C-156-2016

15 de julio del 2016

                                               

 

Licenciada

Ginneth Bolaños Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Palmares

 

Estimada señora:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, se conoce oficio número DAI-055-201 fechado 04 de abril del 2016, a través del cual consulta respecto a nombramientos. Concretamente, peticiona dilucidar lo siguiente:

 

 

“1…si se nombran funcionarios sin los requisitos correspondientes, los actos administrativos que se dicten, se podrían presumir viciados de nulidad.

 

2. Podrían estar viciados de nulidad los actos dictados por funcionarios que estén agremiados a un colegio profesional, y que sin embargo para ejercer el puesto deban estar agremiados a otro.

 

3. Considerando que la competencia del funcionario que dicta el acto administrativo es un requisito para la validez de mismo, entonces podrían estar viciados de nulidad los actos administrativos dictados por funcionarios nombrados según el supuesto número 2 de esta solicitud.

 

4. Para que un funcionario sea nombrado o trasladado en otro puesto dentro de la misma administración, este estaría en la obligación de solicitar un permiso sin goce de salario.

 

5. Podrían funcionarios de la Unión de Gobiernos Locales, como asesores externos, realizar procesos de reclutamiento y selección de personal, aún y cuando exista un departamento encargado de tales funciones dentro de un municipio.”

 

 

I.- SOBRE LA COMPETENCIA

 

Atendiendo a que se consulta respecto a emisión de actos por sujeto con nombramiento irregular y sobre el que debe realizar los procesos de selección, deviene relevante analizar la figura jurídica denominada competencia y sus características.

 

En este sentido, tenemos que aquella se define como “… el conjunto de potestades conferidas por el ordenamiento jurídico a un ente público o a un órgano…” [1]

 

Por su parte, la doctrina patria la conceptualiza de la siguiente forma:

 

“La competencia es el medio conferido por el ordenamiento jurídico a un órgano o dependencia que integra un ente para el logro y satisfacción de los fines o cometidos encomendados. La competencia es, entonces, la medida normativa de la cantidad de medios materiales y jurídicos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los entes públicos y sus órganos para el cumplimiento de los fines públicos generales o específicos asignados…

 

La competencia puede definirse como la suma o esfera, determinada y conferida por el ordenamiento jurídico, de potestades, facultades y deberes del ente público y de los órganos que lo conforman para el cumplimiento de los fines públicos. También, la podemos conceptuar como el conjunto de facultades y obligaciones que un ente u órgano puede y debe ejercer para el cumplimiento y realización de sus cometidos.” [2]

 

Como claramente se sigue de las transcripciones realizadas, la competencia refiere a la viabilidad jurídica que detentan, por imperio normativo, las diferentes entidades para desplegar conducta administrativa, ya sea formal o material, en aras de cumplir con el fin público que les fue encomendado. Conjuntamente, constituye el límite infranqueable en el que las segundas pueden desenvolverse.

 

En esta línea, este órgano técnico asesor ha sostenido:

 

“…Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir válidamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.

 

La atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo expreso. Por otra parte, si bien se afirma como un principio general de Derecho Administrativo que la competencia es expresa, el ordenamiento acepta la titularidad de potestades implícitas, consecuencia de la definición de los fines que corresponde concretizar al ente y de la propia competencia expresamente atribuida a éste. Se ha dicho que:

 

"En los supuestos en los que el ordenamiento atribuye a un ente u órgano la competencia sobre una materia o sector de la realidad de forma indeterminada, sin precisar las concretas potestades conferidas, debe entenderse, en principio -y salvo lo que pueda resultar de las atribuciones normativas en favor de otros entes u órganos-, que aquél asume la titularidad de todas las potestades públicas de actuación normativamente previstas en relación con tal materia." (ENCICLOPEDIA JURIDICA BASICA, II, Madrid: Editorial Civitas, 1ra. ed., 1995, p. 1210)".⁽[3]⁾

 

 

II.- SOBRE EL NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS QUE NO REUNEN  REQUISITOS EXIGIDOS POR EL BLOQUE DE LEGALIDAD.

