia que regulará el Reglamento de Zonificación así:

"Artículo 24.- El Reglamento de Zonificación dividirá el área urbana en zonas de uso, regulando respecto a cada una de ellas:

a) El uso de terrenos, edificios y estructuras, para fines agrícolas, industriales, comerciales, residenciales, públicos y cualquier otro que sea del caso; las zonas residenciales se clasificarán como unifamiliares y multifamiliares, según la intensidad del uso que se les dé; las zonas unifamiliares se clasificarán, a su vez, de acuerdo con el área y las dimensiones de los lotes que mejor convenga a su ubicación;

b) Localización, altura y área de piso de las edificaciones;

c) Superficie y dimensiones de los lotes;

d) Tamaño de los retiros, patios y demás espacios abiertos, y la cobertura del lote por edificios y estructuras;

e) La provisión de espacio para estacionamientos, carga y descarga de vehículos fuera de las calles;

f) Tamaño, ubicación y características de rótulos o anuncios; y

g) Cualquier otro elemento urbanístico o arquitectónico relativo al uso de la tierra, cuya regulación tenga interés para la comunidad local." (El subrayado no es del original).

            Además, la ley en estudio establece prohibiciones de realizar ciertas actividades incompatibles con la zonificación implantada. Es así como se indica:

"Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada.

En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.

Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios." (El subrayado no es del original).

            Como es claro, de nada o muy poco servirá imponer a partir de criterios técnicos, razonables y proporcionados regulaciones en cuanto al uso del suelo que garanticen un desarrollo urbano sostenible, si ello no va unido a una prohibición expresa de usos incompatibles con el regulado por la norma correspondiente, ya que de lo contrario, se haría nugatorio el efecto deseado de regular el desarrollo en clara compatibilidad con el entorno, el orden e interés público y los derechos y garantías individuales de los terceros.

            Finalmente, se debe indicar que a partir de una disposición expresa de la ley de anterior cita, el reglamento de zonificación deberá precisar las condiciones y requisitos para admitir excepciones al uso establecido en la zonificación, excepciones que el propio legislador se ocupa de identificar como calificadas según se transcribe de seguido.

En ese sentido, se indica:

"Artículo 30.- El uso no conforme, sólo podrá transformarse en otro compatible o concordante con la zonificación. El reglamento precisará las condiciones y requisitos a que deberá sujetarse ese y cualquier otro cambio de uso, lo mismo que la admisión calificada de excepciones o variantes." (El subrayado no es del original).

            El anterior marco legal deja en claro que la zonificación urbana o lo que es lo mismo, la restricción del uso del suelo en función de criterios técnicos, debe ser imperativa y sus efectos dependerán por ello de la fiel aplicación de las normas que regulen cada zona.

            La desaplicación del uso dispuesto a determinada área, surge por ello con el carácter calificado y excepcional, dependiente de una apreciación discrecional del operador, la cual está sujeta a las reglas previstas por la Ley General de la Administración Pública en su artículo 16 y que se refieren a las reglas unívocas de la ciencia, principios elementales de la lógica, justicia o conveniencia y derechos de los terceros.”

 

Conforme al criterio que precede, en materia de zonificación es imperativo remitirse al reglamento de zonificación del cantón respectivo para determinar si el uso de un terreno es conforme a la reglamentación respectiva o si corresponde a una excepción permitida en virtud de cumplir con ciertos requisitos que el mismo reglamento contempla.

 

Tomando en cuenta este marco normativo, respecto a lo consultado, es claro que se debe recurrir al Reglamento de Zonificación de la Ciudad de Liberia (Reglamento Municipal N° 39 vigente a partir del 17 de noviembre de 2002) que en lo que interesa dispone lo siguiente:

 

“Artículo 2º-Regulaciones generales:

A) Zonas: Para los efectos de este Reglamento queda todo el distrito primero de Liberia dividido en las siguientes zonas:

1. Zona Residencial (Z-R)

2. Zona Comercio Central (Z-CC)

3. Zona Usos Públicos (Z-UP)

4. Zona Industrial (Z-I)

5. Zona Rural (Z-R)

6. Zona Control Especial (Z-CE)

7. Comercio Especial (Co E)

Las zonas se dividen en subzonas para propósitos de regulación y estas en sectores para propósitos de descripción a identificación.

Las zonas residenciales, la zona de comercio central, las zonas industriales están definidas en el plano de zonificación. La zona rural se define como el resto del territorio del distrito primero.

