01 de agosto del 2016

C-161-2016

 

Licenciado

Donaldo Castañeda Avellán

Auditor Interno

Municipalidad de Liberia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero al oficio número AI-ML-59-2016 de fecha 28 de junio de 2016, mediante el cual, solicita criterio respecto al pago de prohibición. Específicamente peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“a) Es posible el pago de reconocimiento de prohibición según lo que establecen los artículos 20 del Código Municipal y articulo No.14 de la Ley contra Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito para los primer vicealcaldes cuando se dan los supuestos que estos funcionarios pasean una Maestría en Gestión Educativa con énfasis en Liderazgo (UNA).

 

b) Además, en los supuestos que dichos vicealcaldes primeros estén incorporados de igual manera al Colegio de Licenciados y Profesores.

 

c) Pregunto una Maestría en Gestión Educativa con énfasis en Liderazgo puede ser considerada como profesión liberal para efectos de reconocerle a los primer vicealcaldes el pago de prohibición.

 

d) Ahora bien, en el dado caso de que el grado de maestría en Gestión Educativa califique como profesional liberal, que sucede en el caso hipotético que el funcionario este pensionado, siempre procedería reconocerle el pago de prohibición al ejercicio liberal de una profesión en la condición de pensionado o por el contrario tiene que estar como funcionario activo.

 

e) Que sucede si estando activo este funcionario en su cargo en el MEP, y para poder ejercer el puesto de vicealcalde dicho funcionario solicita el respectivo permiso; pregunto procedería de igual manera el reconocimiento de prohibición por parte de la municipalidad respectiva, en el dado caso de que la maestría en Gestión Educativa sea considerada como profesión liberal y por ende esté sujeta al reconocimiento de prohibición.

 

I.- SOBRE LA FIGURA JURÍDICA DENOMINADA PROHIBICIÓN

 

Tomando en consideración que lo consultado gira en torno al pago de prohibición, se impone  desarrollar la conceptualización y naturaleza del instituto legal citado.

 

Tenemos, entonces que, prohibición se define como la”…disposición que impide obrar en cierto modo. Nombre dado a ciertos sistemas en que el poder público veda el ejercicio de una actividad…”[1]. Igualmente se concibe a modo de “Orden negativa. Su infracción supone siempre una acción en contra, más grave en principio que la omisión indolente de una actividad obligatoria. Además de mandato de no hacer, significa vedamiento o impedimento en general…” [2]      

 

De la noción transcrita se desprende, sin mayor dificultad, que el establecimiento de prohibición conlleva la imposibilidad para realizar una conducta determinada.

 

En la especie, tal conducta refiere directamente al límite impuesto, por imperio de ley, a algunos profesionales para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento tal restricción al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.

 

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado este órgano técnico al afirmar:

 

“…La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)....

 

la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen…“ [3]

 

A partir de lo dicho, se impone hacer hincapié en tres aspectos fundamentales, el primero, la prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

Por otra parte, debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta y por último, que tal impedimento no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que una vez establecido por ley deviene obligatorio.

 

II.- SOBRE LOS VICE-ALCALDES

 

La disyuntiva formulada se relaciona, directamente, con el instituto legal denominado Vice- Alcalde; conviene entonces, realizar un breve análisis de la carácter jurídico que estos detentan.

Así, cabe indicar que la figura jurídica en análisis, encuentra sustento normativo en el cardinal 14 del Código Municipal, el cual, en lo que interesa, dispone:

“…Existirán dos vicealcaldes municipales: un (a) vicealcalde primero y un (a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

 En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución…

Todos los cargos de elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y podrán ser reelegidos…”

A partir de lo expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico dispone la existencia de dos Vice- Alcaldes, elegidos popularmente, con una competencia común – sustituir al Alcalde-. Empero, detentan características disímiles; por una parte, el primero es un servidor de tiempo completo, que desempeña funciones administrativas y operativas endilgadas por el Alcalde, en tanto, al segundo, únicamente, le corresponde realizar labores propias de este último, cuando al primero le resulte imposible.

 

Sobre el particular, esta Procuraduría, ha reseñado:

 

“…habrán dos vicealcaldes, siendo el vicealcalde primero un funcionario a tiempo completo, el cual realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde le asigne de manera discrecional…

 

Sobre la distinción entre la figura de los vicealcaldes primero y segundo, esta Procuraduría ha señalado:

 

“Según hemos indicado con base en lo dispuesto por el citado ordinal 14, el vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al alcalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución. Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo. En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcade primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado ( dictámenes C-109-2008 de 8 de abril de 2008 y C-078-2010)...

 

Y según hemos interpretado, el vicealcalde primero, a la luz de la disposición legal referida, es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente que tiene derecho a devengar un salario –el cual se determina en la forma en que el numeral 20° dispone-. Distinto es el caso del vicealcalde segundo, el cual no puede entenderse que se desempeñe como funcionario a tiempo completo, toda vez que no se ha establecido así en el ordenamiento jurídico. En virtud de ello, ante el evento de que realice una sustitución del alcalde municipal, por concurrir los presupuestos fácticos previstos en el artículo 14°, debe percibir una remuneración en los términos del numeral 20°, en forma proporcional al período efectivamente laborado (dictamen C-109-2008 op. cit.). Sobre el régimen retributivo de los vicealcaldes, primero y segundo, puede consultarse también el dictamen C-122-2011 de 6 de junio de 2011…”  [4]

 

III.- SOBRE EL PAGO DE PROHIBICIÓN AL VICEALCALDE PRIMERO

 

El planteamiento sometido a escrutinio ha sido zanjado con anterioridad  mediante jurisprudencia administrativa, la cual, en aquel momento, sostuvo lo siguiente: 

 

“…En relación con los vice alcaldes, debemos indicar que el artículo 20 del Código Municipal señala que en cuanto al régimen de incompatibilidad para el vice alcalde primero se aplicaran las mismas reglas aplicables al Alcalde titular…

 

En este caso, al ser el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito el aplicable para el Alcalde titular, es claro que el mismo régimen debe aplicarse al vice alcalde primero, en razón de la referencia expresa que establece la ley al régimen de incompatibilidad del Alcalde a efectos de establecer el régimen de incompatibilidad del vice alcalde primero. 

 

Ahora bien, en el caso del vice alcalde primero, el mismo podrá recibir el rubro por prohibición, en el tanto tenga una profesión liberal en los términos expuestos líneas atrás…

 

De manera que, en el eventual caso de que el alcalde perciba ese porcentaje salarial derivado de lo que se dispone en esa normativa, -la cual valga resaltar deroga tácitamente lo dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal en lo que atañe al pago de la dedicación exclusiva- pero el segundo vice alcalde suplente no ostenta ninguna profesión liberal que amerite dicho pago durante el ejercicio de sus funciones como suplente del alcalde municipal, no resulta procedente su aplicación, pues de lo contrario se incurriría en un pago indebido sin justa causa” (Dictamen C-025-2012 del 26 de enero del 2012, en el mismo sentido es posible ver el dictamen C-122-2011 del 06 de junio del 2011, entre otros)…” [5] (El destacado, nos pertenece)

 

De suerte tal que, no existiendo motivo para variar el criterio señalado, debe indicarse que el Vice alcalde primero detenta posibilidad jurídica para percibir el rubro denominado prohibición, en tanto, ostente profesión liberal y se encuentre, debidamente, incorporado al Colegio respectivo, esto último, cuando resulte, indispensable para el desempeño de la primera. Resultándole aplicable lo dispuesto en los cardinales 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

 

IV.- SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA DE CANCELAR PROHIBICIÓN A LOS VICEALCALDES PENSIONADOS CON MAESTRÍA EN GESTIÓN EDUCATIVA CON ENFASIS EN LIDERAZGO

           

El tópico en estudio se direcciona a determinar si es viable reconocer prohibición,  cuando el Vicealcalde primero es pensionado y cuenta con Maestría en Gestión Educativa.

           

Respecto del primer tema, se impone remisión al cardinal 20 del Código Municipal que, en lo conducente, dispone:

 

“…En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.   

