3 de agosto de 2016

C-163-2016

Licenciada

Sidaly Valverde Camareno

Abogada Municipal

Municipalidad de Montes de oro

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, me refiero a su oficio  D. L. N° 29-2016 del 01 de junio del 2016, en el cual solicita nuestro criterio en relación con el pago de prohibición a la vicealcaldesa. Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

“1. Se puede reconocer y cancelar el concepto de prohibición a la Vicealcaldesa Municipal, quien es educadora, ostentando el título de Bachillerato Universitario en Educación General Básica I y II Ciclos, incorporada al Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes?

2. Si no opera el pago de la Prohibición que señala el artículo 20 del Código Municipal, qué otra figura legal se le podría reconocer, y cuál sería el porcentaje que le corresponde?

3. Existen dos criterios de la Procuraduría General de la República: C-059-2013 del 10 de abril del 2013 y el C-145-2013 del 31 de julio del 2013, los cuáles  atienden consultas referente al tema, con la indicación de que en el segundo criterio reconsideran el primero, haciendo referencia a la prohibición de ejercer la profesión de docente en la Enseñanza de las Ciencias Agropecuarias, cuál de estos criterios podría considerarse para esclarecer las dudas en relación al tema consultado?   

I.     SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.

De conformidad con los términos en que la consulta ha sido planteada, resulta de gran importancia señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad los cuales deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta.

En ese sentido, de conformidad con el artículos 3 inciso b) y 4  de dicho cuerpo normativo, tenemos que dentro de tales requisitos se encuentra que la consulta  que se plantea deberá ser formulada por el jerarca administrativo del órgano o institución pública, debe ser sobre cuestiones jurídicas en genérico de tal suerte que en el supuesto de que se identifique la presencia de un caso concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra forma, se incurriría en una sustitución indebida de la Administración, y debe venir la consulta acompañada de la opinión de la asesoría legal respectiva. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

(…)

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

(...)”.

ARTÍCULO 4º.—“CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de jurisprudencia de este Órgano Asesor mediante el dictamen C-393-2014 del 18 de noviembre del 2014 señaló lo siguiente:

“* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*  Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*  Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."

En relación a la consulta bajo análisis, se desprenden una serie de incumplimientos de los requisitos descritos anteriormente, y que, en consecuencia, impiden a ésta Procuraduría General emitir el criterio solicitado.

 En primer término, la consulta no fue planteada por el jerarca correspondiente por lo que cabe reiterar el criterio emitido en el dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005, en el que indicamos lo siguiente:

“1)       La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.”

En segundo término, la consulta no ha sido acompañada del criterio legal correspondiente.

Al respecto, esta Procuraduría ha expresado las siguientes consideraciones:

“Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

En este sentido, la necesidad del criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración agotó la discusión de fondo a nivel interno, y que aún persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).”  (Dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005)

De lo anteriormente señalado, se desprende que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico.

II.        CONCLUSIÓN

En virtud de que la consulta planteada no está suscrita por el jerarca y no se adjunta el criterio legal requerido, esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada de acceder a la cuestión planteada, toda vez que lo contrario implicaría exceder el ámbito de competencia que en materia consultiva nos ha sido conferido legalmente.

Sin embargo, con un fin de colaboración nos permitimos señalar que en el dictamen C-163-2011 del 11 de julio del 2011  se analizó el tema del pago de prohibición a los vicealcaldes municipales, y en los dictámenes C-145-2013 del 31 de julio del 2013 y C-57-2016 del 18 de marzo del 2016 se analizó el tema de la profesión liberal y la práctica de la profesión docente, criterios que  pueden ser de utilidad a la administración municipal.

Cordialmente,

Berta Marín González

Procuradora Adjunta

GINAAP

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