Cuando un lote o propiedad quede dividido por un límite entre zonas, las regulaciones de cualquiera de ellos podrán extenderse o no al resto del lote o finca hasta una distancia máxima de 100 m de dicho límite, a juicio de la Municipalidad y la Dirección de Urbanismo.

B) Usos: Para regular los usos, estos se clasifican en:

- Usos permitidos.

- Usos condicionales

- Usos no conformes.

El uso permitido es aquel uso urbano o rural de un lote o finca al cual tiene derecho, el propietario a destinar, construyendo las instalaciones que le sean necesarias, sin más restricciones que las aquí indicadas y previa la tramitación de los permisos correspondientes. Los usos permitidos están consignados para cada zona.

El uso condicional (o condicionado) es aquel que, aun cuando no sea permitido, puede darse en una zona previa autorización especial de la Municipalidad y de la Dirección de Urbanismo, fijándose para cada caso las restricciones a las cuales está afecto o los requisitos que debe cumplir. Los usos condicionales están también consignados para cada zona.

El uso no conforme es aquel que no se ajusta a la zonificación indicada en el plano de zonificación pero que existía a la fecha de vigencia de este reglamento.

C) Limitaciones de los usos no conformes: Cualquier uso de terrenos, edificios o estructuras existentes a la fecha de vigencia de este Reglamento que no corresponda a la zonificación indicada, podrá continuarse con las siguientes limitaciones:

1. No podrá ampliarse, reconstruirse o remodelarse parcial o totalmente sin la previa autorización de la Municipalidad y de la Dirección de Urbanismo. (...)”  (El subrayado no es del original)

 

Se desprende de la anterior transcripción la determinación de usos de suelo para el cantón de Liberia, incluyéndose un “uso condicional”, que corresponde  a aquel que, aún y cuando el uso no sea permitido, puede ser autorizado por la Municipalidad y por la Dirección de Urbanismo, fijándose las restricciones a las que queda afecto o los requisitos que debe cumplir.

 

En lo que corresponde a la Zona Residencial, el reglamento de zonificación de la Municipalidad de Liberia, señala lo siguiente:

 

“Artículo 3º-Zona Residencial.

A) Propósitos: Esta zona es la necesaria para albergar a la ciudad existente y permitir su ordenada expansión a corto plazo.

B) Usos permitidos:

1. Todos los usos urbanos, a excepción de las industrias, talleres, bodegas, aserraderos y usos similares a estos en cuanto a las molestias (ruido, tránsito intenso, olor, etc.) que provoquen en el vecindario. También se exceptúa el comercio que produzca las molestias antes dichas.

2. Los usos agrícolas y forestales, excluyendo las actividades claramente incompatibles con el uso urbano por sus efectos contaminantes de olor, ruido, moscas, etc.

C) Usos condicionales: Pequeña industria, bodegas, talleres, bombas de gasolina, depósitos de madera y materiales de construcción y otros comercios que produzcan molestias pero que, con requisitos, puedan darse amparados a un dictamen favorable del Ministerio de Salud. Sin perjuicio de lo anterior, para todos estos casos las molestias deberán quedar absolutamente confinadas a los límites de la propiedad. Se exceptúa en todo caso los aserraderos y las industrias peligrosas, que deberán ir en las zonas industriales.(…)”  (Lo resaltado no es del original)

 

En lo que es objeto de consulta, conforme a las normas antes citadas que rigen para el Cantón de Liberia, se tiene que las estaciones de servicio de combustible, o bombas de gasolina, se incluyen dentro de la zona residencial con uso condicional en el inciso c) del artículo 3 del Reglamento de Zonificación de la Ciudad de Liberia.

 

Siguiendo las normas citadas, el uso condicional debe ser autorizado por la Municipalidad, y deberá contarse con un dictamen favorable del Ministerio de Salud.

 

En el supuesto de que se cumpla con los requerimientos para la autorización de un uso condicional, según las normas de zonificación que hemos referido, y si otra situación o regulación no lo impide, la Municipalidad puede autorizar los permisos de construcción que se requieran.

 

2-             En el caso hipotético de que la ciudadanía no esté de acuerdo a la instalación de dicha estación de servicio, existe algún mecanismo previo en el cual la ciudadanía pudiera haber externado su opinión A FAVOR O NO de dicho proyecto, como son alguna audiencia pública, considerando que exista falta de aceptación popular por la construcción de una estación a escasos cien metros de un centro educativo, un kínder y a unos 50 a 75 metros de un centro comercial y un mercado municipal en donde todos los días pernocta y existe una gran afluencia de público.