                           

 El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior…” 

 

La norma transcrita es conteste al señalar que la condición de pensionado no es óbice para ocupar el puesto de vicealcalde, ni para reconocer la limitación que nos ocupa; por el contrario, lo permite expresamente.   

 

Empero, como se expusiera en el acápite anterior, el pago de prohibición exige como requisito sine qua non detentar profesión liberal. Así, deviene palmario, no basta que el Vicealcalde sea pensionado.

 

Bajo esta inteligencia y siendo que uno de los requisitos para cursar la maestría en estudio es contar con título universitario como docente, corresponde, primeramente, establecer si esta profesión puede considerarse liberal.

 

Con tal finalidad conviene determinar que se entiende por aquella, la cual, se conceptualiza como “La que integra el desempeño de carreras seguidas en centros universitarios o escuelas superiores…Su peculiaridad laboral proviene de no haber por lo común relación de dependencia entre el profesional liberal y su clientela…” 

 

Así, debe afirmarse que, no basta con tener grado educativo superior que defina al sujeto como profesional y que este incorporado, en caso de ser necesario, al Colegio respectivo, para que su carrera puede entenderse liberal, sino que además deberá contar con una serie de requerimientos, fundamentalmente, aplicación del conocimiento, independencia de criterio y relación de confianza con sus clientes.

 

En esta sentido se ha decantado la jurisprudencia patria, al determinar:

 

“…Al respecto, en el ya citado dictamen N° C-379-2005, se desarrolló:

 

“Así, sobre la naturaleza de la profesión liberal, señala la doctrina que la idea de liberalidad remite a dos atributos: la inestimabilidad y la libertad, de los cuales el  segundo reviste determinante importancia para efectos del presente estudio. Sobre el punto, se explica:

 

“2. La libertad profesional. 

 

El segundo atributo, la libertad, es más relevante en estas profesiones. Se predica tanto de la específica forma de organización del ejercicio profesional, régimen jurídico bajo el cual se presta el servicio, pero, sobre todo, de la naturaleza intelectual de la actividad desarrollada.

 

En un sentido amplio, la libertad se manifiesta en la profesión liberal adjetivando la misma con los calificativos de independiente y responsable, pero también se deja sentir en la autonomía de su específica organización.

 

2.1 La independencia

 

La independencia, afirmación del carácter individualista de estas profesiones, puede ser entendida en un doble sentido.

 

A. La independencia aplicada al ejercicio profesional o “externa”

 

Esto significa que, a diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal no ejerce su actividad en el seno de una empresa sometido a los poderes de disciplina y organización del empresario o, como señala la jurisprudencia laboral, al definir modernamente la relación de dependencia laboral, “sometido al círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador”. En el mismo orden de ideas, se separa del funcionario público, ligado a una organización de este carácter por una relación orgánica y de servicio.

 

Por el contrario, es el profesional el que organiza su propio trabajo y actúa en su propio nombre y por su cuenta, sin estar ligado por una relación de dependencia alguna, laboral o funcionarial.  El ejercicio de la profesión es estrictamente individual, vinculado exclusivamente a la “persona natural” y “patrimonio de la persona capacitada para ejercerla”.

 

b) La independencia aplicada a la actividad profesional o “interna”

 

Supone una libertad de juicio, de criterio, en orden a elegir los medios más adecuados para conseguir el resultado que el cliente se propone alcanzar. Libertad de criterio, no arbitrariedad, que confiere una amplia esfera de discrecionalidad en la personal aplicación de los saberes o conocimientos que constituyen la específica competencia del profesional.

 

2.2. Relación de confianza y responsabilidad

 

Consecuencia de la independencia así entendida, es la específica relación que se entabla entre el profesional y su cliente y la responsabilidad personal que deriva de la misma.

 

La relación profesional-cliente aparece teñida de un acentuado carácter personal, configurándose como una relación de confianza. El cliente confía en la especial competencia o pericia del profesional para llevar a buen término el encargo conferido.  De ahí que la relación jurídica entablada entre ambos merezca la consideración de “intuitus personae” (celebrada en atención a la persona del profesional), del que se derivan ciertos efectos: libre elección o determinación del profesional, insustituibilidad del profesional o infungibilidad de la prestación.  Prestación cuyo objeto, en la mayoría de los casos, entraña el desarrollo de una actividad o mero comportamiento, con independencia de que se alcance el resultado pretendido por el cliente o “interés final aleatorio al que se aspira”.

 

Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.

 

Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario -y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional- pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal…” [6]

 

Ahora bien, esta Procuraduría ha tenido la oportunidad de contrastar los requerimientos necesarios para determinar que una profesión es liberal  con la carrera denominada docencia, sosteniendo que, si bien es cierto,  esta es de suyo respetable, ya que, propugna por la transmisión de conocimiento, en aras de formar, académicamente, a otras personas, lo es también que, el docente no aplica este último para la prestación de servicios, ni cuenta con la independencia o libertad necesaria en su ejercicio, por lo que, no puede enmarcarse, en la categoría que nos ocupa –liberal-.

 

Veamos:

 

“... Así las cosas, se ha insistido en que aunque es claro que los docentes son profesionales, es también evidente que pertenecen a una especie distinta de los profesionales liberales, a saber son profesionales de erudición. Nuevamente, la función y tarea principal del docente es la transmisión del conocimiento, incluso en orden a la formación de los otros profesionales, incluyendo los liberales. Por el contrario, el profesional liberal tiene por tarea aplicar dicho conocimiento al servicio de los intereses de una persona. 

 

(…)

 

la profesión docente se concibe como una profesión de erudición cuya función esencial es la enseñanza. Es decir que su labor principal es el fomento del saber y la transmisión de la erudición – conocimiento - a otros. Al respecto, conviene transcribir lo señalado por BALLESTEROS:

 

“Con ello tenemos que este sistema moderno define dos categorías básicas de profesiones:

 

a) La profesión de la erudición misma, organizada a partir de sus funciones primerias: la aportación de nuevas contribuciones mediante la investigación y el fomento del saber y la transmisión de la erudición a otros (Función docente). Denominada como primacía cultural.

 

b) La rama “aplicada” de las profesiones liberales. Entendida como primacía social.)” ((BALLESTEROS LEINER, ARTURO. MAX WEBER Y LA SOCIOLOGIA DE LAS PROFESIONES. UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL. MEXICO, 2007, P. 137)

 

Sin embargo, debe notarse que en la literatura especializada citada, la docencia se distingue de las denominadas profesionales liberales. Esto en el tanto se estima que, en su ejercicio, aquellas no son disciplinas dirigidas a la transmisión de conocimiento, sino a su aplicación. Debe insistirse: La docencia es una profesión de erudición. (Ver además, LUZURIAGA, LORENZO, DICCIONARIO DE PEDAGOGIA. Edit. Losada, Buenos Aires, 2001)

 

En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha destacado que la singularidad de las profesionales liberales es la inexistencia de una relación de dependencia con sus clientes. Para la Sala Constitucional, el ejercicio liberal de una profesión implica que el profesional tiene autonomía e independencia plena en la forma en que aplicará sus conocimientos científico – técnicos bajo su exclusiva responsabilidad, amén de contar con libertad en el modo de prestar los servicios profesionales – horario, lugar, etc – dado que lo hace por cuenta propia y sus servicios son remunerados por medio de honorarios. Al respecto, puede citarse el 18141-2009 de 27 de noviembre de 2009:

 

“DIFERENCIA ENTRE EL EJERCICIO DE UNA PROFESIÓN LIBERAL Y UNA ACTIVIDAD LUCRATIVA. Tradicionalmente, dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o técnico, mediante la aplicación de ciertas reglas científicas y técnicas que deben ser manejadas con suma propiedad por su titular, previa habilitación para ejercerla a través de la obtención de un título idóneo y adecuado y, eventualmente, la incorporación al colegio profesional respectivo. La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relación de dependencia con su clientela, de modo que el profesional liberal tiene autonomía e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales -horario, lugar, etc.- dado que lo hace por cuenta propia, razón por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios. El profesional liberal aplica, para un caso concreto, sus conocimientos científicos o técnicos sin someterse a ninguna dirección y bajo su exclusiva responsabilidad, esto es, de acuerdo a su leal saber y entender. Es menester señalar que el ejercicio de una profesión liberal, está íntimamente ligado a la libertad profesional, la cual incluye la de elegir libremente la profesión que se pretende ejercer y, una vez obtenida ésta a través de una titulación adecuada y la correspondiente colegiatura, la de ejercerla libremente sin otros límites que los necesarios para garantizar la corrección, supervisión y fiscalización en su ejercicio y la protección del interés público y, en particular, de los consumidores de los servicios profesionales. El ejercicio de una profesión liberal tiene por objeto proveerle a quien la despliega una remuneración que le asegure una calidad de vida digna, tanto en lo personal como en lo familiar. Es el ejercicio de actividades de orden comercial, empresarial e industrial las que tienen por objeto la obtención de un lucro o de réditos adicionales a los que pueden asegurar una existencia y calidad de vida digna.” (Ver también votos N° 8728-2004 de las 15:22 horas del once de agosto de dos mil cuatro, N.°2921-2005 de las 4:10 horas del 15 de marzo de 2005 y N.° 11923-2007 de las 2:48 horas del 22 de agosto de 2007)...” [7]

 

Partiendo de lo expuesto, se analizara si la Maestría en Gestión Educativa con énfasis en Liderazgo, permite que la docencia se convierta en profesión liberal.

 

Sobre el particular, resulta imperioso establecer que la profesión que finalmente ejercerá la persona, es definida a través de la obtención del conocimiento habilitante para tal efecto, obteniendo así el grado académico denominado bachillerato o licenciatura dependiendo de la experticia por la que se optó.

 

Así, una vez que la persona culmina los estudios superiores, contando con uno o ambos grados académicos se considera profesional, en una materia determinada, ya que, en principio, cuenta con conocimientos necesarios para desempeñarse en ese campo específico y, por ende, se le ha otorgado posibilidad jurídica para hacerlo.

 

Por su parte, los posgrados entendidos como “Ciclo de estudios de especialización posterior a la graduación o licenciatura”[8] tienen como finalidad  perfeccionar o profundizar los conocimientos adquiriros en esta última.

 

Deviene palmario, entonces, cursar un posgrado no tiene fuerza jurídica para variar la naturaleza de la profesión que se escogió, tornándola liberal. Lo anterior, claro está, siempre y cuando se realice en la misma rama del conocimiento en que generó el grado habilitante –bachillerato o licenciatura-. 

 

Téngase presente que, la Maestría alcanzada en los términos supra citados, no constituye título habilitante para el ejercicio de una profesión distinta a la que ya se tiene, ni mucho menos la posibilidad de incorporarse a otro Colegio Profesional, salvo que la ley lo permita.

 

En este caso, según la doctrina la gestión educativa tiene por objetivo evolucionar el sistema pedagógico, mejorando su eficacia, por lo que, sin lugar a dudas se circunscribe en el ámbito de la docencia.

 

Así se ha sostenido:

 

“…Afirma Cassasus: "La práctica de la gestión hoy va mucho más allá de la mera ejecución de instrucciones. Las personas que tienen responsabilidades de conducción, tienen que planificar y ejecutar el plan" (Cassasus, 2000: 6). Es así como la gestión transforma un entorno educativo y permite establecer parámetros de dirección y ejecución de proyectos relacionados con la educación y la formación, pero, no se debe quedar en dar instrucciones a las sujetos o crear roles de trabajo, debe traspasar esos límites y poder renovar el ámbito educativo, para ello, se ha dejado claro en líneas anteriores, que la integración y configuración de trabajo cooperativo es lo que hace una gestión encaminada hacia la obtención de resultados pertinentes y dirigidos hacia el mejoramiento de la calidad educativa…

 

… la gestión educativa que requiere especial atención y estudio, no se trata de adecuar los conceptos de la administración o hablar en términos exclusivos de economía y finanzas, de lo que se trata es de lograr relacionar este tipo de concepciones con la formación de sujetos, que, en esencia, es la razón de ser de una educación entendida como la disciplina de formar y construir conocimientos. Así que, se está gestionado con subjetividades y multiplicidad de criterios que hacen de la educación un campo activo y generador de posturas críticas frente a las nuevas dinámicas sociales que emergen actualmente y que deben ser pieza de reflexión en el momento de proponer y emprender acciones de gestión…”[9]

 

Por su parte, la Universidad Nacional, establece como propósito de la Maestría en Gestión Educativa, “Formar maestros que posean los conocimientos, las habilidades y las actitudes necesarios para planear e instrumentar procesos de gestión educativa, con base en la realización de estudios de diagnóstico y el desarrollo de proyectos educativos que contribuyan al mejoramiento de procesos y prácticas institucionales, atendiendo a estándares e indicadores nacionales e internacionales de calidad, con compromiso ético y de responsabilidad social.”

 

Bajo esta inteligencia, resulta notorio, la Maestría en Gestión Educativa no es una profesión, sino un grado superior respecto de esta, se insiste, una especialización de los conocimientos adquiridos al cursar la segunda. Consecuentemente, su obtención no tiene la virtud de volver la docencia una profesión liberal.

 

Por último, debiendo realizarse un análisis casuístico en el que se analice profesión y posgrado, es resorte exclusivo y excluyente del ente territorial, analizar el cuadro fáctico que se suscite, para así determinar si procede o no el reconocimiento del pago de prohibición.

       

 

V.- CONCLUSIONES:

 

A.- La prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

Por otra parte, debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que, además, autorice el resarcimiento por esta y por último, tal impedimento, no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley, deviene obligatorio.

 

B.- Nuestro ordenamiento jurídico dispone la existencia de dos Vice- Alcaldes, elegidos popularmente, con una competencia común – sustituir al Alcalde-. Empero, detentan características disímiles; por una parte, el primero es un servidor de tiempo completo, que desempeña funciones administrativas y operativas endilgadas por el Alcalde, en tanto, al segundo, únicamente, le corresponde realizar labores propias de este último, cuando al primero le resulte imposible.

 

C.- El Vice alcalde primero, detenta posibilidad jurídica, para percibir, el rubro denominado prohibición, en tanto ostente profesión liberal y se encuentre, debidamente, incorporado al Colegio respectivo; esto último, cuando sea indispensable para el desempeño de la primera. Resultándole aplicable lo dispuesto en los cardinales 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

 

D.- El reconocimiento de prohibición exige, como requisito sine qua non, detentar profesión liberal. Así, deviene palmario, no basta, que el Vicealcalde sea pensionado.

 

E.- No basta con tener grado educativo superior que defina al sujeto como profesional y que esté incorporado, en caso de ser necesario, al Colegio respectivo, para que su carrera pueda entenderse liberal, sino que además deberá contar con una serie de requerimientos, fundamentalmente, aplicación del conocimiento, independencia de criterio y relación de confianza con sus clientes

 

F.- La docencia es una profesión de suyo respetable, con absoluta relevancia, en nuestra sociedad, ya que propugna por la transmisión de conocimiento, en aras de formar, académicamente, a otras personas. Empero, el docente no lo aplica para prestar servicios, por lo que, no puede enmarcarse en la categoría que nos ocupa –liberal-.

 

G.- Cursar un posgrado no tiene fuerza jurídica para variar la naturaleza de la profesión que se escogió, tornándola liberal. Lo anterior, claro está, siempre y cuando se realice en la misma rama del conocimiento en que generó el grado habilitante –bachillerato o licenciatura-. 

 

Téngase presente que, la Maestría alcanzada en los términos supra citados, no constituye grado habilitante para el ejercicio de una profesión distinta a la que ya se tiene, ni mucho menos la posibilidad de incorporarse a otro Colegio Profesional, salvo que la ley lo permita.

 

H.- La Maestría en Gestión Educativa no es una profesión, sino un grado superior respecto de esta, se insiste, una especialización de los conocimientos adquiridos al cursar la segunda. Consecuentemente, su obtención no tiene la virtud de volver la docencia una profesión liberal.

 

I.- Debiendo realizarse un análisis casuístico (profesión-posgrado), es resorte exclusivo y excluyente del ente territorial estudiar el cuadro fáctico que se suscite, para así determinar si procede o no el reconocimiento del pago de prohibición.

 

De esta forma, se evacua, la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

                                                          

 

                       

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh