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Texto Dictamen 132
 
  Dictamen : 132 del 07/06/2016   

C-132-2016


7 de junio del 2016





Señora


Carolina Zúñiga Retana


Secretaria a. i


Concejo Municipal


Municipalidad de Aserrí




Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio número SMA-752-15, de fecha 17 de noviembre del 2015, recibido en esta Procuraduría el día 04 de diciembre del 2015.





I.                    Objeto de la consulta


 


Mediante acuerdo del Concejo Municipal del Cantón de Aserrí, número 04-290, artículo segundo, adoptado en sesión ordinaria N° 290 del día 16 de noviembre del 2015, se solicita dictamen favorable previsto en el numeral 173 de la Ley General de Administración Pública, en relación al caso del Sr. Norman Gerardo Segura Chavarría.


 


Se adjunta el expediente administrativo, No. 091-2014, levantado con ocasión del procedimiento seguido contra el Sr. Segura Chavarría.


 


II.                Antecedentes


 


Con vista en el expediente administrativo, que se ha hecho llegar a este Órgano Asesor, y por lo que se manifestará más adelante, resulta de importancia reseñar los siguientes aspectos: 


 


·                    Mediante resolución administrativa N° MA-414-11 de las ocho horas treinta minutos del veintiuno de julio del dos mil once, el Sr. Alcalde de Aserrí dictó la suspensión inmediata de la actividad lucrativa de venta de frutas bajo la modalidad de patente estacionaria, que desarrolla el Sr. Norman Gerardo Segura Chavarría, al costado este del cementerio municipal (folio 143 a 147 del expediente administrativo).


 


·                    Mediante escrito presentado por el Sr. Segura Chavarría, en fecha 26 de julio del 2011, formuló los recursos ordinarios de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la resolución supra indicada (folios 140 a 142 del expediente administrativo).


 


·                    Por resolución interlocutoria de las diez horas treinta minutos del cinco de agosto del dos mil once, el Sr. Alcalde de la Municipalidad de Aserrí rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por el Sr. Norman Gerardo Segura Chavarría. Además, por haberse interpuesto Recurso de apelación, se ordenó la remisión del expediente administrativo al Tribunal Contencioso Administrativo, como superior jerárquico impropio, para que conociera de la impugnación (folio 138 del expediente administrativo).


 


·                    El Sr. Segura Chavarría solicitó medida cautelar a efecto de que se suspendieran los efectos  de la resolución administrativa número MA-414-11, según consta en escrito de 25 de enero del 2012 (folios 108 a 111 del expediente administrativo).


 


·                    Mediante líbelo de fecha 2 de febrero de 2012 el Sr. Segura Chavarría amplió los argumentos de su recurso de apelación (folios 53 a 70 del expediente administrativo)


 


·                    Mediante resolución número 42-2012 de las catorce horas y treinta y cinco minutos del diez de febrero del dos mil doce, el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Segundo Circuito Judicial de San José, ordenó la suspensión de los efectos de la resolución administrativa MA-414-11 adoptada por el Alcalde de la Municipalidad de Aserrí (folios 46 a 52 del expediente administrativo).


 


·                    El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Segundo Circuito Judicial de San José, mediante resolución número 16-2013 de las catorce horas diez minutos del veinticinco de enero del dos mil trece, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Segura Chavarría, ordenando la anulación de la resolución número MA-414-11 (folios 20 a 22 del expediente administrativo).


 


·                    En fecha 28 de abril de 2014, la Regidora Propietaria Leticia Castro Moreno, en su condición de Presidenta Municipal, presentó moción ante el Concejo Municipal para la apertura e inicio de procedimiento ordinario administrativo, de conformidad con el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, contra el Sr. Norman Gerardo Segura Chavarría. Además, solicitó se designara como órgano director del procedimiento a los funcionarios Leonidas Gutiérrez Víquez, Alejandra Corrales Mena y Yessenia Fallas Castro (folios 1 a 4 del expediente administrativo).