 

Tal como fue explicado al inicio de esta consulta, la pregunta que se plantea resulta inadmisible, pues, la formulación de un caso hipotético vinculado con determinadas posturas que posea la ciudadanía sobre un determinado tema, lo que escapa a las competencias propias de un auditor interno, e inclusive, a la competencia consultiva de este Órgano Asesor.

 

3-             Qué regulaciones existen para las construcciones de este tipo de estaciones de servicios en cuanto a distancias de sitios de reunión pública, pueden incluirse dentro de esas regulaciones de distancia los supermercados y mercados municipales con gran afluencia de personas diaria.

 

A efecto de dar respuesta a esta interrogante, remitimos al consultante al Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos emitido por el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) en conjunto con el Ministerio de Salud, Decreto Ejecutivo N° 30131, vigente desde el 31 de marzo de 2002, el cual puede consultar en el sitio web www.pgr.go.cr/scij.

 

En cuanto a la definición de sitios de reunión pública, el reglamento de comentario indica en su numeral 4 lo siguiente:

 

“Artículo 4º-Definiciones. Para los efectos de aplicación del presente reglamento los términos que se mencionan tendrán el siguiente significado:(…)

4.84 Sitios de reunión pública. Engloba todos los inmuebles o estructuras diseñadas o destinadas parcial o totalmente para la reunión de personas, para los fines de este reglamento estos se dividen en:

4.84.1 Edificios deportivos: estadios, gimnasios (no incluye centros de acondicionamiento físico con pesas, aeróbicos, máquinas de ejercicios, sauna), y plazas de toros.

4.84.2 Centros educativos: incluye los edificios o porciones de estos utilizados para propósitos educativos, durante cuatro horas o más por día, o más de doce horas por semana. Incluye hogares comunitarios.

4.84.3 Centros de salud: incluye las ocupaciones utilizadas para propósitos médicos y otros tratamientos para el cuidado de las personas con defectos físicos o deficiencias mentales, enfermedad, convalecencia y otros, excepto consultorios médicos individuales. Incluye asilos de ancianos.”

 

Ahora bien, en relación a lo consultado, sea la distancia que debe existir entre este tipo de establecimientos y los sitios de reunión pública definidos en el numeral 4 citado, el reglamento de comentario indica en su artículo 15 lo siguiente:

 

“Artículo 15.-Del terreno. El terreno donde se instale una estación de servicio terrestre debe cumplir con los siguientes requisitos: (…)

15.10 A cien metros de las edificaciones de fábricas o sitios donde se almacenan productos o sustancias explosivas o inflamables en cantidades que puedan ocasionar un peligro según criterio técnico del Ministerio de Salud, sitios de reunión pública y de subestaciones eléctricas.””  (Lo resaltado no es del original)

 

De este modo, respondiendo a la pregunta formulada, respecto a las distancias que una estación de servicios de combustibles debe respetar, el Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, indica que dichas estaciones deben ubicarse a una de 100 metros de los sitios de reunión pública.

 

En ese sentido, la definición de “sitio de reunión pública” establecida en ese cuerpo normativo, artículo 4, no incluye como un sitio de esa naturaleza los supermercados ni los mercados municipales.

 

4-             Se debe hacer algún estudio de opinión o tomar en cuenta algún aspecto de riesgo social para conceder este tipo de permisos en forma condicional. Qué entes deberían emitir los estudios de impacto social o riesgos en los cuales se podrían ver inmersos los usuarios de estos centros comerciales y mercado municipal que supuestamente están a una distancia de 50 o 75 metros aparte de un centro educativo y un kínder a 100 metros.

 

Por la forma que se plante la consulta, se advierte que no se trata de una pregunta genérica sino que se encuentra inmersa en una situación concreta, por lo que la respuesta que se brindara se hará en términos genéricos, a efecto de no declarar la inadmisibilidad de la interrogante.

 

Tal y como indicamos en la pregunta anterior, existe un reglamento específico que regula lo relativo al sistema de almacenamiento y comercialización de combustibles, denominado Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, Decreto Ejecutivo N° 30131, vigente desde el 31 de marzo de 2002, emitido por el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) en conjunto con el Ministerio de Salud.

 

En este reglamento no se establece como condición para el otorgamiento de permisos a una estación de servicios de combustible la realización de un estudio de opinión o riesgo social.

