C-120-2015                                  

17 de mayo del 2015

Señor

Heiner Ugalde Fallas

Secretario

Consejo Nacional de Deporte y Recreación

(ICODER)

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° C.N.D.R-665-10-2013 de 21 de octubre de 2013, mediante el cual se solicita nuestro criterio en cuanto a los requisitos que deben cumplir los Comités Cantonales para el giro de recursos que otorga el ICODER.

El criterio legal requerido para acceder al análisis de la consulta, suscrito por el jefe de la asesoría jurídica del ICODER, nos fue remitido vía fax en fecha 17 de noviembre del 2014.

En la consulta de mérito, se indica que la gestión se relaciona con lo dispuesto en el acuerdo N° 9 bis de la sesión ordinaria N° 873-2013, el cual dispone:

“Acuerdo № 9: Solicitar a la Procuraduría General de la República el criterio jurídico sobre los requisitos que deben cumplir los Comités Cantonales del Deporte y la Recreación para el giro de los recursos que otorga el Instituto. Se adjunta el Oficio AL-628-10-2013, criterio legal suscrito por el Lic. Eduardo Alfaro Villalobos, Jefe de Asesoría Legal del ICODER.”

            Antes de referirnos a la citada consulta, nos permitimos ofrecer a esa Administración las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente dictamen, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos judiciales perentorios.

I)                   LA CONSULTA PLANTEA PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD

            Antes de referirnos al tema de fondo, es necesario indicar que, vistos los términos en que la consulta ha sido planteada, resulta de gran importancia reseñar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece en sus artículos 4 y 5 una serie de requisitos de admisibilidad que deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta para el respectivo análisis.

Las citadas normas disponen lo siguiente:

“ARTÍCULO 4: CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

“ARTÍCULO 5: CASOS DE EXCEPCIÓN: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.

Así las cosas, nótese que no son consultables los asuntos que posean una jurisdicción especial establecida por ley, lo cual ocurre en el caso concreto, ya que la inquietud versa sobre un asunto que se encuentra dentro del ámbito competencial de la Contraloría General de la República.

Respecto a la inadmisibilidad de las consultas por tratarse de una materia de competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, nuestro dictamen C-123-2013 de 03 de julio de 2013, indicó lo siguiente:

“Luego, entonces, es claro que la consulta escapa a la función consultiva de la Procuraduría General. Esto en el tanto, como se ha indicado reiteradamente, la materia de la contratación administrativa es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Al respecto, conviene citar, por su extensión y claridad, el dictamen C-152-2010 de 21 de julio de 2010: “Justamente sobre la imposibilidad de emitir criterio cuando se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General, hemos señalado: “I.  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).” (El destacado no corresponde al original).

Como se advierte, la Contraloría General es el órgano encargado de fiscalizar la Hacienda Pública, por ende, es la llamada a hacer una valoración del procedimiento legalmente previsto para hacer un determinado traslado de fondos públicos, que es justamente el tema que interesa en su consulta.

Igualmente, en nuestro dictamen C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005, se explica lo siguiente:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: “La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (El destacado no corresponde al original) (En igual sentido ver las Opiniones jurídicas OJ-014-2006, OJ-122-2006, OJ-006-2007 y los  Dictámenes C-067-2008 y C-071-2009, C-197-2007 del 20 de junio del 2007).

             Así, con fundamento en los numerales 4, 8 y 9 de su Ley Orgánica, № 7428 del 07 de setiembre de 1974, dichos criterios devienen de acatamiento obligatorio, toda vez que esa competencia de raigambre constitucional que ostenta el órgano contralor se ejerce sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública, la cual la propia ley define como constituida por los fondos públicos, tales como los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, que pertenezcan a órganos, empresas o entes públicos.  Asimismo, incluye como Hacienda Pública las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos.

En relación con este tema, y puntualmente en cuanto al Instituto Costarricense de Deporte y la Recreación, la jurisprudencia  ha indicado lo siguiente:

“(…) Por su parte, el artículo 2° señala de manera expresa que el régimen financiero y presupuestario del Instituto, el de contratación de obras y suministros, el de personal y los controles financieros internos y externos, están sometidos a la Ley de Administración Financiera de la República y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Bajo tales circunstancias, resulta evidente la naturaleza pública del instituto accionado, así como el régimen de contratación pública de su personal, sujeta al bloque de legalidad (…)” (Sobre este tema concreto pueden consultarse, entre otros, los votos N°s 33, de las 15:20 horas del 4 de febrero de 1998; N°84 de las 10:40 horas del 16 de abril; y N°118 de las 10:00 horas del 14 de mayo, ambos del año 1999) (El destacado no corresponde al original) (Ver Sentencia N° 2007-846 de las 9:35 horas del 14 de noviembre de 2007 dictada por Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

Con fundamento en lo anteriormente explicado, siendo que la consulta versa sobre el traslado de fondos a los Comités Cantonales del Deporte y la Recreación, tenemos que sería la Contraloría General de la República la competente para pronunciarse puntualmente en forma vinculante sobre el elenco de requisitos que ha de cumplir el ICODER para tales efectos.

No obstante, en un afán de colaboración con esa Administración, nos permitimos reseñar algunos antecedentes relacionados con el tema consultado, a fin de que puedan ser utilizados como un criterio orientador sobre la materia.

II. ANTECEDENTES SOBRE EL TEMA SOMETIDO A CONSULTA

            Sin perjuicio de lo explicado en el aparte anterior, en un afán de colaboración, nos permitimos traer a colación una serie de antecedentes relacionados con el tema consultado, a fin de que esa Administración pueda tenerlos en cuenta al tratar y resolver el asunto de su interés.

Sobre la naturaleza Jurídica del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER), la Ley número 7800 del 30 de abril de 1998 dispone su creación como una institución semiautónoma del Estado, respecto de la cual este órgano asesor ha explicado lo siguiente:

“Conforme se puede apreciar, la norma transcrita establece la creación del ICODER y respecto de su naturaleza jurídica dispone que se trata de una institución semiautónoma del Estado, con personalidad jurídica, independencia administrativa y patrimonio propio. Asimismo, la norma en cuestión establece que el fin primordial del ICODER es la promoción, el apoyo y el estímulo de la práctica individual y colectiva del deporte y la recreación de los habitantes de la República, actividad considerada de interés público por estar comprometida la salud integral de la población. Y para tal efecto, el Instituto debe orientar sus acciones, programas y proyectos a fomentar el fortalecimiento de las organizaciones privadas relacionadas con dichas actividades. En cuanto a los órganos principales del ICODER, el artículo 4 de su Ley de creación establece que estará integrado: a) El Congreso nacional del deporte y la recreación. b) El Consejo nacional del deporte y la recreación. c) La organización y administración del Instituto.” (Dictamen C-181-2013 de 02 de setiembre de 2013).

En cuanto a los Comités Cantonales de Deportes, tenemos que con la promulgación del actual Código Municipal (Ley N° 7794 del 26 de abril de 1998), expresamente se dispuso la adscripción  y sujeción de tales Comités a los gobiernos locales (véase artículos 164 a 172). Sobre el particular, la jurisprudencia patria ha explicado lo siguiente:

“III.(…) Con la promulgación del actual Código Municipal, según Ley N° 7794 de 26 de abril de 1998, los Comités Cantonales de Deportes se integran a la organización de las municipalidades. El artículo 164, señala que estos comités están adscritos a la municipalidad respectiva y gozan de personalidad jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración. También señala la norma la existencia de comités comunales de deportes y recreación adscritos al comité cantonal. Por ello están sujetos a la regulación normativa que dicte la municipalidad (artículo 169). El artículo 165, señala que dichos comités están integrados por los mismos vecinos de la comunidad. La Sala Constitucional, en sentencia No. 5445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio, al declarar inconstitucional los artículos 65, 66 y 67 de la Ley N° 7800, calificó a los comités cantonales de deportes de naturaleza estrictamente local o municipal, lo que no excluye la posibilidad de ejecutar los planes y programas de gobierno o los propios, pudiendo estar en coordinación con el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, en lo relativo a los programas que éste promueve en el cantón.” (Sentencia N° 2004-760 de las 10:20 horas del 10 de setiembre de 2004 dictada por Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

Por nuestra parte, hemos señalado lo siguiente:

“(…) los Comités Cantonales de Deportes, desde el punto de vista jurídico, no son organizaciones independientes, sino más bien órganos colegiados de naturaleza pública, dotados por el legislador de personalidad jurídica instrumental, con una relación de adscripción a los gobiernos locales, lo que los lleva a formar parte de la estructura organizativa de las corporaciones municipales, y por ende sujetos al control de éstas". (Dictamen C-059-2007 de 26 de febrero de 2007) (Véase también el Dictamen №. C-272-2004 del 23 de septiembre del 2004, OJ-118-2005 del 9 de agosto del 2005, C-007-2004 del 9 de enero del 2004, OJ-138-2004 del 2 de noviembre del 2004, C-053-2003 del 25 de febrero del 2003). 

En el mismo sentido, se ha explicado que:

 “(…) son órganos adscritos a la municipalidad respectiva, con personalidad jurídica instrumental” (Dictamen C-047-2008 de 15 de febrero de 2008) (Ver igualmente Dictamen C-419-2005 de 7 de diciembre del 2005).

“Los Comités Cantonales de Deportes y Recreación son órganos pluripersonales que forman parte de la estructura Municipal a la que se encuentran adscritos” (Dictamen C-10-2014 de 14 de enero de 2014).

Así, los Comités Cantonales forman parte de la Administración Pública, quedando sometidos al ordenamiento jurídico administrativo. Sobre el particular, hemos vertido las siguientes consideraciones:

“1) El Concepto de Administración Pública. Existe en nuestra legislación y en doctrina diversas concepciones del término "Administración Pública". a) Criterio Legal: La Ley Orgánica de la Procuraduría parte del criterio de Administración Pública que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esta ley señala: Art. 1º: "La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado". Si bien se critica a la Ley porque identifica al Estado -persona jurídica -con la Administración Pública, es lo cierto que la Ley señala en forma clara y precisa que la Administración Pública está integrada no sólo por la Administración Central sino también por los entes públicos menores. Será Administración Pública el ente público menor, con personalidad jurídica distinta del Estado y con capacidad tanto de derecho público como de derecho privado. La capacidad de derecho público alude a la posibilidad de emitir actos administrativos, lo que no sería posible si se tratara de una Administración "no pública". El término "demás entes públicos" es muy amplio: comprende entes de carácter institucional como corporativo, de carácter estatal o no estatal. Interesa recordar que un ente público será considerado como Administración Pública en el tanto en que realice preponderadamente actividad jurídicamente relevante para el Derecho Administrativo; es decir, deber realizar función administrativa.(…)”. (El destacado no corresponde al original). (dictamen N° C-076-83 de 15 de marzo de 1983)

“Por consiguiente, los anteriores elementos jurídicos, son suficientes para concluir que los comités cantonales integran la Administración Pública.” (Dictamen № C-366-2006 de 14  de setiembre  del 2006).

Por otra parte, en cuanto a sus competencias, hemos indicado lo siguiente:

“Dos elementos fundamentales en orden al comité cantonal son su personalidad jurídica instrumental y el hecho de que sea "adscrito" a la municipalidad. Como se ha indicado, la personalidad jurídica instrumental es por naturaleza limitada a la gestión de ciertos fondos. En relación con esos fondos, la persona instrumental realiza determinados actos de gestión, lo que permite contratar. No obstante, puesto que se trata de una personalidad instrumental, bien puede el legislador precisar, delimitando estrechamente, el ámbito de acción de la organización. Este es el caso del comité cantonal en cuanto se dispone que la personalidad instrumental lo que autoriza es a construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Ello implica que el comité está inhibido de realizar otras actividades que no estén en relación directa con las instalaciones deportivas de que es propietario o administrador. En ese sentido, su ámbito de acción es restringido. El respeto a ese ámbito determina la validez y eficacia de los actos y contratos que celebre el comité, según lo dispuesto en los artículos 128 a 140 y 158 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley de la Contratación Administrativa.” (Dictamen C-047-2008 de 15 de febrero del 2008).

Así, los Comités Cantonales de Deportes deben realizar una gestión de sus fondos ajustada a las funciones y competencias que la ley les ha otorgado, lo que eventualmente puede incluir el giro de recursos a las asociaciones deportivas. Sobre el particular, hemos señalado:

“Sin embargo, para que los Comités Cantonales de Deportes puedan girar recursos a las asociaciones deportivas, éstas  deben estar debidamente reconocidas, e inscritas como tales en el Registro Nacional y encontrarse a derecho con lo estipulado en la Ley del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, Ley N° 7800 de 28 de abril  de 1998. (…) Si bien del artículo 164 del Código Municipal no deriva facultad alguna para que los Comités Cantonales de Deportes puedan celebrar convenios con las Asociaciones Deportivas del cantón, sí pueden girarles recursos- previa autorización de la municipalidad-, y siempre y cuando dichas asociaciones deportivas se encuentren debidamente reconocidas e inscritas como tales en el Registro Nacional y se ajusten a lo dispuesto en la Ley N° 7800 de 28 de abril de 1998.” (El destacado no corresponde al original) (Dictamen C-007-2004 de 09 de enero de 2004).  

            Para finalizar, y teniendo claro el marco jurídico que brindan los antecedentes ya citados, nos permitimos transcribir en lo conducente un criterio vertido por la Contraloría General de la República en el año 2001 –que se mantiene vigente y actualmente aplicable- el cual reviste interés justamente en relación con el tema que interesa al consultante, toda vez que aborda, en términos genéricos, el régimen que debe privar cuando una institución pública le transfiere recursos a otra entidad pública –que, según vimos, es el supuesto que se configura en el asunto sometido a consulta-. Sobre el tema, indica la Contraloría:

“b)      Fiscalización de los recursos transferidos a un ente público cuando existe autorización genérica de una ley:

La posibilidad de transferencia de recursos se presenta cuando una ley otorga una autorización genérica  para que una entidad pública pueda transferir recursos a otro ente público sin que le obligue a ello, debiéndose producir una decisión expresa del ente propietario dirigida a realizar la transferencia a favor del ente al cual la ley permite beneficiar.

Si bien aquí al verificarse la transferencia los recursos pasan a ser propiedad del ente beneficiario, dicha transferencia obedece, como se indicó, a una decisión discrecional de la entidad que la realiza  respecto del uso de los recursos que se le han  asignado y a los cuales ha decidido darles un uso distinto al que originalmente tienen, es decir,  aquel que precisamente permite la autorización genérica.

Bajo este punto de vista, queda claro que es la entidad que transfiere la que decide por sí misma darles un uso distinto trasladando los recursos suyos a otra entidad y por lo tanto, queda obligada a vigilar que se cumpla a cabalidad con el nuevo destino. Esa responsabilidad de verificación se mantiene en sus manos debido a que el “nuevo” uso que acordó darles a sus recursos fue su decisión y debe verificar que ello se cumpla por parte del beneficiario. En esa virtud, debe llevar a cabo el control que sea necesario para determinar el correcto uso de los recursos que transfiere para lo cual debe emplear los mecanismos técnicos y jurídicos que el ordenamiento le permita.

Pero ello implica a su vez que el ente que recibe los recursos asume también su responsabilidad por su buen uso y por su adecuado control debiendo desplegar el adecuado y oportuno control para verificar su correcta utilización implantando, manteniendo y perfeccionando los sistemas de control interno necesarios para lograr ese cometido, todo sin perjuicio de la fiscalización posterior que corresponda ejercer este órgano contralor.” (Oficio N° 7673 de fecha 11 de julio del 2001, DAGJ-1188-2001. Énfasis agregado)

III.- CONCLUSIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, lamentablemente nos vemos obligados a disponer el rechazo de la consulta planteada, en razón de que esta Procuraduría es incompetente para emitir un dictamen vinculante sobre la materia  que es objeto de consulta, ámbito en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente.

Lo anterior, sin perjuicio de la referencia a los antecedentes sobre la materia de interés que hemos reseñado, los cuales podrán ser tomados en cuenta por esa Administración para el análisis del tema objeto de consulta.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora                                                         

ACG/scm