 

Partiendo de la premisa que la persona electa, para desempeñarse como funcionario público, no cumple requerimientos exigidos al efecto y con la finalidad de determinar el tipo de nulidad que tal actuación podría conllevar, cabe referirse a los diferentes vicios del acto administrativo y a los remedios establecidos por el ordenamiento jurídico para su subsanación.

 

Sobre el particular, según doctrina del canon 228 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), para que un acto administrativo sea válido, debe ser “… conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico…”  y en consecuencia “La falta o defecto de algún requisito del acto administrativo expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de este…” -ordinal 158 LGAP-. 

      

Empero, no todo vicio tiene la fuerza de destruir el acto tornándolo inválido, ya que, el legislador se preocupó por concederle una posición privilegiada, apostando por su conservación -artículos 168 y 176 LGAP-,  determinando expresamente el tipo de yerro que provoca la desaparición del acto de la vida jurídica.

 

Tenemos entonces que, cuando existe un defecto en alguno de los elementos del acto, la nulidad se denomina relativa.

 

En este sentido la doctrina ha sostenido:

 

“….La nulidad relativa se produce cuando uno de los elementos constitutivos del acto es imperfecto pero no está ausente, salvo que la imperfección impida la realización del fin en cuyo caso se produce una nulidad absoluta (artículo 167 LGAP)…” [4]          

 

Por su parte la nulidad absoluta se produce “…cuando faltan totalmente uno o varios de los elementos constitutivos del acto administrativo o cuando alguno es imperfecto pero impide la realización del fin…”   [5]

 

Tocante al tema que nos ocupa, se ha pronunciado este órgano asesor, al indicar:

“…Debemos recordar que cuando los elementos de un acto administrativo son conformes con el ordenamiento jurídico se dice que el acto es válido, por lo tanto, es inválido el acto administrativo cuando es sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico de conformidad con el artículo 158.2 de la Ley General de la Administración Pública…

Sobre la invalidez de los actos administrativos la doctrina nacional ha señalado lo siguiente:

"La invalidez del acto es su disconformidad con el orden jurídico. Este orden debe entenderse como el conjunto de reglas escritas y no escritas que regulan el acto y configuran su esquema legal. La discrepancia del acto frente a este esquema es la causa y la esencia de la invalidez. La consecuencia inmediata de la invalidez es la ineptitud del acto para producir efecto jurídico en forma segura y definitiva. Un acto inválido o bien no produce efecto o produce sólo provisionalmente, y mientras no sea eliminado por otro acto llamado de anulación."(Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann S.A., San José, 2000, pág. 411).

De conformidad con el artículo 165 de la Ley General de la Administración Pública, la invalidez del acto administrativo puede traer como consecuencia la nulidad absoluta o relativa dependiendo del vicio que contenga el acto….

La nulidad absoluta se da cuando falta uno o varios de los elementos constitutivos del acto administrativo, y será relativa, cuando el elemento exista, pero resulte imperfecto por alguna razón….

La nulidad relativa según el artículo 167 ya mencionado, se da cuando uno de los elementos del acto administrativo es imperfecto pero no impide que se realice su fin…”  [6]

Establecido lo anterior, corresponde determinar las opciones que prevé el ordenamiento para subsanar los actos administrativos que presentan nulidades relativas.

 

Así tenemos que los cardinales 187, 188 y 189 de la L.G.A.P establecen como mecanismos para la corrección en desarrollo, la convalidación, el saneamiento y la conversión, al disponer lo siguiente:

 

 “Artículo 187.-  1. El acto relativamente nulo por vicio en la forma, en el contenido o en la competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección.

 

2. La convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado”.

 

“Artículo 188.- 1. Cuando el vicio del acto relativamente nulo consista en la ausencia de una formalidad sustancial, como una autorización obligatoria, una propuesta o requerimiento de otro órgano, o una petición o demanda del administrado, éstos podrán darse después del acto, acompañados por una manifestación de conformidad con todos sus términos.