 

5-             Qué requisitos debe exigir la municipalidad para extender un permiso de construcción y operación de una estación de servicio DE COMBUSTIBLES en una zona residencial SEGÚN LO SEÑALADO en el Plan Regulador del cantón de Liberia.

 

Tal como se ha venido indicando en las preguntas anteriores, los requisitos que debe exigir una municipalidad para extender tales permisos, son los que se encuentren definidos por el ordenamiento jurídico, y en ese sentido, se advierte que el mismo consultante refiere a la existencia de normativa de zonificación que rige en el cantón de Liberia.

 

Bajo ese entendido, corresponde a la Municipalidad definir los requisitos para la emisión de permisos de construcción para las obras que se pretendan instalar en su jurisdicción. Dichos requisitos deben estar definidos en su normativa interna, o bien, supletoriamente remitir a normas como la Ley de Construcciones o el Reglamento de construcciones emitido por el INVU.

 

Además, no puede perderse de vista que, en el caso de las estaciones de servicio de combustible, se encuentra sujeta a lo dispuesto en el Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos[B1] , Decreto Ejecutivo N° 30131.

 

6-             Al considerarse la instalación de una estación de servicio de combustible en una zona residencial en donde las calles son cantonales es decir de la municipalidad, cómo funcionan los permisos de accesos vehicular considerando la gran afluencia vehicular que se daría en este negocio; tiene que haber algún estudio de impacto vehicular y capacidad de las vías para instalar una estación de servicio en una zona residencial considerando que sería la única estación dentro del cantón; es decir tomando en cuenta que las demás operan a orillas de calle interamericana.

 

El acceso a la vía pública es un requisito establecido en el Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, que en su artículo 15.3 establece lo siguiente:

 

“(…) 15.3 El acceso a la estación de servicio debe ser por una vía pública con un derecho de vía igual o mayor a 14 metros de ancho y con un ancho de superficie de rodamiento no menor de nueve metros. El ancho mínimo de los accesos de entrada o salida de los vehículos se regirá por la Tabla 1, su ancho máximo será de 16 m, y su separación no será menor de 3 metros, igual restricción se aplicará hacia las colindancias laterales. Esta separación estará delimitada por un murete o jardinera de hormigón de 20 cm de ancho y 25 cm de alto como mínimo, deslindando la propiedad privada de la vía pública, pintada de color Amarillo”

 

Así mismo, las calles cantonales corresponden a la denominada Red Vial Cantonal cuya administración corresponde a la municipalidad respectiva. Esto de conformidad con el artículo 1 de la Ley General de Caminos que en lo relevante señala:

 

“RED VIAL CANTONAL: Corresponde su administración a las municipalidades.

Estará constituida por los siguientes caminos, no incluidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes dentro de la Red vial nacional:

a) Caminos vecinales: Caminos públicos que suministren acceso directo a fincas y a otras actividades económicamente rurales; unen caseríos y poblados con la Red vial nacional, y se caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de viajes locales de corta distancia.

b) Calles locales: Vías públicas incluidas dentro del cuadrante de un área urbana, no clasificadas como travesías urbanas de la Red vial nacional.

c) Caminos no clasificados: Caminos públicos no clasificados dentro de las categorías descritas anteriormente, tales como caminos de herradura, sendas, veredas, que proporcionen acceso a muy pocos usuarios, quienes sufragarán los costos de mantenimiento y mejoramiento.

 

            De tal forma, el ente competente para otorgar los permisos de acceso vehicular en las calles cantonales corresponde a la Corporación Municipal.

 

            Así las cosas, evacuando la consulta realizada, a falta de reglamento o norma especial que rija esta materia, los requisitos necesarios para el otorgamiento de dicho permiso son aquellos establecidos internamente por la misma Municipalidad.

 

            Por otra parte, de la normativa citada no se advirtió norma alguna que obligue a la realización de estudios de impacto vehicular para poder otorgar tales permisos.

7-             Qué papel juega el Ministerio de Salud en las regulaciones de funcionamiento cuando estas estaciones se encuentran ubicadas en zona residencial y de gran afluencia de niños y usuarios del mercado municipal y otro centro comercial de alimentos, considerando la gran cantidad de gases que se produciría cuando la estación esté funcionando y los eventuales olores del combustible, considerando que esta situación podría ir en detrimento de la salud de las personas y que la zona residencial en donde se está dando este permiso de uso condicional no es para comercio pesado como lo representa una estación de combustible.”

 

Por la forma que se plante la consulta, se advierte que no se trata de una pregunta genérica sino que se encuentra inmerso un caso concreto por las valoraciones que incluye el consultante al formular su pregunta, por lo que la respuesta que se brindara se hará en términos genéricos, a efecto de no declarar la inadmisibilidad de la interrogante.

 

Nuestro ordenamiento jurídico faculta al referido Ministerio para ejercer competencias de control y fiscalización en actividades que generen riesgo a la Salud Publica.

 

Bajo sus competencias, se encuentra el otorgamiento de Permisos Sanitarios de funcionamiento, el cual se encuentra debidamente regulado en Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento del Ministerio de Salud, Decreto Ejecutivo 34728-S vigente desde el día 9 de octubre de 2008.

 

Cuando se trate de estaciones de servicios de combustibles, también se debe remitir al Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos ya mencionado, el cual establece la participación del Ministerio de Salud en el proceso de autorización de ese tipo de establecimientos.

 

Adicionalmente, la Ley General de Salud, No. 5395, establece competencias de fiscalización a ese ministerio en aras de proteger la salud pública, las que pueden ser activadas en cualquier momento.

 

En los términos expuestos, se atiende la consulta formulada.

 

 

IV.              CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.                   En relación a las interrogantes números 3) y 4) del asunto 1), número 2) del asunto 2) y número 2) del asunto 4), éstas resultan inadmisibles, en virtud de que no satisfacen los requisitos de admisibilidad que a tales efectos ha delineado esta Procuraduría General, consecuentemente, nos vemos en la obligación de declinar el ejercicio de la competencia consultiva.

 

2.                   En punto al impuesto de patente municipal, éste se configura por la tenencia de la licencia con independencia del ejercicio de la actividad lucrativa.

 

3.                   Los patentados municipales deben pagar el impuesto correspondiente mientras ostenten la licencia, sin importar la efectiva realización de la actividad lucrativa que motivó el otorgamiento de aquella (artículo 79 del Código Municipal).

 

4.                   Conforme al numeral 81 bis del Código Municipal, la licencia municipal puede ser suspendida en dos supuestos: cuando existe falta de pago del impuesto respectivo durante dos o más trimestres o el incumplimiento de los requisitos ordenados en las leyes para el desarrollo de la actividad.

 

5.                   No se advierte la existencia de norma alguna que habilite el “retiro” de la licencia por no ejercicio de la actividad lucrativa.

 

6.                   La posibilidad de declarar incobrables sumas derivadas de impuestos de patente es un asunto que corresponde ser conocido por parte de la Contraloría General de la República.  

 

7.                   Los instrumentos legales aplicables para la enajenación de bienes muebles o inmuebles de una municipalidad se encuentran en el Código Municipal, particularmente en el artículo 62.

 

8.                   Conforme al numeral 13, las municipalidades pueden plantear proyectos de ley ante la Asamblea Legislativa, los cuales deben estar vinculados al desarrollo de los fines del cantón. La toma de tal decisión corresponde exclusivamente al Concejo Municipal.

 

9.                   Conforme a lo dispuesto por la Sala Constitucional en las sentencias 2004-1923 y 2012-8892, los mapas de vulnerabilidad hídrica así como las matrices de vulnerabilidad hídrica, que emita el SENARA, deben ser acatadas por las Municipalidades en la elaboración de sus planes reguladores.

 

10.               Conforme al Reglamento de Zonificación del Cantón de Liberia se permite, bajo un uso de suelo condicional, la instalación de estaciones de servicios de combustibles.

 

11.               El Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos regula los requisitos necesarios para la instalación de estaciones de servicio de combustible.

 

12.               El reglamento antes indicado, no establece que para la instalación de estaciones de servicio de combustible se requieran estudios de opinión o riesgo social.

 

13.               Los requisitos para extender un permiso de construcción a una estación de servicio de combustibles, son los que la Municipalidad determine, en atención a lo que el ordenamiento jurídico establezca para tales casos,  pudiendo remitirse al Reglamento de Zonificación de la Ciudad de Liberia, el Reglamento de Construcciones, o bien, Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos

 

14.               El acceso vehicular es un requisito previsto para las estaciones de servicio de combustible de conformidad con el Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos. De estarse en vías cantonales, corresponde a la Municipalidad la competencia para decidir lo que corresponda.

 

15.               La Ley General de Salud, la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, el Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento del Ministerio de Salud, entre otras normas, otorgan al Ministerio de Salud facultades de fiscalización e inspección en aras de proteger la salud pública.

 

Atentamente,

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

 

SSH /hsc