Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 150 del 04/07/2016
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 150
 
  Dictamen : 150 del 04/07/2016   

C-150-2016


04 julio del 2016


 


 


Señor


Alfonso Pérez Gómez


Gerente


Comisión para el Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Rio Reventazón


 


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, me refiero a su oficio COMCURE 317-2015 de fecha 24 de setiembre del 2015, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico respecto a las siguientes interrogantes:


 


“1. ¿Puede un Decreto Ejecutivo contradecir en jerarquía y fondo una Ley aprobada en forma unánime en la Asamblea Legislativa?


 


2. ¿Puede un criterio de la Asesoría Legal de MINAE interpretar una Ley y contradecir el espíritu del legislador, plasmado en las Actas de las sesiones legislativas, al momento de la aprobación unánime de la Ley 9067?


 


3. ¿Considera la Procuraduría General de la República que del dinero canon de aguas, que debe la Dirección de Agua trasferir a COMCURE es el cinco por ciento (5%) de lo recaudado en todo el país?


 


4. En caso que corresponda transferir a COMCURE el cinco por ciento (5%) de lo recaudado en todo el país: ¿qué procede con las diferencias no trasferidas desde el 2013? dado que la dirección de Aguas, ha transferido lo correspondiente al cinco por ciento (5%) de lo recaudado en la cuenca del Rio Reventazón.”


 


            Se adjunta a la presente consulta el criterio legal emitido por el Asesoría Legal de COMCURE 301-2025 de 9 de setiembre del 2015, por medio del cual se llega a la siguiente conclusión:


 


“Por todo lo anterior, es nuestro criterio jurídico que el 5% de los fondos recaudados que deben ser transferidos por parte de la Dirección de Aguas a la COMCURE, por concepto de canon de aprovechamiento de aguas debe ser de los recursos recaudados en todo el país, esto en virtud de la irradiación del espíritu de la ley 9067, en su artículo 23 Se reforma el párrafo segundo y se adiciona un párrafo tercero al artículo 25 de la ley N. 8023, del ordenamiento y Manejo de la Cuenca Alta del Rio Reventazón, de 27 de setiembre de 2000, a fin de que se vea satisfecho el servicio ambiental de protección al recurso hídrico con el pago erogado por los concesionarios de aprovechamiento de aguas en todo el país, a como lo dicta la mismas constitución política en el artículo 50.”


 


            Mediante el oficio ADPb-2713-2016 de 28 de marzo del 2016, esta Procuraduría le concedió audiencia a la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía para que se refiriera a la consulta planteada por COMCURE; Esta Dirección mediante el oficio DA-0390-2016 del 5 de abril del 2016, contestó la audiencia otorgada, señalando:


 


“COMCURE única y exclusivamente tiene competencia legal de acción sobre el área que conforma la cuenta hidrográfica del rio Reventazón. Es decir, no puede intervenir en el desempeño de otras cuentas, y por ende tampoco puede asignársele recursos generados en otras cuencas.


 


En aplicación estricta del Principio de Legalidad, específicamente en apego a artículo 11 tanto de la Ley General de la Administración Pública, como de la Constitución Política, el MINAE debe transferir el 5% del canon generado y recaudado a partir de los aprovechamientos de agua en concesión que se registran en la cuenca hidrográfica del rio Reventazón, en apego al artículo 1 de la Ley 8023 modificado en la Ley 9067 y de conformidad con la Ley 276 y sus reglamentos decreto 32868-MINAE y reforma, no se le debe transferir dineros de otras cuencas hidrográficas.


 


Por su parte, debido al Principio de Anualidad de los presupuestos, los traslados de fondos se debe realizar durante el ejercicio legal de presupuesto” 


 


 


I.                   EN CUANTO A LA LEGITIMACIÓN PARA CONSULTA POR PARTE DE COMCURE.


 


De previo a referirnos al fondo de la consulta presentada por la COMCURE, resulta oportuno aclara la legitimación con que esta Comisión realiza la presente consulta  frente a este órgano técnico consultivo.


 


Debemos indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley N° 8023 del 27 de setiembre del 2000, el legislador procedió a crear un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Ambiente, Energía y Minas, que cuenta con personalidad jurídica instrumental para la administración de sus recursos materiales, humanos, presupuestarios y financieros; dispone la norma de cita:


 


Artículo 4.- Se crea la Comisión para el Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Río Reventazón, en adelante Comcure, como un órgano de máxima desconcentración del Ministerio de Ambiente y Energía, la cual tendrá personalidad jurídica instrumental para la administración de sus recursos materiales, humanos, presupuestarios y financieros; podrá firmar, establecer y ejecutar fideicomisos, así como suscribir todo contrato y convenio que requiera para el cumplimiento de sus funciones.


 


            Teniendo presente la naturaleza jurídica que legalmente se le otorga a la Comisión, no queda la menor duda que por tratarse de un órgano con desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental, COMCURE se encuentra legitimada para presentar consultas ante este órgano asesor, de suerte tal que la presente consulta es admisible en ese sentido.


 


 


II.                SOBRE EL FONDO.


 


De conformidad con los términos en que es presentada la presente consulta, el objeto de la misma radica en la forma de cálculo de los fondos que por disposición legal, le deben ser transferidos a COMCURE por la recaudación del canon de aprovechamiento de aguas; concretamente si dicho calculo debe hacerse sobre la totalidad de lo recaudado por este canon (a nivel nacional), o bien, únicamente sobre lo recaudado en la cuenca hidrográfica del Rio Reventazón.   


 


            Teniendo presente los términos en que es plateada la consulta por parte de COMCURE, debemos comenzar señalando que nuestro ordenamiento jurídico se rige por el principio de jerarquía normativa, el cual se encuentra establecido a nivel normativo por lo establecido en el numeral 6 de la Ley General de la Administración Publica. Al respeto este Órgano Técnico Asesor, en el dictamen C-097-2014 de 21 de marzo del 2014, precisó:


 


“El principio de jerarquía normativa permite establecer el de aplicabilidad de las normas jurídicas y el criterio para solucionar las contradicciones que se presenten entre normas de distinto rango.


 


Este principio lo encontramos consagrado en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, el cual expresamente señala:


 


Artículo 6º.-


 


1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:


a) La Constitución Política;


b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;


c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;


d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;


e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.


2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.


3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.


En relación con este principio, esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa señaló: 


“Uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa. El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.


Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía”. Conforme el artículo 6 de la misma Ley General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes” (Dictamen  C-058-2007 del 26 de febrero de 2007.)”


 


            Así las cosas, de existir una contradicción entre una norma legal respecto de una disposición de un decreto ejecutivo, debe prevalecer la primera, ya que de conformidad con el principio de jerarquía normativa, la segunda disposición se encuentra subordinada a la primera, por cuanto la ley predomina frente a normas de inferior valor jerárquico. 


 


Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley N° 8023 (norma ordenatoria), el legislador estableció como mecanismo de financiamiento de la Comisión, la transferencia de al menos el 5% de los fondos recaudados por concepto de canon creado por la Ley de Aguas, ley N° 276 del 27 de agosto de 1942. Indica el citado numeral


 


 276 s recaudados por concep023, el legislador estableciño como:


 


Artículo 25.—Autorízase a las instituciones centralizadas y descentralizadas y las empresas públicas del Estado, para que incluyan en sus presupuestos las partidas anuales que estimen convenientes o donen fondos, para contribuir con los proyectos de ordenamiento y manejo de la cuenca, aprobados por Comcure, especialmente a aquellas instituciones que utilizan los recursos hídricos.


Las municipalidades de los cantones de las provincias de Cartago y Limón, comprendidos en el artículo 1 de esta ley, y los demás organismos de la Administración Pública prestarán su colaboración a Comcure para cumplir los fines de esta ley.


(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 23 de la ley N° 9067 del 10 de setiembre del 2012)


La Dirección de Aguas del Minae recaudará los cánones de recurso hídrico creados al amparo de la Ley N 276, de 27 de agosto de 1942, y con base en la información suministrada por la Comcure presupuestará los recursos para su funcionamiento, los cuales no serán inferiores a cinco por ciento (5%) del monto total recaudado en los cánones de recurso hídrico existentes. Los recursos presupuestados únicamente se utilizarán para su funcionamiento y para el financiamiento de las actividades que corresponde desarrollar a la Comcure. La Dirección de Aguas del Minae los transferirá en el plazo máximo de un mes, contado a partir de la aprobación legislativa del presupuesto de la República.


(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 23 de la ley N° 9067 del 10 de setiembre del 2012)


 


            Tal y como dispone la norma, no queda duda alguna que el cálculo de los recursos que se deberá transferir a COMCURE (a partir de la información suministrada por le Comisión) debe realizarse sobre la totalidad de los fondos que se recauden a nivel nacional, toda vez que la ley expresamente así lo dispone.


 


Aún y cuando se pueda señalar que la cuenca hidrográfica del rio Reventazón corresponde a una porción territorial de lo que a nivel nacional es recaudado por concepto de canon de aguas, y que tal proporción debe ser respetada para dotar los recursos que la ley señala, lo cierto del caso es que la norma no da espacio para interpretaciones, ya que es clara y precisa al indicar que los recursos a trasferir a COMCURE para su funcionamiento no podrán ser inferiores al 5% del monto total de lo recaudado en el canon de aprovechamiento del recurso hídrico, sin que en la norma se haga distinción alguna.


 


Es necesario indicar que dentro de la propia discusión legislativa de la ley 9067, concretamente en la acta de la sesión N° 04 del 27 de junio de 2012 de la Comisión con Potestad Legislativa Plena Primera, ante la duda planteada por el Diputado Villalta Flores-Estrada, el diputado Pérez Gómez procedió a aclarar ciertos punto de la reforma hecha por la ley N° 9067, y que son de importancia para el asunto sometido a nuestra consideración. Se indica en la discusión legislativa:


 


“Diputado Pérez Gómez:


 


Muchas gracias Presidenta.  Muchas gracias diputado Villalta Florez-Estrada.


Vamos a ver, qué es lo que se busca en este caso. En primer lugar, el canon no se está estableciendo, ya está establecido, ya existe, es una realidad.


En segundo lugar, la cuenca del Río Reventazón después de la del Río Virilla que después se convierte en el Río Grande de Tárcoles para decirlo así por ser la cuenca urbana, por ser la que pasa por la Gran Área Metropolitana, por ser la que recoge las aguas de donde vive más gente, hay más fábricas, hay más proyectos, etc., es la segunda en recaudar dinero.


Para decirlo bien, Reventazón según algunos números que ha hecho el ICE actualmente con los proyectos hidroeléctricos que ya están, se recaudarían unos dos millones de dólares anuales, solo por concepto de canon. Esta ley no está creando un canon, no le está cambiando el destino.  Tampoco está obligando al Departamento de Aguas a trasladarle la plata a la Comisión de la Cuenca, eso no es, es decir, el Departamento de Agua seguirá utilizando los recursos en exactamente lo mismo que lo hace hoy, con las mismas normas que lo hace hoy, manteniendo el dinero dentro de sus cuentas como lo hace hoy, lo único que se está buscando es que si la Cuenca del Río Reventazón, los tres mil kilómetros cuadrados que aproximadamente tiene la cuenca, representan un 5% del territorio nacional –a pesar de que la cuenca- es la segunda en generar más canon en Costa Rica-.  No se vaya el 100% de la plata del Reventazón para el Departamento de Aguas y no regrese nada a la cuenca cuando estamos todo un esfuerzo para beneficiar once cantones, especialmente a la gente más pobre y la gente más humilde.


Entonces lo que estamos buscando para decirlo en un lenguaje más sencillo es un poquito de justicia geográfica, es decir, si se aportan dos millones de dólares, bueno, no estamos pidiendo que regresen los dos millones. ¿Por qué?  Porque también entendemos que el espíritu del canon cuando se estableció es financiar inversiones ambientales en todo el país y vamos a decirlo diferente. Hay cuencas del país, voy a poner un ejemplo cercano en la misma provincia ahora que están los diputados de Limón, por ejemplo Tortuguero, efectivamente ahí hay una actividad turística pero no hay proyectos hidroeléctricos, entonces quién va a pagar canon, cuánto va a generar.  En realidad genera muy poco, pero eso no niega que los habitantes de esa parte de Limón y de Costa Rica y especialmente con todos los acontecimientos que hoy tenemos de los vecinos del Norte, requieran inversiones ambientales.


Anda también por ahí un proyecto de ley para crear un parque nacional en esa zona, en esa esquina de Costa Rica, entonces el tema es que no se le está quitando plata, injustamente a Aguas, tampoco se le está pidiendo trasladarla a la cuenca, lo que se le está queriendo decir es que del total de dinero que recaudan, por lo menos un 5% se reinvierta en esta cuenca porque representa el 5% del territorio nacional.


Plata de esa puede ir a dar al sur, va a ir al sur, a Guanacaste, va a ir a Guanacaste. A Savegre, va a ir a Savegre.  Va a ir a muchas otras cuencas del país pero que por lo menos como representa un 5% del territorio, un 5% de los recursos se reinviertan ahí.  Siempre para la misma naturaleza para la que está establecido el canon, siempre bajo el mismo administrador y siempre bajo el control y el manejo de los recursos por parte de ellos. En ningún lado dice que se trasladen los recursos a una cuenta de la cuenca del Río Reventazón, para nada.  Y además, algo más importante para aclarárselo al Diputado Villalta, en realidad el espíritu es, no incluye el canon de vertidos.  Es decir, no es ese el espíritu.  Vean que dice la Dirección de Aguas, es decir estamos hablando del canon de aprovechamiento y en realidad cuando entre en operación el proyecto hidroeléctrico Reventazón y Siquirres, esos dos millones de dólares que hemos calculado hoy, se van a incrementar mucho más. 


Cuando entre en operación el proyecto de los españoles Torito I, esa contribución se va a incrementar mucho más.  Entonces lo que buscamos es un poquito de justicia geográfica con los limonenses y los cartagos.  Es decir, que si efectivamente es fácil calcularlo y cobrarlo porque ahí están los proyectos, que por lo menos un 5% sea justicia geográfica y retorne digamos a ese territorio que representa el 5% del territorio nacional.


Muchas gracias.


 


Presidenta:


 


Gracias señor diputado Pérez Gómez.  En el uso de la palabra el diputado Villalta Florez-Estrada.


 


Diputado Villalta Florez-Estrada:


 


Gracias señora Presidenta.  Creo que estas discusiones son importantes para que quede claro cuál es el espíritu del legislador y algunos temas de la ley que podrían no estar del todo claro pues finalmente se apliquen correctamente.


Bueno, me queda clara la explicación del diputado Pérez, se plantea una asignación mínima del canon de aprovechamiento, la recaudación de todo el país para la cuenca del Río Reventazón –que la hará siempre el Departamento de Aguas- pero se le pone un piso, un mínimo que debe aportar para la cuenca del Río Reventazón.


Sí, es una forma efectivamente de justicia geográfica. (…)”


 


Así las cosas, y ante la propia aclaración que se realizó en la discusión legislativa, es claro que los recursos que deben ser transferidos a COMCURE, no pueden ser menores al 5% del total de los recursos recaudados por concepto de canon de aprovechamiento de aguas (únicamente), de suerte tal que dichos recursos debe ser calculados a partir de la totalidad de la recaudación de este canon a nivel nacional.


 


En ese sentido, y ante las preguntas que se exponen en la consulta realizada por COMCURE, debemos indicar que independientemente de los que se disponga en un decreto ejecutivo, la norma legal es clara y precisa en cuanto a lo que se debe transferir por parte de la Dirección de Agua de MINAE, por lo cual, ni un decreto (jerarquía normativa), ni un criterio jurídico, puede contrariar la distribución de recursos que dispone expresamente la ley.     


 


Ahora bien, en cuanto a los recursos que a criterio de COMCURE no le han sido transferidos desde el año 2013 (diferencias no transferidas), debemos señalar que si estos no fueron incluidos en la información que COMCURE remitió a la Dirección de Aguas de MINAE para que fuesen debidamente presupuestados, los mismos no pueden ser transferidos por esta Dirección, ya que el propio artículo 25 de la ley establece como requisito para transferir estos recursos, que la Comisión haya suministrado la información respectiva, y con ello puedan ser presupuestados por la Dirección en periodo presupuestario respectivo.


 


En ese sentido, dé no haberse suministrado la información en tiempo por parte de COMCURE en los periodos anteriores (2013, 2014 y 2015), los recursos totales no pudieron ser presupuestados en estos periodos y por ende transferidos por parte de la Dirección de Aguas de MINAE, razón por la cual atendiendo a los principios de unidad presupuestaria y periodicidad (anualidad), se hace materialmente imposible que se pueda transferir recursos que no fueron presupuestados para un periodo presupuestario vencido, razón por la cual dicha transferencia de las diferencias de recursos no puede realizarse por parte de la Dirección de Aguas de MINAE.


 


 


III.             CONCLUSIONES.


 


De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


 


1.                  De acuerdo con el principio de jerarquía normativa, una norma legal prevalece frente a una disposición de un decreto ejecutivo.


 


2.                  Los recursos que deben ser transferidos por la Dirección de Aguas del MINAE a COMCURE, no pueden ser menores al 5% del total de los recursos recaudados por concepto de canon de aprovechamiento de aguas.


3.                  Por no haberse presupuestado de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la ley N° 8023, no se puede transferir las diferencias de periodos presupuestarios vencidos.


 


 


Atentamente,


 


 


 


Esteban Alvarado Quesada


Procurador


 


 


EAQ/bma