 

2. Lo anterior no podrá aplicarse a la omisión de dictámenes ni a los casos en que las omisiones arriba indicadas produzcan nulidad absoluta, por impedir la realización del fin del acto final.

3. El saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha del acto saneado”.

 

“Artículo 189.- 1.- El acto inválido, absoluta o relativamente nulo, podrá ser convertido en otro válido distinto por declaración expresa de la Administración a condición de que el primero presente todos los requisitos formales y materiales del último.

 

2. La conversión tiene efecto desde su fecha”.

 

De los numerales transcritos, se sigue sin mayor dificultad que el bloque de juridicidad estableció distintos instrumentos, dependiendo de la falencia que presentara el acto administrativo, para su corrección.

 

Así, la conducta formal por acción podrá convalidarse a través de otra que determine el yerro y su rectificación o sanearse obteniendo con posterioridad el requisito sustancial omitido, esto último siempre y cuando la desatención no genere nulidad absoluta.

 

Respecto a la conversión, esta puede aplicarse, tanto, en la invalidez relativa, cuanto, en la absoluta. Empero en lo que respecta a esta última, únicamente, podrá suscitarse cuando el nuevo acto sea conforme al ordenamiento jurídico y  “…presente todos los requisitos formales y materiales del último”

 

En aras de una mejor comprensión de la figura en análisis, conviene acudir a la discusión legislativa, en la cual, el jurista Eduardo Ortíz Ortiz, reseña:

 

“Esto es un poco raro pero es simplemente lo siguiente, supóngase que se nombre indebidamente a un funcionario en el Servicio Civil sin observar los trámites que el Servicio contempla, la doctrina llama “conversión” el fenómeno consistente en que la Administración que realizó ese acto, incluso absolutamente nulo, por total prescindencia del trámite de selección del Servicio Civil, puede convertir el nombramiento de un titular absolutamente nulo, en el nombramiento de un interino, porque para un interinato no hay necesidad de hacer concurso, ni selección, entonces siempre que el acto absolutamente nulo  presente los elementos formales y materiales de otro que no requiere los elementos del acto que se quería realizar, se puede convertir este último en el primero, en el caso del nombramiento de un titular con el procedimiento de selección, en el nombramiento de un interino que no requiere procedimiento de selección, siempre y cuando se declara que  el nombramiento absolutamente nulo de un titular se convierte en el nombramiento de ese mismo señor como empleado interino ¿por qué? porque no  existe ninguna violación de Ley en que se haga” 

 

Partiendo de lo expuesto y pese a no cuestionarse expresamente, se impone mencionar que cuando un sujeto es nombrado, sin cumplir con las exigencias normativas correspondientes debe valorarse la existencia de nulidad absoluta, ya que, aquel detentaría un vicio en el motivo de tal envergadura que podría conllevar el reproche dicho.

 

Nótese que, como es bien sabido, el elemento citado se constituye en “…el  conjunto de antecedentes fácticos  y jurídicos que justifican la decisión tomada por la respectiva administración pública…”  [7]    

    

En este asunto, el antecedente, tanto fáctico, cuanto jurídico, radica precisamente en el cumplimiento de requisitos para poder accesar al puesto. De suerte tal que, careciendo de estos últimos el motivo podría pensarse inexistente.

 

Aunado a lo anterior, la designación que nos ocupa también sería falente en el contenido, el cual, entre otras cosas, debe ser lícito – canon 132 LGAP-.

 

Véase que, la escogencia quebranta, frontalmente, la norma que establece los lineamientos para contratar y por ende, su ilicitud, eventualmente, devendría palmaria.

 

De allí que, ante la presunta ausencia de los componente dichos –motivo y contenido-, el nombramiento podría revestir invalidez plena.

 

Ahora bien, respecto a los actos emanados del funcionario escogido, presuntamente, en forma irregular se impone remisión al cardinal 129 de la LGAP, el cual, a la letra reza:

“El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

Como claramente se sigue de la norma, la conducta formal por acción deberá emitirse, no solo, por el órgano- institución[8] pertinente, sino además, por su homónimo individuo[9], el cual deberá estar nombrado de conformidad con los requerimientos propios del cargo que ocupara, en aras de contar con una investidura regular. Caso contrario, ciertamente, se impactaría el elemento sujeto del acto.

 

Empero, cuando el vicio no recae, propiamente, en la competencia, es decir, en la posibilidad jurídica del funcionario público para realizar determinada conducta, sino sobre su designación, por cuanto esta no se ajusta a derecho, el legislador optó por no invalidar sus actos, ni relativa, ni absolutamente, siempre cuando, se susciten una serie de elementos.

 

Téngase en cuenta que, al presentarse yerro en la designación, el servidor que fuera escogido como regular se torna en uno de los denominados de hecho, es decir en “…la persona que, aunque, no es legalmente funcionario o servidor, está en posesión y ejercicio del cargo…” [10]

 

La figura citada, encuentra tutela en los ordinales 116 a 118 de la LGAP, resultando relevantes, para efecto de esta consulta, los que se transcriben a continuación:

“Artículo 115.-Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias:

a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y

b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho.”

“Artículo 116.-

1. Los actos del funcionario de hecho serán válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél.

2. La Administración quedará obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos.”

“Artículo 117.- No habrá relación de servicio entre el funcionario de hecho y la Administración, pero si el primero ha actuado de buena fe no estará obligado a devolver lo percibido de la administración en concepto de retribución y, si nada ha recibido, podrá recuperar los costos de su conducta en la medida en que haya habido enriquecimiento sin causa, de la Administración, según las reglas del derecho común.”

Las normas citadas, son contestes al reseñar que las actuaciones emanadas del funcionario de hecho son válidas, tanto, para el Administrado, cuanto, para la Administración. Lo anterior, supeditado a que no se haya declarado la irregularidad y el ejercicio de la gestión sea “pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho”    

Tal circunstancia se genera, no solo, por el principio de seguridad jurídica que debe privar respecto de los administrados, sino también para tutelar el interés público y la efectividad del Estado. Así, se sigue de la discusión legislativa, en la que indicó que:

“Lic. ORTIZ ORTIZ: Hay una teoría que sostiene que los actos del funcionario de hecho son válidos únicamente cuando el particular actúa de buena fe…  Nosotros estamos aquí haciendo ver que lo que interesa en esta doctrina no es tanto o no solo la protección de la seguridad jurídica del administrado sino también la continuidad de la Administración que no debe verse interrumpida… esta teoría va a operar no solo a favor sino eventualmente en contra del Administrado, sino también lo que favorezca a la Administración contra el administrado.”   

En idéntico sentido, nuestra Sala Constitucional mediante voto 2008-07690 de catorce horas cincuenta y tres minutos del siete de mayo de dos mil ocho, sostuvo:

“… Doctrinariamente se establece que para que se pueda reconocer a un funcionario de hecho, deben concurrir, en forma simultánea, varios requisitos, entre ellos: a) Preexistencia de funciones "de jure", es decir establecidas normativamente. Sólo el Estado, a través de sus instrumentos jurídicos (leyes formales o materiales), pueden crear cargos, empleos o funciones públicas. De manera que el cargo, empleo o función deben hallarse establecidos en una norma. … b) Para tener a una persona como funcionario de hecho, éste debe estar efectivamente en posesión de cargo. Debe estar revestido con la apariencia exterior de ser el ocupante legítimo del cargo… c) Se debe detentar el cargo bajo la apariencia de legitimidad y el ejercicio de la función debe ser público, pacífico, efectuado de manera normal (en los locales oficiales, utilizando registros y sellos oficiales, etc.). Se debe determinar si los habitantes han considerado al titular del cargo como funcionario regular y si las demás autoridades públicas lo han tratado como tal...

 

IV.- Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designación, es dable pensar que los actos que emitan o realicen carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son: a) Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jure, es decir, deben producir, respecto a terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares;.b) Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia; .c) El reconocimiento de la validez de esos actos en favor de los terceros, debe ser de "interés público", en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. (...) d) También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...”

 

            Por último, debe señalarse que, aunque la irregularidad en la investidura, no genere nulidad del acto administrativo, tal circunstancia no exime de la eventual responsabilidad a la persona que efectúo el nombramiento sin que se cumplieran requisitos.    

 

 

III.- SOBRE LA INCORPORACIÓN A COLEGIOS PROFESIONALES Y LOS EVENTUALES VICIOS QUE GENERA SU OMISIÓN

La temática que se plantea, busca dilucidar si se encuentran viciados de nulidad los actos administrativos dictados por un servidor que, para  ejercer el cargo requiere estar incorporado a distintos Colegios Profesionales, sin embargo, únicamente detenta tal condición en uno de estos.

Consecuentemente, conviene, como punto de partida, realizar un breve análisis de la naturaleza jurídica que aquellos ostentan.

 

Sobre el particular, tanto en doctrina, como en jurisprudencia, se ha discutido, en reiteradas ocasiones sobre el tema, siendo que nuestro ordenamiento jurídico se consideran entidades corporativas de interés público que trascienden a las simples asociaciones de derecho privado, pues actúan más allá de la defensa de sus miembros, privilegiando el interés público.

 

Al respecto, en el dictamen N°. C-43-2011 del 24 de febrero de 2011, este órgano asesor indicó:

“Los Colegios Profesionales al ser obligatoriamente creados por ley –en razón de un interés público-, se encuentran sustraídos al “principio de libertad de formación y de organización” propios del principio asociativo puro; asimismo, al ser considerados como entes públicos no estatales que ejercen funciones públicas por delegación del Estado, necesariamente se encuentran sujetos al principio de legalidad, por lo que su competencia material y sobre quienes puede ejercer las potestades que el Estado le otorga, son aspectos que se encuentran definidos por ley. Es con la ley de creación que se configura el Colegio, se atribuye sus funciones, y se determina su composición y organización, sin perjuicio de que la Corporación en uso de las potestades reconocidas, también pueda establecer reglas de organización interna y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas)… Entre las funciones de interés público que estas corporaciones desempeñan, tenemos la defensa contra el ejercicio indebido de las profesiones, el velar porque no haya competencia desleal, procurar el progreso de determinadas disciplinas; y funciones de carácter público, como la fiscalización y control sobre el ejercicio de la profesión, lo que conlleva de forma implícita, potestades regulatorias y disciplinarias sobre sus miembros.  En este orden de ideas, los Colegios Profesionales son titulares de potestades de imperio respecto de sus afiliados, a diferencia de las asociaciones privadas que no poseen dichas potestades. Reiteramos, hay un claro interés público en el correcto desempeño de las profesiones; por ello el Estado otorga funciones públicas a los Colegios, y en algunos casos, impone la incorporación forzosa para quienes deseen ejercer una determinada profesión.” (La negrita no es del original)

De la transcripción realizada, se desprende que los Colegios Profesionales regulan y controlan el ejercicio de la profesión que resguardan. Asimismo, sus funciones no se agotan en la aplicación del régimen disciplinario, sino que se agregan, también, una serie de actividades relacionadas con la protección de la colectividad, el aseguramiento de la calidad y pericia de los profesionales.

Precisamente, por la importancia de la función que cumplen, se ha reconocido la posibilidad  de que en la mayoría de las profesiones liberales se exija la colegiatura, como requisito obligatorio para ejercerlas y amoldar el ejercicio de esas actividades de interés público a los principios de moral, orden público y los derechos de terceros, tal y como lo exige la Constitución Política en su artículo 28.

Tocante al tema en análisis, se pronunció la Sala Constitucional mediante sentencia número 5483-95 de las nueve horas treinta y tres minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en la cual, en lo conducente, indicó:

“La libertad de asociarse o no asociarse, que garantiza el artículo 25 de la Constitución Política, no puede resultar infringida por el artículo 2 de la Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos Dentistas (No. 5784), ni por las demás normas citadas que impiden el ejercicio profesional y la obtención del material odontológico, pues el artículo 25, en cuanto dispone que "nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna", se refiere a aquellas situaciones, regidas por el principio de autonomía de la voluntad, en que sí queda al arbitrio de la persona resolver lo que corresponda porque la decisión sólo interesa, en primer término, al propio sujeto, en tanto crea o no conveniente unirse a otras personas para el logro de determinados propósitos. Y si en el ordenamiento jurídico se favorece la formación de esas asociaciones, ello es porque el Estado debe procurar el mayor bien de los gobernados y porque, en tesis general, la unión de personas redunda en beneficio de todo el grupo y de cada sujeto en particular. No es posible confundir esos casos con la inscripción o incorporación obligatoria en los Colegios profesionales, pues éstos tienen otra razón de ser y se organizan con una finalidad que va más allá del ámbito en que se desenvuelven los intereses del grupo o de la persona individualmente considerada. Es verdad que esos Colegios también actúan en interés común y en defensa de sus miembros; pero nótese que, aparte de ese interés, hay otro de mayor jerarquía que justifica establecer la colegiación obligatoria en algunas profesiones (las que generalmente se denominan "liberales"), puesto que, además del título que asegure una preparación adecuada, también se exige la estricta observancia de normas de ética profesional, tanto por la índole de la actividad que realizan esos profesionales, como por la confianza que en ellos depositan las personas que requieren sus servicios. Todo eso es de interés público, y el Estado delega en los Colegios la potestad de vigilar el correcto ejercicio de la profesión.” (La negrita no forma parte del original)

Es así como se ha reconocido el derecho de esas corporaciones, para exigir  colegiatura y analizar el cumplimiento de los requisitos para la incorporación de nuevos profesionales, no sólo desde el punto de vista formal, sino también de manera sustancial, colaborando con otras dependencias creadas al efecto y en cumplimiento de la ley. (Ver también sentencia número 02-06364 de las 15:07 horas del 26 de junio 2002 de la Sala Constitucional)

Así las cosas, deviene palmario, cuando es impuesta por ley, la colegiatura constituye requisito sine qua non para el ejercicio profesional, por lo que, si el cargo requiere este último y el servidor no es agremiado al Colegio correspondiente, surge un yerro en su designación que la torna irregular.

Consecuentemente, según lo expuesto en el acápite anterior, aquel se considera funcionario de hecho y, por ende, los actos que emita son válidos, si se encuentra en los supuestos normativos para tal efecto.

En este punto cobra relevancia, hacer hincapié en que la inexistencia de nulidad, no es óbice para iniciar, en caso de ser procedente, los procedimientos administrativos correspondientes.

 

IV.- SOBRE LA PETICIÓN DE PERMISO SIN GOCE DE SALARIO PARA OCUPAR OTRO PUESTO EN LA MUNICIPALIDAD Y EL SUJETO COMPETENTE PARA EL RECLUTAMIENTO Y SELECCIÓN DE PERSONAL EN LA MUNICIPALIDAD.

En la especie, se cuestiona la obligación de peticionar permiso sin goce de salario, cuando el servidor es trasladado o nombrado en otra plaza dentro del Gobierno Local.

Tomando en consideración tal tópico, resulta pertinente analizar la naturaleza jurídica de la prerrogativa dicha, así como las consecuencias que esta conlleva.

Tocante al tema en análisis, la Procuraduría General de la República, ha sostenido:

“…IV.- Permisos y licencias: derechos laborales de los servidores públicos.

Según referimos en el dictamen C-166-2006 de 26 de abril de 2006, la relación de servicio del funcionario o empleado público con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley -en nuestro caso el Estatuto de Servicio Civil establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas jurídicas de muy diverso rango y competencia (leyes especiales, reglamentaciones internas, convenciones colectivas), coexistentes todas en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público…

Hemos afirmado que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad …” [11]

Bajo esta inteligencia, no cabe duda que, los permisos sin goce de salario conllevan la interrupción del ejercicio de labores por parte del funcionario que se beneficia de este, constituyendo su autorización o no una potestad discrecional del jerarca que, previo a concederlos, debe valorar la posible afectación al servicio público que brinda la institución que dirige.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia patria, al indicar:

“…II.- Está en lo correcto la autoridad recurrida cuando afirma que la concesión de licencias a los servidores es una facultad discrecional del Jerarca, hecho que no enerva la obligación de la Administración de motivar el acto administrativo de contenido discrecional…” [12]

Establecido que fuere lo anterior, corresponde determinar los supuestos normativos que previó el legislador, para gestionar el instituto que nos ocupa.

 

Con tal finalidad, debemos acudir al ordinal 145 del Código Municipal, el cual, a la letra reza:

 

“El alcalde podrá conceder permisos sin goce de salario hasta por seis meses, prorrogables por una sola vez por un plazo igual, previa consulta del solicitante y la verificación de que no se perjudicará el funcionamiento municipal.

 

Quien haya disfrutado un permiso sin goce de salario no podrá obtener otro si no ha transcurrido un período igual al doble del tiempo del permiso anterior concedido.

Para obtener un permiso de esta naturaleza, el servidor deberá tener, como mínimo, un año de laborar para la municipalidad.

 

A excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuera nombrado en un puesto de elección popular o de confianza, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por cuatro años, prorrogable hasta por un plazo igual.”

 

El artículo citado, es claro al señalar que solo será necesario solicitar permiso sin goce de salario, cuando menos en la temática que nos ocupa, si el servidor resulta escogido para un cargo de “elección popular o de confianza”.

 

Consecuentemente, no se requiere gestionar la autorización en desarrollo,  cuando se realice un traslado o nombramiento a otro puesto, inmerso en la organización municipal, no solo porque la ley no lo impone, situación que se basta para tal efecto, sino además, por la naturaleza propia del instituto.

 

Nótese que, al trasladarse el servidor de un órgano a otro, en la misma organización, no se produce interrupción en el ejercicio del cargo y respecto a la designación, salvo los supuestos normativos supra señalados, tampoco se suscita tal circunstancia, ya que, se producirá un cambio en la nomenclatura del puesto, empero, el desempeño de este se mantendrá incólume.

 

Por último, respecto al sujeto competente para el reclutamiento y selección del recurso humano, en la Corporación Territorial, según reseña la consultante, existe un órgano-institución encargado de esa labor, por lo que, si le fue otorgado el poder-deber de desempeñarla, no cabe duda que, le es propia de forma exclusiva y excluyente. Distinto sucede si el ordenamiento jurídico permite la participación de terceros en la escogencia que se analiza.

 

Conllevando, entonces, la viabilidad de colaborar en la conducta que genera cuestionamiento, un análisis casuístico, compete al consultante y no a esta Procuraduría definir la procedencia de tal conducta.

 

 

V.- CONCLUSIONES:

 

A.- La competencia refiere a la viabilidad jurídica que detentan, por imperio normativo, las diferentes entidades para desplegar conducta administrativa, ya sea formal o material, en aras de cumplir con el fin público que les fue encomendado. Conjuntamente, constituye el límite infranqueable en el que las segundas pueden desenvolverse.

 

B.- Cuando existe un defecto en alguno de los elementos del acto, la nulidad se denomina relativa.

 

C.- La nulidad absoluta se produce “…cuando faltan totalmente uno o varios de los elementos constitutivos  del acto administrativo  o cuando alguno es imperfecto pero impide la realización del fin…”

 

D.- La conducta formal por acción podrá convalidarse a través de otra que establezca el yerro y su rectificación o sanearse obteniendo con posterioridad el requisito sustancial omitido, esto último siempre y cuando la desatención no genere nulidad absoluta.