 


·                    Mediante acuerdo del Concejo Municipal de Aserrí, número 02-209, artículo 4, tomado en la sesión ordinaria N° 209 celebrada el día 28 de abril del año 2014, se ordenó la apertura e inicio del procedimiento ordinario administrativo contra el Sr. Segura Chavarría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para la instrucción del procedimiento se designa como órgano director a los funcionarios municipales Leonidas Gutiérrez Víquez, Director de la División Jurídica, Alejandra Corrales Mena Asistente de la Dirección Jurídica y Yessenia Fallas Castro, Directora Administrativa, para que procedieran a “investigar las presuntas irregularidades o eventuales vicios de nulidad absoluta, de carácter evidente y manifiesta, del acto declaratorio de derechos contenido en la autorización municipal para la explotación de una patente de venta estacionaria de frutas frente al cementerio de Aserrí, otorgado a favor del Sr. Norman Segura Chavarria, (…) asimismo queda facultado el Órgano Director para que subsidiariamente procesa a la averiguación de la verdad real de los hechos relacionados con las eventuales infracciones a la Ley de Patentes para Ventas Ambulantes y Estacionarias y su reglamento, que pudieran constituir causales para la declaratoria de caducidad y/o suspensión de la patente de marras” (folios 7 a 9 del expediente administrativo).


 


·                    Mediante Acuerdo número 09-226, artículo tercero, adoptado por el Concejo Municipal de Aserrí en sesión ordinaria número 226 del 25 de agosto del 2014, se nombró a la Licda. Adina Astúa Garro, Jefa del Departamento de Catastro y Valoraciones, como miembro suplente del Órgano Director (folio 18 del expediente administrativo).


 


·                    Mediante resolución del Órgano Director del procedimiento, de fecha 02 de marzo del 2015, se da inició al procedimiento, detallando al efecto la relación de hechos que se examinarían en el procedimiento administrativo y emplazando al administrado a una comparecencia oral y privada el día 18 de junio del 2015 a las 9:00 horas. El referido oficio fue notificado a la parte involucrada en el procedimiento el día 9 de abril de 2015 (folios 160 a 171 y 173 del expediente administrativo).


 


·                    Que en fecha 10 de abril del 2015 el Sr. Norman Gerardo Segura Chavarría interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acto inicial del procedimiento ordinario (folios 176 a 182 del expediente administrativo).


 


·                    En resolución dictada por del Órgano Director del procedimiento, a las 10:30 horas del 1 de julio de 2015, se rechazó el recurso de revocatoria presentado por el procesado y ordenó elevar a conocimiento del Concejo Municipal de Aserrí, en su condición de Órgano Decisor, el recurso de apelación (folios 208 y 209 del expediente administrativo).


 


·                    Por acuerdo número 02-282, artículo segundo, emitido por el Concejo Municipal de Aserrí en sesión ordinaria N° 282 celebrada el 21 de setiembre del 2015, se rechazó el recurso de apelación y se confirmó en todos sus extremos las resolución de las trece horas treinta minutos del dos de marzo del dos mil quince emitida por el Órgano Director del procedimiento (folios 257 a 259 del expediente administrativo).


 


·                    En fecha 10 de septiembre del 2015 se llevó a cabo la comparecencia oral y privada, la cual fue suspendida y reprogramada (folios 248 a 253 del expediente administrativo).


 


·                    Que en fecha 06 de noviembre del 2015 se realizó una segunda comparecencia oral y privada. Además, se concedió plazo de 3 días al Sr. Segura Chavarría para que emitiera sus conclusiones (folios 340 a 347 del expediente administrativo).


 


·                    En escrito de fecha 11 de noviembre del 2015, el Sr. Segura Chavarría formuló las conclusiones del procedimiento (folios 356 a 361 del expediente administrativo).


 


·                    Mediante oficio número DJ-390- 11-15 de 16 de noviembre de 2015, el Órgano Director trasladó el expediente del procedimiento administrativo al Concejo Municipal de Aserrí (folios 373 a 376 del expediente administrativo).


 


·                    Que mediante acuerdo del Concejo Municipal de Aserrí, número 4-290, artículo segundo, tomado en la sesión ordinaria número 290 celebrada el 16 de noviembre del 2015, se ordena remitir el expediente administrativo N°091-2014 a esta Procuraduría, a fin de que se rinda el dictamen favorable previsto en el numeral 173 de la LGAP (folio 377 del expediente administrativo).


 


III.             Sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta


 


              Este Órgano Asesor se ha referido en numerosas oportunidades a la potestad anulatoria que ostenta la Administración (al respecto ver dictámenes números C-233-2006, C-128-2008, C-224-2008, C-361-2008, C-244-2009, C-245-2009, C-246-2009, C-247-2009, C-248-2009, C-062-2010, C-083-2010, C-158-2010, C-181-2010, C-232-2010, C-259-2011, C-041-2012, C-155-2012, C-174-2012, entre otros, los cuales pueden ser consultados en el sitio web www.pgr.go.cr/scij).


Al respecto, ha sido reiterado nuestro criterio en punto a que de conformidad con los principios contenidos en los numerales 11 y 34 constitucionales, le está vedado a la  Administración suprimir libremente aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.


Así, en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y debe fundarse además en la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP). Lo cual implica que el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer su potestad de autotutela.


Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta en los términos del artículo 173 de la Ley.


Sobre el particular, Sala Constitucional en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 se refirió a la potestad administrativa de revisar de oficio actos dictados por ella, y la procedencia de dictar su nulidad en esa vía:


“(…) No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen.


La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”  (Lo resaltado no es del original).


En punto a los requisitos necesarios para la declaratoria de nulidad referida, éste Órgano Asesor se ha pronunciado. Así, en el dictamen número C-155-2012 del 21 de junio de 2012, se indicó lo siguiente:


“II.        SOBRE EL PROCEDIMIENTO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU INCUMPLIMIENTO EN EL CASO CONCRETO


Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.


Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos, tal como se procederá a explicar.


a)         Naturaleza de la nulidad que se pretende declarar


El artículo 173 comentado establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta.  Por lo tanto, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para la anulación de un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del pronunciamiento calificado del juez. Esa línea de pensamiento quedó plasmada en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 en la que la Sala Constitucional indicó:


“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”


También esta Procuraduría ha distinguido el proceso judicial de lesividad -regla para declarar cualquier tipo de nulidad sea absoluta o relativa- del procedimiento en vía administrativa que queda reservado únicamente para atacar las nulidades evidentes y manifiestas. En ese sentido en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008 indicó al respecto:


“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 


La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”


Es claro entonces que el primer aspecto que debe revisarse para concluir si es válida la anulación de un acto declarativo de derechos en vía administrativa es la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, pues únicamente las que sean absolutas, evidentes y manifiestas justifican el actuar de la Administración en vía administrativa.


En este caso se observa que para justificar la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad, el órgano director del procedimiento señaló que la patente 051-T otorgada al Restaurante y Bar Tabanucos se hizo en contravención de lo dispuesto en los numerales 4 y 7 literal a), inciso iii de la Ley de Incentivos Turísticos, por cuanto no contaba con el contrato con el ICT, ni el establecimiento estaba destinado al servicio de hotelería, requisitos indispensables para otorgar una patente de licores sin acudir a remate público, alquiler o compra. Asimismo, dicha declaratoria encontraba fundamento en lo dispuesto por la Contraloría General de la República en los informes DFOE-DL-1063 del 25 de noviembre de 2011 y DFOE-DL-1075 del 24 de noviembre de 2011, mediante los cuales concluyó que la Municipalidad de Nicoya, otorgó dos patentes turísticas viciadas de nulidad, entre las que se encuentra la otorgada al Restaurante y Bar Tabanucos, propiedad del Elizabeth Castillo Carrillo (folios 2 a 8 del expediente administrativo).


A pesar de lo indicado, esta Procuraduría observa que al momento de rendir su descargo, la señora Elizabeth Castillo Carrillo trató de desvirtuar la naturaleza de dicha nulidad a través de dos argumentos: el primero, que varios artículos de la Ley de Incentivos Turísticos fueron derogados; y el segundo, que la Ley de Licores vigente faculta a los gobiernos locales a autorizar la venta de licores a las empresas declaradas de interés turístico, sin necesidad de dedicarse al servicio de hotelería (folios 60 a 62 del expediente administrativo). No obstante lo anterior, el órgano director en su informe final, centró su razonamiento en el primer punto, omitiendo resolver el segundo argumento de la afectada, por cuanto nunca se refirió a la posibilidad que –en criterio de ella- existe en la Ley de Licores vigente. 


A criterio de este órgano asesor, para poder determinar de manera fehaciente la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, debieron resolverse todos los aspectos planteados por la afectada, de manera que no quede ninguna duda sobre lo absoluto, manifiesto y evidente de la invalidez del acto administrativo. Por lo anterior, se recomienda corregir este aspecto dentro del procedimiento administrativo.


b)         Órgano competente para decretar la nulidad y nombrar el órgano director


Como segundo aspecto, debemos señalar que del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declaratorio de derechos. Cuando se trata de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y cuando se trata de otros entes públicos o poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.   Asimismo, la norma establece que la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado. 


En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo”  de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.


Otro de los aspectos que debe valorarse es el relacionado con el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto en dictámenes reiterados de esta representación se ha señalado que: “ el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (Dictámenes C-157-2001,  C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, entre otros)


Si se analiza el caso concreto, se desprende que como consecuencia de los informes DFOE-DL-1063 del 25 de noviembre de 2011 y DFOE-DL-1075 del 24 de noviembre de 2011 de la Contraloría General de la República, fue el Alcalde Municipal de Nicoya el que instruyó a la Asistente del Asesor Legal, la conformación de un órgano director “con el objetivo de brindar un informe a la Contraloría General de la República, acerca del otorgamiento de Licencias Turísticas por parte de la Municipalidad de Nicoya para la venta de Licores” (folio 1 del expediente administrativo).


Nótese en primer lugar, que no fue el Concejo Municipal como órgano competente para declarar la nulidad y en consecuencia designar el órgano director, el que realizó tal nombramiento, sino que por el contrario se trató de una orden dispuesta por el señor Alcalde, que además delegó en otra funcionaria municipal tal designación. Lo anterior resulta evidentemente contrario a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que como ya comentamos, asigna la competencia al órgano superior supremo de la entidad, sea en este caso el Concejo Municipal.


Adicional a lo indicado, debemos señalar que es el Concejo Municipal el que debe establecer el objeto del procedimiento que se llevará a cabo por el órgano director, lo cual no ocurrió en este caso por cuando como indicamos fue el Alcalde quien dispuso que el procedimiento se iniciara con el objetivo de brindar un informe a la Contraloría. Tómese en cuenta que en ningún momento se fijó al órgano director, la atribución de iniciar un procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la patente N° 051-T otorgada a la señora Elizabeth Castillo Carrillo, sino que el procedimiento fue iniciado en forma genérica, sin asignar tal competencia, lo cual es un requisito indispensable para poder posteriormente decretar esa nulidad.


Así las cosas y ante las contravenciones legales encontradas, esta Procuraduría no podría brindar un dictamen favorable en este caso para decretar la nulidad solicitada. 


c)         Órgano competente para instruir el procedimiento administrativo


Como tercer punto, debemos señalar que la designación del órgano director en este caso también resultó errónea.


Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales. Dado ello, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en cuanto a los órganos colegiados, tomando en cuenta la naturaleza del Concejo Municipal.


A partir de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General, los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario". De ahí que no existe libertad para el Concejo Municipal de delegar a cualquier funcionario la instrucción de un procedimiento, y debe hacerlo necesariamente en la figura de su secretario. (Ver dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000, Dictamen N° C-261-2001 del 27 de setiembre del 2001, entre otros)


En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica:


"Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal”


Es así como en este caso la instrucción del procedimiento llevado a cabo debió recaer por principio en el Secretario del Concejo Municipal y no en la asistente legal de la Municipalidad.


No obstante lo indicado, debemos señalar que en situaciones similares la Procuraduría ha señalado que un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano. Sin embargo, tal delegación debe realizarse a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010 ) .


En este caso, no existió un acto motivado para justificar los motivos por los cuales se nombró a la asesora legal como órgano director y no al secretario municipal como correspondía.


Lo anterior, impide igualmente rendir un dictamen favorable en este caso para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.


d)         Apertura de un procedimiento ordinario


El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública también establece que: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley”


De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio.


Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades, siendo una de ellas la sentencia 2002-12054 arriba mencionada, y que señala en lo conducente:


“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)


En cuanto a las garantías mínimas para seguir dentro de ese procedimiento, la misma Sala Constitucional ha señalado


"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada..."


(Sentencia N°15 -90 de 16:45 horas del 5 de enero de 1990)


Asimismo, en la sentencia 5469-95 de 18:03 minutos del 4 de octubre de 1990 indicó en lo conducente:


"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria."


Partiendo de lo anterior y del análisis del expediente administrativo aportado, se desprende que el órgano director del procedimiento confirió el respectivo traslado de cargos a la señora Elizabeth Castillo Carrillo, informándole de los hechos y el objeto del procedimiento, motivo por el cual la afectada presentó su escrito de descargo. Asimismo, se le otorgó la oportunidad de acompañarse de un abogado, acceder al expediente administrativo e impugnar dicha decisión.


No obstante lo anterior, se observa que dentro del auto de traslado se citó a la afectada a una audiencia oral a realizarse el día 20 de marzo de 2012, sin que conste un acta de notificación formal de dicho acto para determinar si dicha audiencia fue citada con la antelación de quince días hábiles dispuesta en el artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública. Lo único que consta en el encabezado del documento es un recibido de fecha 29 de febrero de 2012 con una firma, que si fuera de la afectada, no se cumpliría con el plazo indicado de antelación.


Por otro lado, como ya explicaremos existe tal desorden en el expediente aportado a esta Procuraduría, que no es posible determinar el porqué existe una supuesta acta de la audiencia oral y privada con fecha 30 de marzo de 2012 (folio 65), pero en la cual ni siquiera son legibles las firmas presentadas. No existe certeza de la realización de la audiencia en tal fecha, sobre todo por cuanto consta otra programación en el auto de traslado de cargos y posteriormente existe una reprogramación para el día 3 de abril de 2012 (folio 64). Ante tales imprecisiones, esta Procuraduría desconoce qué fue lo que sucedió con la programación de la audiencia y si la misma fue fijada con la antelación requerida en la Ley General.


e)                  Momento procesal para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República


            Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar previamente con el dictamen afirmativo de esta representación donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada, dictamen que resulta vinculante por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.


            Sobre el momento procesal oportuno para que el Concejo Municipal solicite ese dictamen, esta Procuraduría señaló en el pronunciamiento C-109-2005 del 14 de marzo de 2005:


“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. ” (En igual sentido dictámenes  C-455-2006, C-223-2007, C-432-2007, entre otros)


En consecuencia, será hasta después de haberse tramitado el procedimiento ordinario señalado y antes del dictado del acto final que el Concejo Municipal debe requerir el dictamen de esta representación.


En este caso, sí se cumplió adecuadamente con este presupuesto dado que el Concejo Municipal acordó la remisión del expediente con posterioridad a la tramitación del procedimiento y antes del dictado final, pero ello no salva las irregularidades apuntadas en los apartados anteriores.


f)                    Caducidad


            De igual forma debe indicarse que la importancia de llevar a cabo el procedimiento ordinario arriba apuntado no radica únicamente en garantizar el derecho de defensa y debido proceso del interesado, sino que además permite constatar que el plazo de caducidad que recoge el  artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para el ejercicio de la potestad de revisión de oficio no ha acaecido, sobre el cual la Sala Constitucional ha señalado que:


“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad - aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002)


A partir de la emisión de la Ley 8508 del 28 de abril de 2006, que entró a regir el 1° de enero de 2008 (Código Procesal Contencioso Administrativo), se indica que “ La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.”


De ahí que deberá analizarse dentro del procedimiento si en este caso ha operado o no el plazo de caducidad a la luz de dicho artículo, para lo cual recomendamos estarse a lo dispuesto por esta Procuraduría en los dictámenes C-127-2010 del 28 de junio de 2010 y C-41-2012 del 23 de febrero de 2012, entre otros.


g)  Sobre el expediente administrativo


            Finalmente, debe indicarse que ya esta Procuraduría se ha referido a la necesidad de que se remita a esta sede el expediente administrativo debidamente ordenado, completo y certificado, lo cual constituye una garantía del debido proceso. Al respecto, ha señalado:


“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final. “   (Dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007)


En este caso, esta Procuraduría no recibió una copia certificada del expediente administrativo, sino lo que pareciera ser copias simples. Asimismo, no existe un orden cronológico en la documentación aportada ni parece estar completa.


En efecto, se echan de menos actas de notificación, los acuerdos completos del Concejo Municipal tomados en relación con este tema y la patente municipal vigente (pues sólo se encuentra una con fecha de caducidad del 31 de diciembre de 2009, sin prórrogas), por poner algunos ejemplos. Asimismo, la documentación está desordenada y sin certificar tal como se indicó y algunas firmas están ilegibles, como por ejemplo en el acta de la supuesta audiencia realizada.


Dado lo anterior, no se cumple con este requisito tampoco, en menoscabo de la garantía del debido proceso.” (Lo resaltado no es del original).


 


Como se advierte de la anterior transcripción, para ejercer la referida potestad, la Administración debe seguir un procedimiento previo a la emisión del acto final, que cumpla con las garantías del debido proceso, toda vez que se busca garantizar el principio de intangibilidad de los actos propios, cuyo asidero constitucional yace en el artículo 34 del Texto Fundamental.


 


Esta potestad prevista en el numeral 173 de la LGAP se encuentra sujeta a un plazo de caducidad. Anterior a la reforma del artículo 173 promulgada por el Código Contencioso Administrativo dicho plazo de caducidad era de 4 años, actualmente, con la reforma dicha el plazo es de 1 año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.


 


De manera que una vez transcurrido ese plazo la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración caduca por lo que, los actos, que han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles.


 


Por tanto, en el caso de los actos administrativos declarativos de derechos dictados con anterioridad al 1 de enero de 2008, la caducidad aplicable es de 4 años contados a partir de la comunicación del acto, tal y como se preveía antes de la reforma referida. Al respecto, conviene citar el dictamen C-131-2013 de 8 de julio de 2013, el cual contiene una relación de los reiterados criterios que la Procuraduría General de la República ha emitido en el tema:


 


“SOBRE EL PLAZO DE CADUCIDAD



Por su carácter ablatorio y excepcional, la potestad prevista en el numeral 173 LGAP se encuentra sujeta a la garantía del plazo de caducidad. Ha sido criterio consolidado de la jurisprudencia administrativa, que en el caso de los actos dictados con anterioridad al 1 de enero de 2008 – fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, el cual reformó el numeral 173 – el plazo de caducidad aplicable es de 4 años contados a partir de la comunicación del acto, tal y como se preveía antes de la reforma mentada. Sobre este tema baste citar el dictamen C-55-2011 de 3 de marzo de 2011:   Entre el régimen de garantías que condicionan el ejercicio de la potestad prevista del artículo 173 LGAP, debe destacarse que el inciso 4 de la norma citada, ha establecido un plazo de caducidad”      


   


            Los aspectos antes apuntados deben ser analizados en la gestión que se formula por parte de la Municipalidad de Aserrí.


 


 


IV.             IMPROCEDENCIA DE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO POR LA CONSULTANTE.


 


Sobre la gestión que se plantea, examinados los antecedentes remitidos, en concreto el expediente administrativo, se desprende que no es posible rendir el dictamen preceptivo y favorable previsto en el numeral 173 de la LGAP.


 


En este sentido deben hacerse las siguientes consideraciones de interés.


 


 


a)      FALTA DE CLARIDAD DEL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO


 


            En el caso objeto de análisis, se desprende de la revisión del expediente administrativo remitido, y al cual hemos hecho referencia en los antecedentes, que el procedimiento administrativo que se abrió lo fue para la “averiguar la verdad real para la eventual declaración de nulidad absoluta –evidente y manifiesta- del acto declaratorio de derechos a favor del procesado, derivados de la patente estacionaria para la venta de frutas” (resolución de las 13:30 horas del dos de marzo de 2015, visible a folio 171 del expediente administrativo).


 


            Como se observa, no hay una definición clara y expresa del acto que se pretende anular, lo que es un elemento esencial en este tipo de asuntos.


 


            En efecto, al remitirnos a la intimación de hechos que contiene la resolución de inicio de procedimiento, se hace alusión a que el investigado ha ejercido la actividad de venta de frutas estacionaria de forma ilegal, al estimar que, a pesar de que existe solicitud de licencia para la venta de frutas de fecha 20 de abril de 2004, y que el Departamento de Patentes emitió un certificado de patente con fecha 16 de setiembre de 2010, ante la solicitud de reposición realizada por el Sr. Segura Chavarría, no existe acuerdo del Concejo Municipal que haya autorizado la licencia peticionada.


 


            Como se advierte, si bien, hay una referencia genérica a la que se declare la nulidad del acto declaratorio de derechos derivado de la “patente estacionaria para la venta de frutas”, no se especifica, de forma clara y expresa, el acuerdo o resolución objeto del procedimiento de anulación absoluta, evidente y manifiesta.


 


Obsérvese que, según el razonamiento de la Municipalidad consultante, no existe un acto que autorice la actividad de don Norman, es decir, siguiendo esa argumentación, no estaríamos en presencia de un acto administrativo habilitante, sino de una actividad ejercida de hecho, y consentida por mucho tiempo por la Corporación Municipal, en tanto, se admite que el Sr. Segura gestionó la solicitud de licencia desde el años 2004, presentó declaración de impuestos de patente en el año 2007, 2008 y 2010, y además, ante una solicitud de reposición, esa Municipalidad le extendió certificado de licencia el día 16 de setiembre de 2010.


 


Así las cosas, conforme a la fundamentación que plantea la consultante, no existe acto que habilite al Sr. Segura Chavarria para el ejercicio de venta estacionaria de frutas, en consecuencia, no existiría, en estricto sentido, un acto administrativo que anular, sino que se estaría en presencia de una actividad ejercida de hecho y consentida por el Municipio por muchos años, en tanto, recibió el pago de los impuestos de patente respectivos.


 


Luego, en relación al certificado de patente emitido por la Municipalidad de Aserrí en el año 2010, se indica que el Sr. Segura Chavarria indujo a error a la Administración municipal para su emisión.


 


 Sin embargo, el acto de inicio del procedimiento no especifica que se pretenda la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta de ese certificado de patente, lo que crea un vicio en el trámite del procedimiento administrativo, esto es, la falta de determinación clara del objeto del procedimiento, que genera un vicio de procedimiento relacionado con el derecho de defensa del administrado involucrado, que impide la emisión del dictamen favorable que se solicita.


 


 


b)     CONFORMACIÓN DEL ÓRGANO DIRECTOR


 


Además de lo indicado en el acápite que precede, se observa un aspecto adicional que vicia el procedimiento administrativo e impide el pronunciamiento favorable por parte de esta Procuraduría.


 


Al efecto, debe indicarse que dentro de los requisitos para la tramitación del procedimiento previsto en el numeral 173 de la LGAP,  se encuentra la correcta designación del órgano que instruirá el procedimiento.


 


En el caso de las Corporaciones Municipales, en vista de que el Código Municipal no prevé norma expresa sobre el tema, debemos recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en cuanto a los órganos colegiados, tomando en cuenta la naturaleza del Concejo Municipal.


 


Sobre el particular, el artículo 90 inciso e) de la Ley General, los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario". De ahí que no existe libertad para el Concejo Municipal de delegar a cualquier funcionario la instrucción de un procedimiento, y debe hacerlo necesariamente en la figura de su secretario.


Sin embargo, éste Órgano Asesor, a través de sus dictámenes, ha hecho excepción a esta regla, señalado que un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta al Secretario. No obstante, tal decisión debe adoptarse a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010).


En el caso en estudio, la instrucción del procedimiento se delegó en los funcionarios Leonidas Gutiérrez Víquez, Director de la División Jurídica, Alejandra Corrales Mena, Asistente de la Dirección Jurídica, y en Yessenia Fallas Castro, Directora Administrativa, según la moción planteada por la Regidora Propietaria Leticia Castro Moreno, y que fuera aprobada por el Concejo Municipal, sin que conste, acto motivado alguno, que justifique los motivos por los cuales se nombró a los referidos funcionarios como órgano director del procedimiento y no al secretario municipal como correspondía.


 


Lo mismo sucede con la designación de la señora Adina Astúa Garro, Jefa del Departamento de Catastro y Valoraciones, como miembro suplente del Órgano Director, esto es, no se advierte dentro del expediente administrativo, un acto debidamente motivado en que se justifique la designación de esta funcionaria, en lugar del secretario.


Lo indicado constituye un vicio en el procedimiento administrativo, al no haberse designado de forma correcta al órgano instructor del procedimiento, lo que impide rendir un dictamen favorable para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.


 


c)      EXPEDIENTE ADMINISTRAIVO


 


Como se indicó supra, otro de los requisitos para la declaratoria de nulidad prevista en el numeral 173 de la LGAP, es la remisión de un el expediente administrativo debidamente ordenado, completo y certificado, lo cual constituye una garantía del debido proceso.


 


En este caso, el expediente remitido no cuenta con un orden cronológico en la documentación aportada ni parece estar completa.


En efecto, se echan de menos los acuerdos completos del Concejo Municipal tomados en relación con este tema. Asimismo, la documentación está desordenada, aparecen documentos repetidos y entremezclados con la impugnación del acto número MA-414-11 ante el Tribunal Contencioso Administrativo, el cual no guarda una relación directa con lo que aquí se peticiona, por lo que tampoco se cumple con este requisito.


 


V.                CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen favorable que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Publica.


 


 


Atentamente,


 


 


 


Sandra Sánchez Hernández


Procuradora Adjunta