04 de julio del 2016

C-149-2016

 

Master

Lilliam González Castro

Presidenta

Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes

 

Estimada señora:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, se conoce oficio número PRES- 031-2016  de fecha 20 de mayo del 2016,  a través del cual consulta respecto a pago de prohibición. Concretamente, peticiona dilucidar lo siguiente:

 

¿Si a los directores de centros educativos de primaria y secundaria, se les hace extensiva la prohibición del artículo 14 de la Ley NO.8422?

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Cabe mencionar que conjuntamente con el oficio, mediante el cual se requiere criterio, se adjuntó el pronunciamiento jurídico de la institución consultante, el cual,  referente al tema de interés, concluyó:

 

“…Esta asesoría es del criterio, que si los directores de primaria y secundaria, tienen título de administración educativa, al ser esta una profesión liberal, les alcanza la prohibición del artículo 14 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública…”

 

II.- SOBRE LA FIGURA JURÍDICA DENOMINADA PROHIBICIÓN

 

Tomando en consideración que, lo consultado se direcciona al pago de prohibición, conviene, como punto de partida, realizar un breve análisis del instituto legal citado.

 

Tenemos, entonces que, aquel se define como la”…disposición que impide obrar en cierto modo. Nombre dado a ciertos sistemas en que el poder público veda el ejercicio de una actividad…”[1]. Igualmente se concibe a modo de “Orden negativa. Su infracción supone siempre una acción en contra, más grave en principio que la omisión indolente de una actividad obligatoria. Además de mandato de no hacer, significa vedamiento o impedimento en general…” [2]      

 

Del concepto transcrito se desprende, sin mayor dificultad, que el establecimiento de prohibición, conlleva imposibilidad para realizar una conducta determinada.

 

En la especie, tal conducta refiere, directamente, al límite impuesto, por imperio de ley, a algunos profesionales para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento, tal restricción al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.

 

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado este órgano técnico al sostener:

 

“…La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)....

 

la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen…“ [3]

A partir de lo dicho se impone hacer hincapié en tres aspectos, fundamentales, el primero, la prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

Por otra parte, debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta y por último, que tal impedimento no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley deviene obligatorio.

 

III.- SOBRE EL SUJETO AL QUE SE DIRECCIONA LA PROHIBICIÓN DISPUESTA EN EL CANON 14 DE LA LEY 8422

El cuestionamiento que nos ocupa busca dilucidar si a los Directores de Centros Educativos de primaria y segundaria, les corresponde el pago de prohibición dispuesto en el canon 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Sobre el particular, se impone, como punto de partida, transcribir la norma, objeto de consulta, para así evacuar lo formulado de la mejor manera.  

“…Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

Analizado que fuere el ordinal transcrito, tenemos que impone limitación al ejercicio liberal de la profesión. Impedimento que recae sobre un derecho fundamental, lo cual, conlleva, irremediablemente, debe ser endilgado mediante ley y la interpretación de esta debe ser restrictiva, quedando vedado realizar esta última por analogía.

 

En esta línea, se ha decantado la jurisprudencia patria, al sostener:

 

“… En efecto, no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad.

 

Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.

 

En este contexto, valga traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional N° 1819-2005 de las 8:47 horas del 25 de febrero del 2005, cuando señala:

 

“III.- SOBRE LA LIBERTAD PROFESIONAL. La Constitución Política no consagra expresamente la libertad profesional, sin embargo, esta libertad fundamental puede deducirse de la interpretación armónica de varios derechos constitucionales, concretamente, de los numerales 46 y 56 de la Carta Política que garantizan en nuestro ordenamiento el derecho al trabajo y la libertad empresarial. El contenido esencial de la libertad profesional comprende el derecho de elección de la profesión y el libre ejercicio de la actividad profesional. Si bien estos dos conceptos se encuentran estrechamente relacionados, las intervenciones estatales en cada de una de esas facetas se presentan con distinta intensidad. Así pues, la elección de la profesión debe ser un acto de autodeterminación de la libre voluntad del individuo y debe permanecer, en lo posible, resguardado de toda intervención del poder público. Por su parte, mediante el ejercicio de la profesión, el individuo interviene directamente en la vida social, por consiguiente, se le puede imponer restricciones en interés de los demás. De esa forma, la no afectación a terceros, la protección de la moral y el orden público son condiciones que justifican el establecimiento de limitaciones al ejercicio de la actividad profesional (artículo 28 constitucional). Ahora bien, aquí se aplica el principio de reserva de ley que determina que sólo mediante una norma con rango de ley - en sentido formal y material - es posible restringir los derechos fundamentales. Asimismo, se aplica el principio “pro libertatis” que dispone que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Sin embargo, se reitera, la libertad de ejercer una profesión se puede restringir por medio de ley en la medida que consideraciones razonables sobre el interés público lo demanden, mientras que la libertad de elegir la profesión, por el contrario, sólo puede ser restringida en la medida que la protección de un bien común especialmente importante lo justifique. Desde esa perspectiva, la protección de valores tan diversos como la salud, la educación, el bienestar y la seguridad, fundamenta la intervención del Estado - por medio de ley - en el ejercicio de las profesiones liberales, a efectos de garantizar la calidad y confiabilidad de los servicios que se brinden, así como la no afectación de terceros y el respeto de la moral y el orden público”…” [4]

 

De allí que, deviene palmario, el legislador no incluyó, expresamente, a los Directores de Centros Educativos de primaria y segundaria a la norma que se estudia, ni se refirió en forma alguna aquellos. Debemos afirmar, entonces, no están inmersos en la prohibición objeto de consulta.   

 

En este sentido, pese a tener claridad que, el razonamiento expuesto es suficiente para excluir el grupo profesional que genera cuestionamiento, no cabe duda que existen otros elementos que refuerzan, aún más, la posición que se esgrime.

Nótese que, lo planteado, obliga el análisis del bien jurídico que tutela la Ley 8422 para así determinar, la finalidad con la que se impone la restricción en el ejercicio liberal de la profesión.

Para tal efecto, acudiremos a la discusión legislativa de aquella, siendo que los señores diputados, en la Sesión Plenaria número 064, celebrada el martes dieciocho de setiembre del dos mil uno, sostuvieron:

“…DIPUTADO DANIEL GALLARDO MONGE:

(…)

Debemos de votar todo este tipo de iniciativas…porque son instrumentos que aunque no lo tienen todo…en alguna medida colaboran a controlar y detener el crecimiento que se ha dado en los últimos años, sobre el enriquecimiento ilegal, ilícito, corrupto de algunos funcionarios…

DIPUTADO JOSÉ MERINO DEL RÍO:

… este proyecto de ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito es un avance importante para colocar nuestra legislación en condiciones de combatir con mayor eficacia y presteza, el cáncer de la corrupción…

DIPUTADO OTTO GUEVARA GUTH:

(…)

Tratándose de manejo de fondos públicos estos deben manejarse con mucha transparencia…esta ley definitivamente, que inclusive establece un mecanismo para recibir denuncias protegiendo la identidad de quien hace la denuncia, vean ustedes los instrumentos tan poderosos que hay en esta ley para evitar, controlar, combatir la corrupción que se da en el ejercicio de la función pública, administrando bienes públicos o eventualmente ejerciendo influencia para que se hagan negocios en contra del interés público.

Pagando más por una contratación administrativa, por la compra de un terreno, pagando más por “x” o “y” cosas, aquí se establece inclusive el uso de las influencias para la contratación de personal, esto cubre todo los ámbitos donde nos hemos dado cuenta en los últimos años que ha habido corrupción en el sector público…”

Como claramente, se sigue, no solo, de las citas efectuadas, sino también, del cardinal primero de la Ley 8422, esta última nace para combatir la corrupción, tutelar el manejo del erario y establecer mecanismos de fiscalización más eficientes. Es esta la especificidad de esta prohibición; no solo evitar conflicto de intereses como en otras prohibiciones, sino mantener el deber de probidad en orden a la administración financiera y la Hacienda Pública.  

A partir de esos parámetros, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, impone prohibición a los servidores, taxativamente, enunciados en el artículo 14, atendiendo a que sus funciones se relacionan, directamente, con la administración o control de patrimonio y en general están en posición de privilegiar, eventualmente, conductas irregulares a través de actos de corrupción o contrarias a la ética pública.

Tales circunstancias no permean los Directores de Centros Educativos, los cuales deben realizar “…labores de planeamiento, coordinación, dirección, supervisión y otras de índole administrativa, relacionadas con el proceso educativo…”, tal y como se desprende del Manual Descriptivo de Clases de Puestos Docentes.

Corolario de lo expuesto, tenemos que no resulta viable, jurídicamente, afirmar que los Directores de Centros Educativos de primaria y segundaria están afectos a la prohibición inmersa en el canon 14 de la Ley 8422.

IV.- CONCLUSIONES:

 

A.- La prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

Por otra parte, estando de por medio el ejercicio de la libertad profesional debe existir una norma de rango legal que no solo imponga la restricción, sino que, además, autorice el resarcimiento por esta y por último, tal impedimento, no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley, deviene obligatorio.

B.- El ordinal 14 de la Ley 8422 impone limitación al ejercicio liberal de la profesión. Impedimento que recae sobre un derecho fundamental, lo cual conlleva, irremediablemente, que debe ser endilgado mediante ley y la interpretación de esta debe ser restrictiva, quedando vedado realizar esta última por analogía.

C.- El legislador no incluyó, expresamente, a los Directores de Centros Educativos de primaria y segundaria en la norma que se estudia, ni se refirió en forma alguna a aquellos. Debemos afirmar, entonces, no están inmersos en la prohibición objeto de consulta.   

 

D.- Como claramente, se sigue del cardinal primero de la Ley 8422, esta última nace para combatir la corrupción, tutelar el manejo del erario y establecer mecanismos de fiscalización más eficientes, manteniendo la ética en la función pública.

E.- A partir de esos parámetros, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública impone prohibición a los servidores, taxativamente, enunciados en el artículo 14, por cuanto sus funciones se relacionan, directamente, con la administración, control de patrimonio o en general están en posición de privilegiar conductas irregulares, a través de actos de corrupción o contrarios a la ética pública.

F.- Las circunstancias supra citadas no permean los Directores de Centros Educativos, los cuales deben realizar “…labores de planeamiento, coordinación, dirección, supervisión y otras de índole administrativa, relacionadas con el proceso educativo…”.

G.- No resulta viable, jurídicamente, afirmar  que los Directores de Centros Educativos de primaria y segundaria están afectos a la prohibición inmersa en el canon 14 de la Ley 8422.

         De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración.

 

Cordialmente

 

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público.

 

LAR/jlh