 

La conversión resultara aplicable, tanto, en la invalidez relativa, cuanto, en la absoluta. Empero en lo que respecta a esta última, únicamente, podrá suscitarse cuando el nuevo acto sea conforme al ordenamiento jurídico y  “…presente todos los requisitos formales y materiales del último”.

 

E.- Ante el nombramiento de funcionarios sin cumplir las exigencias normativas correspondientes, debe valorarse la existencia de nulidad absoluta, ya que, aquel  podría detentar un vicio de tal envergadura, en el motivo y contenido que conllevaría el reproche dicho.

 

F.- Al presentarse yerro en la designación, el servidor que fuera escogido como regular se torna en uno de los denominados de hecho, es decir en “… la persona que, aunque, no es legalmente funcionario o servidor, está en posesión y ejercicio del cargo…”  

G.- Las actuaciones emanadas del funcionario de hecho son válidas, tanto, para el Administrado, cuanto, para la Administración. Lo anterior, supeditado a que no se haya declarado la irregularidad, ni en vía administrativa, ni judicial y el ejercicio de la gestión sea “pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho”    

H.- Aunque la irregularidad en la investidura no genere nulidad del acto administrativo, tal circunstancia no exime de la eventual responsabilidad a la persona que efectúo el nombramiento sin que se cumplieran requisitos.    

I.- Los Colegios Profesionales regulan y controlan el ejercicio de la profesión que resguardan. Asimismo, sus funciones no se agotan en la aplicación del régimen disciplinario, sino que se agregan, también, una serie de actividades relacionadas con la protección de la colectividad, el aseguramiento de la calidad y pericia de los profesionales.

Precisamente, por la importancia de la función que cumplen, se ha reconocido la posibilidad  de que en la mayoría de las profesiones liberales se exija la colegiatura, como requisito obligatorio para ejercerlas y amoldar el ejercicio de esas actividades de interés público a los principios de moral, orden público y los derechos de terceros, tal y como lo exige la Constitución Política en su artículo 28.

J.- Cuando es impuesta por ley, la colegiatura constituye requisito sine qua non para el ejercicio profesional, por lo que, si el cargo requiere este último y el servidor no es agremiado al Colegio correspondiente, surge un yerro en su designación que la torna irregular.

K.- Los actos emitidos por funcionario que requiere ejercer la profesión, para el desempeño del cargo, empero, no se encuentra agremiado, pese a tener tal obligación, son válidos, en tanto este se constituye en funcionario de hecho.

L.- Los permisos sin goce de salario conllevan la interrupción del ejercicio de labores por parte del funcionario que se beneficia de este, constituyendo su autorización o no una potestad discrecional del jerarca que, previo a concederlos, debe valorar la posible afectación al servicio público que brinda la institución que dirige.

M.- Solo será necesario solicitar permiso sin goce de salario, cuando menos en la temática que nos ocupa, si el servidor resulta escogido para un cargo de “elección popular o de confianza”.

Consecuentemente, no se requiere gestionar la autorización en desarrollo,  cuando se realice un traslado o nombramiento a otro puesto, inmerso en la organización municipal, no solo porque la ley no lo impone, situación que se basta para tal efecto, sino además, por la naturaleza propia del instituto.

 

N.- Respecto al sujeto competente para el reclutamiento y selección del recurso humano, en la Corporación Territorial, según reseña la consultante, existe un órgano-institución encargado de esa labor, por lo que, sí  le fue otorgado el poder-deber de desempeñarla, no cabe duda que, le es propia de forma exclusiva y excluyente. Distinto sucede si el ordenamiento jurídico permite la participación de terceros en la escogencia que se analiza.

 

Ñ.- Conllevando, entonces, la viabilidad de colaborador en la selección de personal, un análisis casuístico, compete al consultante y no a esta Procuraduría definir la procedencia de tal conducta.

 

De esta forma, se evacua, la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

                                                                                 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh