07 de julio del 2016

C-153-2016

 

Licenciada

Alba Quesada Rodríguez

Directora Nacional

Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación

 

Estimada señora:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, se conoce oficio número DN-1260-06-2016 del 28 de junio de 2016,  a través del cual solicita aclaración del Dictamen C-143-2016 fechado 16 de junio del 2016.  Concretamente, peticiona dilucidar lo siguiente:

 

 

“Solicitamos conocer, en apego a la normativa y los dictámenes señalados, la  viabilidad el reconocimiento de la Prohibición para el Contralor de Servicios Institucional…

 

Por otra parte, es necesario aclarar en cuanto, se nos indica claramente el ordinal 14 de la Ley 8422, publicada en La Gaceta NO212 del 20 de octubre del 2004, Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, no incluye expresamente al personal técnico y profesional de la Auditoría Interna, consecuentemente, no podría verse inmerso en el régimen de prohibición que dispone, sin embargo se citó el artículo 34 de la Ley 8292 General de Control Interno, la cual fue publicada en La Gaceta NO 169 de fecha 4 de setiembre del año 2002, sobre el hecho de reconocer de prohibición a los funcionarios de la Auditoria, por lo que ostentan la posibilidad jurídica para percibirla. Puntualmente es necesario saber cuál Ley se debe acatar, en vista que ambas fueron emitidas en momentos diferentes y se contraponen sus lineamientos.”

 

I.- SOBRE EL DICTAMEN RESPECTO DEL CUAL SE PETICIONA ACLARACIÓN

Mediante oficio número DN-1013-05-2016 de fecha 30 de mayo del 2016, se consulta respecto al pago de prohibición. Concretamente, se peticionó dilucidar lo siguiente:

 

“… solicitar criterio… en torno a la interpretación  y alcances del artículo 14 de la  Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública…

1.    ¿Es viable el reconocimiento de la Prohibición para el Contralor de Servicios Institucional?

 

2.     … Comprender el alcance y criterio legal sobre el reconocimiento de prohibición al personal profesional y técnico que labora en la Auditoría Interna, sin estar en el cargo de Auditor o Subauditor, en referencia a lo enunciado en el  artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422.

 

 

Analizado que fuere el tópico dicho, por medio del Dictamen C-143-2016 de 21 de junio del 2016, se concluyó la siguiente:

 

A.- La prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

Por otra parte, estando de por medio el ejercicio de la libertad profesional debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que, además, autorice el resarcimiento por esta y por último, tal impedimento, no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley, deviene obligatorio.

B.- A lo largo de la tutela normativa de las Contralorías de Servicios se les ha encomendado velar por la prestación del servicio público, endilgado, por el ordenamiento jurídico a las diferentes instituciones, los derechos de los usuarios y siempre han estado a cargo de un Contralor de Servicios, el cual, nunca ha sido denominado de forma diferente. 

C.- El ordinal 14 de la Ley 8422 impone limitación al ejercicio liberal de la profesión. Impedimento que recae sobre un derecho fundamental, lo cual, conlleva, irremediablemente, debe ser endilgado mediante Ley y la interpretación de esta debe ser restrictiva, quedando vedado realizar esta última por analogía.

 

D.- El legislador no incluyó a los Contralores de Servicios en la norma que se estudia, ni se refirió en forma alguna a aquellos. Debemos afirmar, entonces, no están inmersos en la prohibición objeto de consulta.   

E.- Como claramente, se sigue del cardinal primero de la Ley 8422, esta última nace para combatir la corrupción, tutelar el manejo del erario y establecer mecanismos de fiscalización más eficientes.

F.- A partir de esos parámetros, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,  impone prohibición a los servidores, taxativamente, enunciados en el artículo 14, por cuanto, sus funciones se relacionan, directamente, con la administración, control de patrimonio o en general están en posición de privilegiar conductas irregulares, a través de actos de corrupción o contrarios a la ética pública.

G.- Las circunstancias supra citadas no permean los Contralores de Servicios, los cuales deben velar porque el servicio público que presta la entidad a la pertenecen, sea eficiente, eficaz y respete los derechos de los Administrados, sin que les corresponda participar directamente en la dirección o gestión institucional.

H.- No resulta viable, jurídicamente, equiparar los Contralores Internos con los de Servicios y, por ende, estos últimos no están afectos a la prohibición inmersa en el canon 14 de la Ley 8422.

I.-  El cardinal 14 de la  Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, no incluye expresamente al personal técnico y profesional de la Auditoría Interna, consecuentemente, no podría entenderse inmerso en la prohibición que en este se dispone.

 

J.- El reconocimiento de prohibición a los funcionarios de la Auditoría, está tutelado en el numeral 34 de la Ley General de Control Interno, por lo que detentan posibilidad jurídica para percibirla, en tanto, realicen funciones propias de aquella, el grado académico les permita ejercer profesión liberal y se encuentren debidamente, incorporados al Colegio respectivo. Esto último, cuando resulte, indispensable para el desempeño de esta última.

 

 

II.- SOBRE LA ACLARACIÓN SOLICITADA

 

La consultante establece la existencia de múltiples Dictámenes, emitidos por este órgano técnico asesor, en los cuales se indica que el Contralor de Servicios está inmerso en la prohibición dispuesta en el cardinal 14 de la Ley 8422. Sostiene, entonces, tal circunstancia le genera confusión.

 

Señala, además, resulta contradictorio lo afirmado respecto a la restricción que les corresponde a los servidores de Auditoria.

 

Así las cosas, conviene señalar que, ciertamente, la Procuraduría sostuvo la postura que se indica supra, empero, aquella fue reconsiderada de oficio en el Dictamen número C-140-2016 del 16 de junio del 2016.

 

De allí que, la tesis expuesta, en cuanto al reconocimiento de la limitación que nos ocupa a los Contralores de Servicios, fue modificada después de un nuevo estudio de la normativa.  Concluyéndose que estos últimos no están inmersos en la norma supra citada, tal y como se expuso en el Dictamen por cuya aclaración se propugna.

 

Consecuentemente, debemos afirmar que respecto al pago por la restricción impuesta en el canon 14 de la Ley 8422 a los Contralores de Servicios, no se denota extremo alguno que deba ser aclarado, ya que, el Dictamen es conteste al indicar que, se insiste, el plus mencionado no les corresponde.

 

Por otra parte, respecto a la prohibición que debe cancelarse a los funcionarios de Auditoría, tampoco se denota discrepancia alguna. Se cuestionó si estos estaban inmersos en la limitación dispuesta en el artículo 14 citado, a lo cual se respondió negativamente, es decir, no son objeto de esta última.     

   

Sin embargo, como se reseñó en el Dictamen 143-2016, el numeral 34 de la Ley General de Control Interno tutela los servidores mencionados, por lo que, siempre y cuando cumplan requisitos estarán sujetos a la prohibición que este establece. Más diáfano todavía, la prohibición aplicable a los servidores de Auditoría  es la señalada en el artículo 34 recién citado.    

 

De allí que, no denota esta Procuraduría tópico alguno que sea susceptible de enmienda.

 

III.- CONCLUSIÓN:

A.- Atendiendo a las razones expuestas, se estima improcedente aclarar el Dictamen    C-143-2016 fechado 16 de junio del 2016, en los términos peticionados por la Directora del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación.

 

Adjunto encontrara copia del Dictamen C-140-2016 del 16 de junio del 2016.

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración.

 

Cordialmente

              

 

 

                                                                                Laura Araya Rojas

                                                                                Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh