21 de setiembre de 2016                               

OJ-111-2016

 

Licda. Nery Agüero Montero

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos

Jefe de Área

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General  Adjunta, damos respuesta a su oficio (CJ-561-07-12) en que consulta el Proyecto N° 15887, denominado “Código Procesal Agrario y Agroambiental” en su texto sustitutivo.

 

            Previa aclaración de que la asesoría jurídica que da la Procuraduría a los miembros de la Asamblea Legislativa lo es con carácter de opinión jurídica no vinculante, por tratarse de otro Poder de la República, cuyas funciones son insustituibles a través de un dictamen, en lo de interés, se hacen observaciones puntuales al Proyecto consultado.

 

            Se reitera la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el Proyecto ante una falta de respuesta en el plazo de ocho días, por no estar la Procuraduría General de la República comprendida dentro de los órganos y entidades que menciona el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

 

I.- COMPETENCIA MATERIAL DE LA JURISDICCIÓN AGRARIA. NECESIDAD DE PRECISAR LOS NUEVOS CONTENIDOS

 

 

Si la voluntad legislativa es ampliar la competencia de los Tribunales Agrarios, conviene precisar los nuevos contenidos.

 

En el marco de la Ley 6734/1982, de Jurisdicción Agraria, la competencia agraria, por razón de la materia, la determinan, de manera genérica, sus  artículos 1° y 2°, inciso h, teniendo como criterio fundamental la actividad agraria de producción, sea la cría de animales o cultivo de vegetales (empresarial o de subsistencia), o cuando se trate de actividades conexas a ésta (de transformación, industrialización o comercialización de productos agrícolas, si las ejecuta el empresario en ejercicio normal de su actividad agraria). Como criterios complementarios, se han establecido la naturaleza o aptitud del bien productivo, su extensión y los sujetos que participan en el proceso, como actores o demandados, que adquieren el calificativo de agrarios por su dedicación al ejercicio de actividades agrarias productivas. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 813/2013 y 1553/2013, entre varias).

 

En este punto, la SALA PRIMERA DE LA CORTE, en su momento indicó que  "II.-Si bien los artículos 1º y 2º, inciso h), de la Ley de Jurisdicción Agraria refieren a las "actividades de producción, transformación, industrialización y enajenación de productos agrícolas "como fórmula amplia para determinar la competencia de esta jurisdicción especializada, la correcta interpretación de tal fórmula necesariamente obliga aceptar la existencia de una actividad agraria principal, la de producción de productos agrícolas, sobre la cual se estructuran los conceptos de empresa y constituye la única y verdadera actividad agraria, siendo las otras actividades conexas a la principal, entendibles como agrarias solo, y en tanto se realicen por el mismo empresario, pues la transformación, la industrialización y la enajenación de productos agrícolas son típicas actividades industriales -las dos primeras- o comerciales -la última-, presumiblemente agrarias solo en la medida que fueren realizadas por el mismo empresario agrario dentro del proceso de la producción. Siendo conexas estas últimas a la principal en modo alguno pueden rebasar o extralimitar -en su actividad- a la principal, pues en ese caso no existiría conexidad” (voto 52/1993). Esas actividades conexas “(…) si las realiza otro empresario no vinculado directamente con la actividad principal, serían comerciales, pues ésa es su naturaleza, aun cuando se trate de transformar, industrializar, enajenar o comercializar productos agrícolas, pues el elemento calificante de la empresa no es el bien "producto agrícola" sino, por el contrario la "producción agrícola", en suma la actividad agraria. También pueden dejar de ser agrarias las actividades agrícolas industriales y agrícolas comerciales cuando rebasan el ejercicio normal de la agricultura y constituyen la actividad principal (voto 9/1991)".

 

En cuanto a los criterios complementarios (naturaleza del bien productivo, su extensión y las personas que intervienen actúan en el proceso agrario como actores o demandados), lo relativo al fundo agrario, puede analizarse desde el perfil subjetivo, como acto de destinación fundiaria o de transformación de la tierra en instrumento de producción, y desde el perfil objetivo, como base de un ordenamiento productivo, vinculado al acto de destinación (SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos 29/1990, 44/1990, 61/1990, entre muchos). El acto de destinación del bien a la producción “constituye el paso del derecho de propiedad estático propio del Derecho Civil, que se concentra todo en goce y disfrute, al derecho de propiedad dinámico, propio del Derecho Agrario, donde éste constituye un instrumento de producción, por lo que el artículo 4º de la Ley de Jurisdicción Agraria, analizado bajo esta óptica, sea vinculándolo con el fin mismo de la producción, que es lo que identifica a la materia permite determinar la naturaleza agraria o no del bien y en consecuencia si la jurisdicción agraria es o no competente para conocer de un determinado asunto..." (Ver resolución N°. 000339-C-S1-2010 de las 14 horas 40 minutos del 11 de marzo de 2010). En línea con lo anterior, ha de examinarse la competencia a la luz de la teoría de la agrariedad del tratadista Carrozza como criterio determinante. Según esta se tiene por actividad agraria y desde un punto de vista meta-jurídico, el “desarrollo de un ciclo biológico, vegetal o animal, ligado directa o indirectamente a las fuerzas y de los recursos naturales que se resuelve económicamente en la obtención de frutos, vegetales o animales, destinables al consumo directo y hacia el mercado bien tales cuales o previa o una o múltiples transformaciones”. (SALA PRIMERA, resoluciones números 299/2012, 464/2012, 749/2012, 970/2012, 1202/2012, 1204/2012, 1224/2012, 1414/2012, 1415/2012, 1573/2012, 1654/2012, 1657/2012, 1035/2013, 34/2013, 45/2013, 241/2013, 640/2013, 721/2013, 724/2013, 1273/2013, 1430/2013, 1431/2013, 1553/2013, 1669/2013, 1673/2013, 1674/2013, 7/2014, 141/2014, 453/2014, 460/2014, 462/2014, 463/2014, 464/2014, 565/2014, 566/2014, 793/2014, 795/2014, 872/2014, 991/2014, 1185/2014, 1218/2014, 1311/2014, 312/2015, 1338/2015, etc.).

 

 (El profesor Antonio Carrozza desarrolló la teoría de la agrariedad en “Problemi generali e profili di qualificazione del Diritto agrario”. Dott. A. Giuffré Editore.  Milano. 1975. Cap. II, pto 6, pg 74; con el título de “La noción de lo agrario (agrarietá). Fundamento y extensión, en las Jornadas Italo españolas de Derecho agrario. Salamanca-Valladolid, 1976, pg. 305; y en “Lezioni di diritto agrario”.  Giuffré. Milano. 1988, pg 10. Del mismo autor: La noción de lo agrario. Revista Judicial N° 5, pg 19. 1977, setiembre. Corte Suprema de Justica. San José, C.R.).

 

El Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, Decreto 29.375/2000, art. 6°, acoge la teoría de la agrariedad al definir la actividad agraria: “Es la actividad productiva consistente en el desarrollo de un ciclo biológico, vegetal o animal, ligado directa o indirectamente al disfrute de las fuerzas y los recursos naturales, que se traduce económicamente en la obtención de productos vegetales o animales, destinados al consumo directo o sus transformaciones”.  La Ley 9036/2012, que transforma el IDA en Inder, a los propósitos que persigue, define como Actividades agrarias las “productivas basadas en la utilización de los recursos naturales: agricultura, ganadería, silvicultura, acuacultura, pesca y maricultura” (art. 3°, inciso a). La Ley FODEA, Ley 7064/1987, Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria, a los fines de los incentivos y beneficios que otorga, comprende “las actividades agrícolas, pecuarias, apícolas, avícolas y extractivas de productos del mar, así como las que realizan las empresas de servicio en la agricultura mecanizada” (art. 2°).

 

Hay otras normas especiales atributivas de competencia agraria como la Ley de Biodiversidad, artículo 108 (controversias en materia de biodiversidad entre particulares donde no medie un acto administrativo ni del dominio público), Ley 7779, de Uso, Manejo y Conservación del Suelo, artículo 56 (asuntos originados en aplicación de esa ley); y la Ley Inder (9036/2012), artículos 69 (recurso jerárquico impropio: apelación contra la resolución final de la Junta Directiva del Inder en los casos de revocatoria de asignación y nulidad de títulos de propiedad u otras modalidades de asignación de tierras o vinculadas al desarrollo rural; ver concordancia con la Ley 7333, art. 100, inc. 2° ) y 86 (relaciones y situaciones jurídicas originadas en esa ley cuando por su contenido material o sustancial esté relacionada con una conducta administrativa en que esté de por medio la actividad agraria, agroambiental o de desarrollo rural. Si se cuestiona la invalidez o disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico administrativo de una conducta administrativa o de cualquier manifestación singular de la función administrativa, el asunto será de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa).

 

 Acerca del artículo 56 de  la Ley 7779, la SALA PRIMERA DE LA CORTE precisó: “(…) sobre la competencia de la jurisdicción agraria en el conocimiento de materia del recurso suelo y de los asuntos originados en la aplicación de la Ley N° 7779, es importante señalar que el nacimiento del Derecho Agrario como rama jurídica, gira en torno a la actividad de producción, siendo su competencia funcional la de conocer los conflictos originados en la aplicación de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos y su reglamento (…)” (resoluciones 562/2012 y 456/2014). En cuanto al artículo 69 de la Ley 9036, el TRIBUNAL AGRARIO se ha declarado incompetente y remitido al Tribunal Procesal Contencioso-Administrativo procesos declarativos para anular el procedimiento administrativo de nulidad de título y revocatoria de parcelas otorgadas por el Inder (resoluciones 255/2015 y 746/2015). 

 

Como novedades, con relación a la Ley 6734, el Proyecto incluye en la competencia agraria lo agroambiental, agroalimentario, desarrollo rural, la actividad de producción de otros organismos, la valoración y trazabilidad de productos agrícolas, las actividades auxiliares, los servicios agrarios o agroambientales, asuntos relativos a aspectos fitosanitarios y zoosanitarios, los reclamos de personas consumidoras vinculados con productos o servicios y conflictos de competencia desleal entre particulares (arts. 1 y 2°), así como las controversias entre estos originadas en el ejercicio de las actividades agrarias o agroambientales vinculadas con especies y variedades endémicas, orgánicas, mejoradas, derivadas, esencialmente derivadas o provenientes de organismos vivos modificados, comprendiendo los relativos a los derechos de obtentores de variedades vegetales (art. 2°, inc. 5). Asimismo las situaciones y relaciones jurídicas relacionadas con las conductas administrativas o manifestaciones específicas de la función administrativa, que por el contenido material o sustancial de la pretensión correspondan a extremos exclusivamente agrarios, agroambientales, agroalimentarios y de desarrollo rural (art. 12, inc. 2°).

 

En orden a la materia ambiental y alimentaria, siendo los Derechos Ambiental y Alimentario ramas jurídicas independientes, se recomienda precisar los aspectos de éstas que conocerán los Tribunales agrarios, puesto que no lo harán sobre la totalidad de ambas. Lo anterior, para la debida aplicación e interpretación de los nuevos alcances de la competencia agraria y evitar roces con otras jurisdicciones. Igual ocurre con la expresión “desarrollo rural”, que es muy amplia, no se liga a la Ley 9036, y podría englobar competencias de disciplinas ajenas.

 

En las actividades de producción de “otros organismos”, se sugiere especificar sus especies. Tampoco se define el término “valorización”, ni hay una metodología para realizarla.

 

Por la redacción del artículo 1°, las actividades “auxiliares a éstas” aluden a las inmediato anteriores o conexas: las “de transformación, industrialización, valorización y comercialización de productos agrícolas, su trazabilidad…”, lo que ha de revisarse. Las actividades auxiliares, escriben Oscar Salas Marrero y Rodrigo Barahona Israel, “son realizadas por una empresa distinta, que pertenece a un titular diferente, goza de autonomía y ‘sirve’ a la empresa propiamente agraria, para que ésta desenvuelva, de modo más adecuado, sus funciones y alcance su objetivo”; suplen una deficiencia de la empresa agrícola. (Derecho Agrario. Edit. Universidad de Costa Rica.  1980, pg. 19). En este sentido, expresó el TRIBUNAL AGRARIO: “La actividad auxiliar es una actividad autónoma. Su ejercicio corresponde a la llamada empresa auxiliar. En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma expresa que se refiera a ellas” (voto 85/1996). La resolución aclara que “no todos los contratos que realice el empresario agrario con el empresario auxiliar serán del conocimiento de los tribunales agrarios. Sólo aquellos que tengan su origen directo en el ejercicio de actividades esencialmente agrarias. (…) Sólo si la actividad auxiliar tiene como fin directo solventar un requerimiento en una etapa del proceso productivo agrario, el contrato sería del conocimiento de los tribunales agrarios”. Como ejemplos, señala “las que realizan las empresas de servicio en agricultura mecanizada, tales como preparación del terreno, irrigación, fumigación aérea, conservación de productos agrícolas perecederos, etcétera”.

 

La trazabilidad tiende a garantizar la calidad e inocuidad para el consumo humano o animal de productos agroalimentarios. En general, consiste en un mecanismo de control del tránsito de un producto alimenticio o pienso, que permite determinar responsabilidades por posibles daños y poder actuar con celeridad ante una eventual contaminación. Es extensiva a todas las etapas del proceso productivo, transformación y distribución. Con todo, la SALA CONSTITUCIONAL, al resolver la acción de inconstitucionalidad contra la Ley 9098/2013,  sentencia 6728/2016, interpretó que el término “trazabilidad” que utiliza la reforma introducida al inciso b) del artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, no abarca todas las cadenas de producción o procesamiento del producto agropecuario, salvo el caso de los productos que están regulados por leyes especiales, dados los problemas que trae su indefinición como también su contenido abstracto. De lo contrario, si se constituiría en una barrera irrazonable al comercio.

 

La Ley 8495/2006, General del Servicio Nacional de Salud Animal, circunscrita a los productos de origen animal, contempla la trazabilidad en varios de sus artículos (5°, 6° incs k y m, 65 a 72), sin definirla, como sí lo hace, por ejemplo, el Reglamento 178/2002 del Parlamento y del Consejo Europeos, de 28 de enero del 2002, por el que se fijan los principios y requisitos generales de la legislación alimentaria, con miras a garantizar dentro de la Comunidad la libre circulación de alimentos y piensos, seguros y saludables, a la vez que la fiabilidad de la información proporcionada a los consumidores.  Define la trazabilidad como “la posibilidad de encontrar y seguir el rastro, a través de todas las etapas de producción, transformación y distribución, de un alimento, un pienso, un animal destinado a la producción de alimentos o una sustancia destinados a ser incorporados en alimentos o piensos o con probabilidad de serlo” (arts. 3.15 y 18.1).  La Comisión Europea emitió en el Reglamento de Ejecución (UE) N° 931/2011, relativo a los requisitos  para la adecuada aplicación de las normas de trazabilidad establecidas en el Reglamento (CE) Nº 178/2002. (El Libro Blanco, de la Comisión Europea, sobre la Seguridad Alimentaria, del 12/1/2000 (COM/99/0719) contempla la rastreabilidad de los alimentos destinados al consumo humano y animal; Cap 2, pto. 10). 

 

Es necesario de una mayor regulación sustantiva, en especial para productos vegetales, sobre la forma como se implementará en nuestro medio la trazabilidad, cuyos conflictos serán de conocimiento de los tribunales agrarios.

El Proyecto, siguiendo, al parecer, el criterio de multifuncionalidad de la empresa agraria, extiende el ámbito de la competencia a  la prestación de servicios. No hay un concepto jurídico de servicios agrarios o agroambientales (art. 2). Es inconveniente que su precisión quede a criterio del intérprete. Por lo demás, el TRIBUNAL AGRARIO, en las resoluciones 544/2007 y 885/2011, entremezcla los servicios agrarios con las actividades auxiliares: “Las actividades de servicios rurales y agrarios en la agricultura, son auxiliares a la actividad ejercitada por la empresa agraria, pues son fundamentales para suplir las deficiencias o requerimientos básicos en algunas facetas del ciclo productivo”. Los contratos de pagos por servicios ambientales (Proyecto, arts. 2° incs 4 y 12, y 283. Ley Forestal, arts. 46 y 47 inc d) con el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal son de naturaleza administrativa. Las controversias que surjan con ocasión de los mismos han de ser conocidas por la jurisdicción contencioso administrativa (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN IV, SENTENCIA 130/2015; SECCION I, resolución 362/2012, entre otras). La SALA PRIMERA DE LA CORTE, en voto 123/2010, resolvió que la discusión de un aparente bien demanial, de aspectos referidos a biodiversidad y un contrato de servicios ambientales, definen la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, según los artículos 2 del CPCA y 108 de la Ley de Biodiversidad.

            De los “asuntos relativos a aspectos fitosanitarios y zoosanitarios” (art. 2 inc. 7) han de excluirse los procesos sobre el control de legalidad de las conductas administrativas y las cuestiones de responsabilidad patrimonial de la Administración (Constitución, art. 49; CPCA, arts. 1° y 2° inc b. SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 1521/2011 y 733/2014; TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: SECCION I, sentencias 2244/2010 y 28/2015; SECCION VI, sentencia 97/2016).  A la sede contencioso-administrativa “le corresponde el conocimiento de la conducta pública, manifestada principalmente por su vertiente administrativa de conformidad con el ordenamiento jurídico”. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 733/2014 y 202/2016).

 

Protección de los derechos de las personas consumidoras (arts. 2 inc 7 y 252 inc 13) y conflictos de competencia desleal (arts. 2  inc 9, 252 inc. 12, y 341 inc 4).

 

Teniendo en cuenta que al Derecho del Consumidor se le ha considerado una disciplina autónoma (Tribunal Primero Civil, resolución 1162/2012, entre otras, que cita al autor italiano Guido Alpa), si la voluntad legislativa es expandir la competencia agraria a los reclamos de personas consumidoras vinculados con productos y servicios, así como los conflictos de competencia desleal entre particulares, es importante dejar a salvo la impugnación judicial, por ilegalidad, de conductas de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo bajo la órbita de la Ley 7472/1994, de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y sus reformas, que han de ser de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa (arts 17, 53 inc. b y 64). La comercialización de sus productos en el mercado por el empresario agrario no le hace perder ese carácter, ni le convierte en comerciante, aunque sí es un agente económico, en tanto productor o proveedor de bienes y servicios, a nombre y por cuenta propios. En lo que concierne a la Ley 7472, el Proyecto sólo reforma, en el artículo 341, inc. 4°, el 52 de la Ley 8631/2008, para sujetar al trámite del proceso sumario los casos de competencia desleal, encargados exclusivamente a órganos jurisdiccionales (Ley 7472, arts. 17 y 27. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION IX, resoluciones 37/2006 y 43/2008).

 

El artículo 28 de la Ley 8039/2000, de Procedimientos de Observancia de los derechos de Propiedad Intelectual, amplió el catálogo de actos desleales (art. 17; Ley 7472). Las pretensiones de los titulares de propiedad intelectual se tramitan y deciden en un proceso abreviado, título II del libro II del Código Procesal Civil. (Ley 8039, art. 38. SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 455/2005 y 653/2005). En la actualidad, el procedimiento a seguir en los asuntos de competencia desleal es el sumario, establecido en el artículo 432 del Código Procesal Civil. (Ley 7472, art. 17, pfo. final, que no se reforma. SALA PRIMERA, resolución 653/2005. Proyecto, art. 252, inc. 12). 

 

La Ley 7472 “está dictada dentro de un contexto de regulación de la libertad de comercio, agricultura e industria”.  SALA PRIMERA resolución 443/2001. (Sobre la protección de los consumidores en la definición e implementación de las políticas y acciones de la Unión Europea, con los cambios que introdujo el Tratado de Amsterdan (2/10/1997) al Tratado constitutivo, artículo 153, apto. 2°: Leire Escajedo San Epifanio: La base constitucional de la protección de los consumidores en la Unión Europea. Revista de Derecho Político N° 70. 2007, pgs. 240 a 243.  Edit. UNED, Depto de Derecho Constitucional. Madrid).

 

La Ley 8631/2008, de Protección de las Obtenciones Vegetales, posterior a la de Jurisdicción Agraria (6734/1982), en la Sección IV, somete la ventilación de los asuntos judiciales a los “Procesos civiles”, términos con que identifica la Sección IV. Lo anterior se desprende también del artículo 52, denominado “Procesos civiles”, que remite al Código Procesal Civil; del 54 sobre “daños y perjuicios ocasionados por infracciones civiles contra esta Ley”, y del 55 “Decomiso y destrucción de variedades vegetales en sentencia civil”. La condición de obtentor no es inherente a la de empresario agrario. Puede serlo un inventor, un órgano con personalidad jurídica instrumental o ente administrativo (el INTA, una universidad pública), etc. Obtentor es la persona física o jurídica que ha desarrollado o descubierto y puesto a punto una nueva variedad. El título de obtentor es el documento expedido por la Oficina Nacional de Semillas “en el que se reconoce y ampara el derecho de obtentor en una variedad vegetal nueva, distinta y homogénea”. (Ley 8631, art. 4°; Decreto 35677/2009, art. 3°).

 

Con las reformas que hace el Proyecto, artículo 341.4, a la Ley 8631, arts. 51 y 52, “todo proceso” relativo a la protección de los derechos de titulares de obtenciones vegetales o pretensiones de estos se tramitarán por el Código Procesal Agrario, mediante el proceso ordinario (no el abreviado civil que ahora rige), y los casos de competencia desleal –se anotó- por el proceso sumario (Ley 7472, art. 17). Con lo cual, el único proceso al que habría que acudir en adelante, con motivo de la aplicación judicial de la Ley 8631, sería el agrario. El artículo 2°, inciso 5, del Proyecto  circunscribe el conocimiento de los Tribunales agrarios a las “controversias entre particulares” relativas a los derechos de obtentores de variedades vegetales. La actividad de investigación y generación de obtenciones vegetales pueden desarrollarla personas jurídicas públicas (Ley 8631, arts. 2° y 6, inc. e). De la lectura de las dos normas citadas del Proyecto se infiere que quedarían sin regular el tipo de proceso y jurisdicción donde se ventilarán los conflictos en que el titular de la obtención vegetal sea un órgano o ente público, lo que se sugiere valorar, así como el cambio del proceso abreviado (tutela más célere para ese tipo de asuntos, que produce cosa juzgada material; art. 162 Código Procesal Civil), al ordinario.

 

La Oficina Nacional de Semillas (Ofinase), órgano desconcentrado del Ministerio de Agricultura y Ganadería, es el competente para recibir, tramitar y resolver las solicitudes para la concesión de los certificados de obtentor de variedades vegetales y su inscripción en el Registro de Variedades Protegidas que al efecto se crea. Si la solicitud de concesión del derecho de obtentor cumple todos los requisitos y se ha observado el trámite, la Ofinase procede a su inscripción en el Registro de Variedades Protegidas y otorga el certificado de obtención vegetal.  (Ley 8631, arts. 5° y 11; Ley 6289/1978, art. 1°). Ha de hacerse la salvedad de que los procesos judiciales para discutir la legalidad de conductas administrativas en materia de obtenciones vegetales deben ser de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

 

(Sobre el tema de obtenciones vegetales, cfr.: Convenio Internacional para Protección de las Obtenciones Vegetales, adoptado el 2/12/1961, revisado en Ginebra 1972, 1978 y 1991, aprobado por Ley 8635/2008 (Gaceta 83 del 30/4/2008, pg. 2 sigts).

 

   En el numeral 341, inciso 1°, no se recomienda la reforma al artículo 4° de la Ley 2755/1961, de Inscripción de Derechos Indivisos, que elimina la competencia exclusiva de lo contencioso administrativo y civil de hacienda para conocer de esos procesos cuando el Estado y sus instituciones sean propietario o colindante del derecho a localizar. (vid.: Código Procesal Contencioso Administrativo, arts. 2° inciso b, y 5.1).

 

Derechos e intereses difusos o supraindividuales (arts. 28.7 y 37).  El Proyecto incluye como objeto de la competencia agraria los “derechos e intereses difusos o supraindividuales”, así como los intereses colectivos (arts. 28.7, 29.3, 37.7, 285.3, 286, 288, etc).

 

La SALA PRIMERA DE LA CORTE ha señalado que la categoría del interés supraindividual es comprensivo de los intereses difusos y los colectivos  (voto 896/2012, 973/2013 y 1321/2013), que integran la categoría más amplia de los intereses legítimos (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 675/2007, 896/2012, 296/2013, 973/2013, 1321/2013 y 1262/2015). En la jurisdicción contencioso administrativo están legitimados para demandar quienes invoquen la afectación de intereses legítimos o derechos subjetivos. (Código Procesal Contencioso Administrativo, art. 10.1ª. SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos 590/2009 y 805/2010).   Conforme a ese Código (arts. 10.1c y 48.1), que el Proyecto no reforma, corresponde a los Tribunales Contencioso Administrativos la tutela de los intereses colectivos y difusos, incluidos dentro de estos la protección del ambiente, al consumidor, etc. (SALA CONSTITUCIONAL, resolución 119/2005,  119/2005,  1145/2007, SALA PRIMERA, votos 675/2007, 11796/2007,  973/2013, 156/2013, 1321/2013, 77/2016; Ley 7472, arts. 32 inc f y 33 inc d, etc.). Por lo que ha de delimitarse con claridad el ámbito de competencia que sobre esos temas tendrán los Tribunales Agrarios, haciéndose las respectivas modificaciones. Las acciones para la defensa de bienes ambientales de dominio público, áreas silvestres protegidas, por ejemplo, en nuestro criterio han de ser de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativo, especializada en asuntos de Derecho Administrativo.

 

En el particular, la SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 9928/2010, expresó que en el control de legalidad consagrado en el artículo 49 de la Constitución, el “constituyente derivado optó por una justicia administrativa mixta, por cuanto, el párrafo primero, al definir el objeto del orden jurisdiccional contencioso-administrativo –‘garantizar la legalidad de la función administrativa’-, debe complementarse, ineluctablemente, con el párrafo in fine, al preceptuar que ley brindará protección, como mínimo, a los derechos subjetivos y los intereses legítimos –sin distinguir, en cuanto a estos últimos, por lo que resulta admisible la tutela tanto de los personales como de los colectivos, sea corporativos o difusos-. Consecuentemente, la jurisdicción contencioso-administrativa, según el Derecho de la Constitución, fue instituida tanto para velar por la legalidad de la función administrativa como para la tutela efectiva de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados frente a los poderes públicos. Se conjuga, así, constitucionalmente, un rol objetivo y subjetivo de la jurisdicción contencioso-administrativa”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 9928/2010, adicionada por resolución 11034/2010.  El subrayado no es del original).

 

El concepto de "intereses difusos" desarrolla una forma de legitimación que “se ha venido abriendo paso, especialmente en el ámbito del derecho administrativo, como último ensanchamiento, novedoso pero necesario, para que esa fiscalización sea cada vez más efectiva y eficaz” (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 119/2005, 805/2010; 547/2012. SALA CONSTITUCIONAL votos 3705/1993, 14348/2009, 18936/2009, 1646/2010, 4329/2011, 8718/2011, 13935/2011, entre varios. Esa legitimación, más abierta y flexible, de que se vale el Estado de Derecho para asociar a los administrados en el interés público de fiscalizar su propia legalidad; “es necesaria para asociar a los ciudadanos al interés del propio Estado de Derecho de fiscalizar y, en su caso, reestablecer su propia juridicidad” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 13363/2007).

 

En punto a la protección de los interés difusos, incluidos en las situaciones jurídicas colectivas, en el proceso contencioso administrativa, ver de la SALA PRIMERA DE LA CORTE las resoluciones 896/2012, 292/2013, 990/2013, 957/2014. 

 

            La necesidad de precisar los contornos de la nueva competencia agraria sobre intereses supraindividuales la acentúa el hecho de que el TRIBUNAL AGRARIO ha utilizado esos términos con una connotación especial en el voto 00003/2006: “El caso en estudio, la demanda grupal que presentan los actores es lo que en doctrina se le llama acción para la tutela de intereses supraindividuales en la modalidad de "Intereses   individuales homogéneos" así entendidos por ser provenientes de un origen común.- Los INTERESES INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS consiste en un grupo con intereses  propiamente individuales, referido a bienes divisibles, susceptibles de apropiación y goce diferenciados (sus contratos de arrendamientos y daños patrimoniales), pero que por razones de protección se unen porque les es común la causa”.-

 

            Se sugiere revisar la procedencia de la expresión derechos difusos.

 

 

II.- ASUNTOS RELACIONADOS CON LA CONDUCTA ADMINISTRATIVA

 

 

            Si bien el Proyecto excluye del conocimiento de los tribunales agrarios las pretensiones propias de la jurisdicción contencioso administrativa (art.3), el inciso 12 del artículo 2°, por su redacción, podría generar roces de constitucionalidad, al incluir en la competencia agraria, sin distingo alguno, “las situaciones y relaciones jurídicas relacionadas con las conductas administrativas o manifestaciones específicas de la función administrativa”, que “por el contenido material o sustancial de la pretensión correspondan a extremos exclusivamente agrarios, agroambientales, agroalimentarios y de desarrollo rural”.

 

El artículo 49 constitucional, reformado por la Ley 3124/1963, instituyó la jurisdicción contencioso administrativa, “con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público”. De modo que “a ese orden jurisdiccional especializado le compete la fiscalización de cualquier manifestación específica de la función administrativa, sin excepciones. El constituyente derivado consagró, así, una justicia administrativa plenaria y universal, evitando que haya reductos o ámbitos de la función administrativa exentos del control o fiscalización de legalidad. La ‘función administrativa’ es un concepto jurídico indeterminado, empleado por el poder reformador a partir de 1963, que comprende o engloba cualquier manifestación específica o concreta de ésta, esto es, toda conducta administrativa -por acción u omisión- (v. gr. la actividad formal, las actuaciones materiales y las omisiones formales y materiales), así como la figura complementaria, más  dinámica y flexible, de la relación jurídica-administrativa” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 9928/2010.). La fiscalización de la legalidad de la función administrativa verifica “su conformidad sustancial o adecuación con el bloque de legalidad” y abarca el uso de las facultades regladas y actos discrecionales. (Idem).  Sea que “el legislador ordinario, en el ejercicio de su libertad de conformación o configuración, no puede atribuirle esa competencia a otro orden jurisdiccional que no sea el contencioso-administrativo, puesto que, de ser así, estaría vaciando de contenido la garantía institucional y el derecho fundamental que consagra el artículo 49 de la Constitución” (Idem. Se agregan los énfasis). La sentencia añade que “… si la pretensión, por su contenido material, aunque esté relacionada con alguna conducta administrativa o manifestación específica de la función administrativa –en la medida en que interviene un ente u órgano público-, se encuentra regida por el régimen jurídico laboral, de familia o agrario, debe ser conocida y resuelta por esos órganos jurisdiccionales, por cuanto, no se cuestiona, propiamente, conformidad o disconformidad sustancial de la función o conducta administrativa con el ordenamiento jurídico-administrativo que es lo que el artículo 49 constitucional le reserva a la jurisdicción contencioso-administrativa” (El destacado no es del original). Lo anterior, como se observa, está referido al nexo que pueda tener el contenido material de la pretensión “con alguna conducta administrativa o manifestación específica de la función administrativa –en la medida en que interviene un ente u órgano público”; mas no con el cuestionamiento de legalidad de la función administrativa o conducta de naturaleza jurídico administrativa. Así, en orden al empleo público, la SALA CONSTITUCIONAL menciona casos que deberá conocer y resolver la jurisdicción laboral, aunque estén vinculados con la conducta o función administrativa que ejerce un ente público, por ser extremos típica o materialmente laborales: procedencia o no y cálculo para el pago de aguinaldo, vacaciones, preaviso y auxilio de cesantía, el reconocimiento de la jubilación, riesgos profesionales o los litigios que se originen en el ámbito del Derecho laboral individual y colectivo.

 

De acuerdo con esa sentencia “toda relación jurídico-administrativa y cualquier cuestionamiento sobre una conducta de esta índole, es resorte exclusivo de la Jurisdicción Contenciosa”. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 113/2013, 512/2013, 1498/2013, 1702/2013, 306/2014, 102/2014 y 782/2014).

 

(El control de legalidad, plenario y universal, de la función administrativa, que ejerce la jurisdicción contencioso administrativa, lo recalca la SALA CONSTITUCIONAL en las sentencias 19158/2015, 2065/2016, 3513/2016 y 4395/2016).

 

El artículo 49 constitucional está desarrollado, a nivel legal, en el Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA) arts. 1 a 4 (el 3° declarado parcialmente inconstitucional, en la sentencia 9928/2010 de la SALA CONSTITUCIONAL), 36 a 42 y 62.  (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 1105/2014, 12/2016, 13/2016 y 91/2016).

 

El Código Procesal Contencioso Administrativo (art. 43) prevé un fuero de atracción a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa, para conocer los aspectos jurídico-públicos y, como derivación, los extremos que, en puridad, no lo son (acumulación de pretensiones). Y el artículo 5° ibid prevé la improrrogabilidad de la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos 744/2012, 306/2014,  782/2014,  57/2015, 124/2015, 127/2015, 170/2015, 171/2015, 527/2015, 613/2015, 855/2015, 1027/2015, 1061/2015, 1088/2015 y 90/2016. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION I, resolución 31/2016).

 

Con la normativa vigente, también compete a la jurisdicción contencioso administrativa conocer y resolver del proceso especial denominado amparo de legalidad, la ejecución de actos administrativos firmes y los asuntos de responsabilidad patrimonial de la Administración y sus funcionarios, entre otras (Constitución, arts 9, 11, 34 y 41. Ley 6227, arts 190 ss. ; CPCA, arts. 2 inc. b y 60.1 y 176. SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 5322/2008. SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 306/2014, 782/2014, 124/2015, 127/2015 y 171/2015. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, sentencia 59/2016).

 

“El tema de la responsabilidad del Estado se encuentra regulado a nivel constitucional (art. 49), en tutela, al menos, de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares” y “resulta consustancial a la sede contencioso-administrativa”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 5207/2004 y  SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 871/2014, 962/2014, 980/2014, 1393/2014, 672/2015, 986/2015, 1070/2015, 1071/2015, 1324/2015, 202/2016, entre otras. Sobre la responsabilidad de la Administración, vid.: SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3905/1994 y 5686/1995. SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 1105/2014, 1648/2014, 12/2016, 91/2016 y 97/2016. TRIBUNAL DE CASACIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, resolución 6/2016. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN I, sentencia 10/2016;  SECCION IV, sentencia 130/2015; SECCIÓN V, sentencias 10/2016 y 14/2016; SECCIÓN VI, sentencia 59/2016; SECCIÓN VII sentencia 28/2016; y SECCIÓN VIII sentencia 36/2016, entre otras).  

 

En la práctica, los juzgados agrarios han venido resolviendo sobre temas de responsabilidad administrativa. Son ejemplos, del Tribunal Agrario, los votos 342/2012, 360/2012 y 513/2012, en materia fitosanitaria, entre otros. Se sugiere excluir expresamente del conocimiento de la jurisdicción agraria las cuestiones de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y sus funcionarios.

 

 

III.- DOMINIO PÚBLICO: INSTITUTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 

 

El Proyecto otorga competencia a los tribunales agrarios para conocer asuntos referentes al dominio público (arts. 28.2, 33.2, 33.4, 185, 229 y 277), lo que se sugiere revisar.

 

El dominio público es un instituto de Derecho Administrativo, sujeto a éste, y vinculado a la satisfacción de intereses públicos. Lo propio es que las controversias con motivo de la aplicación de su régimen jurídico (principios que lo rigen, uso o aprovechamiento, tutela, etc.) sean conocidas por los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, especializados en la materia, como lo disponen, de manera implícita, el Código Procesal Contencioso Administrativo (art. 34.2) y la Ley de Biodiversidad, 7788/1988 (art. 108). Sobre la naturaleza jurídica de los bienes demaniales, vid. de la SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 454/2006, 2408/2007, 3113/2009 y 8596/2013, entre varias).  Modernamente se conceptúa el dominio público, a más de una relación de propiedad, como base material para el ejercicio de funciones públicas, sea una técnica funcional y título de intervención. En tanto medio de funciones administrativas, las controversias atinentes al mismo, son de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 9928/2010.  Cfr.: VILLAR PALASÍ, José Luis: La intervención administrativa en la industria. Edit. I. E. P. Madrid. 1964, pgs. 121 y sigts. PAREJO ALFONSO, Luciano: Dominio público. Un ensayo de reconstrucción de su teoría general. Revista de Administración Pública N° 100-102. Edit. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1983, pgs. 2416 sigts. FONT I LLOVET, Tomás: La protección del dominio público: la potestad sancionadora y el resarcimiento de daños, Revista de Administración Pública 123, septiembre-diciembre 1990, pg. 24 ss. PAREJO GAMIR, Roberto y  RODRÍGUEZ OLIVIER, José María: Lecciones de dominio público. Edics. Instituto Católico de Artes e Industria. Madrid, 1976, pg. 7, entre otros. Código Procesal Contencioso Administrativo, arts. 2 inc e y 36. Dictamen C-228-98).

 

Los bienes demaniales tienen “un régimen jurídico propio, singular y privativo, regulado por el Derecho administrativo” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3145/1996, 6999/1996,  2081/1998, 1119/2000, 3613/2007, 5020/2008, 16281/2008, 14283/2009, 14376/2009, 14874/2009, 14990/2009, 15254/2009, 15790/2009, 18658/2009, 139/2010, 9014/2010, 10271/2010, 11731/2010, 12400/2010, 7919/2011, 7933/2011, 9291/2011, 843/2014, 11443/2014, 12863/2014, 20890/2014, 2882/2016, etc.).  

 

Acerca de la afectación o destino especial de los bienes demaniales, de servir al interés público, por voluntad expresa del legislador, cfr.: SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 2306/1991, 3578/2000, 7053/2005, 17682/2007, 3067/2008, 16281/2008, 8762/2009, 9777/2009, 9930/2009, 10108/2009, 11063/2009, 11254/2009, 11516/2009, 12936/2009, 14283/2009, 14376/2009, 14385/2009, 139/2010, 3584/2010, 4115/2010, 4212/2010, 4540/2010, 4646/2010, 5334/2010, 5455/2010,  6381/2010, 9014/2010, 9514/2010, 9533/2010, 10271/2010, 11731/2010, 12400/2010, 13629/2010, 14859/2010, 14860/2010, 16381/2010, 17195/2010, 7017/2011, 890/2014, 11433/2014 y 12863/2014.

 

Al respecto, la SALA PRIMERA de la Corte Suprema de Justicia ha resuelto:

 

1) La jurisdicción contencioso administrativa “no está ideada, en exclusiva, para atacar actos de la Administración (en los términos del artículo 1° del Código Procesal Contencioso Administrativo), sino también para el resguardo de los intereses –y en consecuencia de los bienes- públicos”. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 530/2008, 647/2009, 33/2010, 674/2013, 1104/2014, 678/2015. En el mismo sentido, del TRIBUNAL AGRARIO, votos 377/2014, 582/2014,  849/2014, 872/2014, 255/2015, 394/2015 y 679/2015).  Esa sede “es extensiva a cualquier asunto en que el Estado tenga interés directo”. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 627/2009,  1511/2010, 1221/2012, 1648/2012, 234/2013, 330/2013, 805/2013,  789/2014 y 1038/2014).

 

En los bienes demaniales se incluye, a manera de ejemplo,  el Patrimonio Natural del Estado, con sus áreas silvestres protegidas (SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos 530/2008,  582/2009, 630/2009, 1511/2010, 1221/2012, 1648/2012, 253/2013, 330/2013, 959/2013, 452/2014, 629/2014, 1038/2014 y 682/2015), y la franja fronteriza (SALA PRIMERA, resoluciones  530/2008, 582/2009, 495/2013, 629/2014 y 1258/2015).

 

2) Al estar de por medio la discusión de un eventual bien de dominio público, por sus características, la controversia debe ser analizada en la jurisdicción contenciosa administrativa, con intervención del Estado, para la defensa de la demanialidad. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos 530/2008, 28/2009, 582/2009, 627/2009, 647/2009, 711/2009, 1511/2010, 888/2012, 1221/2012, 1648/2012, 253/2013, 674/2013, 1391/2013, 452/2014,  534/2014, 789/2014, 1038/2014, 1104/2014, 58/2015, 682/2015  y 1258/2015).

 

Ante la posibilidad de estar involucrado un inmueble afecto a dominio público (franja fronteriza y/o Refugio Nacional de Vida Silvestre del Patrimonio Natural del Estado, por ej.) y ser la jurisdicción contencioso administrativa la competente para conocer de esos procesos, la SALA PRIMERA de la Corte Suprema de Justicia ha anulado lo actuado y resuelto en la jurisdicción agraria, y remitido los autos al Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, para que los tramite y fenezca (cfr. votos 530/2008, 582/2009 y 959/2013).

 

3) Aunque la controversia se suscite entre sujetos privados, si la pretensión involucra o puede afectar bienes demaniales, su conocimiento debe radicarse en la jurisdicción contencioso administrativa y civil de hacienda (SALA PRIMERA, votos 502/2002, 95/2003, 81/2004, 668/2004, 146/2006, 147/2006, 370/2006 657/2006, 9/2007, 919/2007, 627/2009, 234/2013, 674/2013, 780/2014, 1312/2014, etc.). Este orden de jurisdicción evita que se originen declaraciones de derechos a favor de particulares sobre un inmueble público. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos 502/2002, 95/2003 y 81/2004).

 

La diferencia de enfoque entre la jurisdicción agraria y contencioso administrativa en materia de dominio público se evidencia en situaciones concretas, que sirven de ejemplo. En la primera se admite y protege la posesión privada de bienes de dominio público, no amparada en un título administrativo habilitante, en tanto la segunda la rechaza, acorde con  la jurisprudencia constitucional y la doctrina de derecho administrativo  (vid del TRIBUNAL AGRARIO, votos 145/2003, 339/2004, 177/2005, 430/2005, 1217/2006, 292/2007,  514/2008, 269/2010, 644/2010, 1183/2011, 43/2012, 417/2012, 660/2012, 418/2014, 970/2015, 1030/2015, 211/2016, etc.). “El destino de las cosas públicas impide que sobre éstas haya posesión ni tenencia de particulares o personas privadas, que dispondrían de ellas según sus exclusivos intereses (…). Si el dominio público sirve al uso público no puede caer en posesión privada ni ser objeto de prescripción”. (BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. T. III. Roque Depalma Editor.  Buenos Aires.  1956, pgs 403 y 411. VILLEGAS BASABILBASO, Benjamín. Derecho Administrativo. Tomo IV. Topográfica Editora Argentina.  Buenos Aires. 1952, pgs. 127-128, entre otros). Múltiples resoluciones de la SALA CONSTITUCIONAL reafirman que los bienes de dominio público "no pueden ser objeto de posesión privada". (Votos 480/1990, 2306/1991, 2557/1991, 98/1992, 1055/1992, 1207/1993, 5399/1993, 5976/1993, 220/1994, 914/1994, 1763/1994, 2767/1994, 3793/1994, 4619/1994, 5026/1994, 6079/1994, 6785/1994, 422/1996, 3227/1996, 4815/1996, 31445/1996, 623/1998, 7294/1998, 790/2001, 11216/2002, 10571/2005, 10900/2006,  3580/2008, 877/2009, 3091/2009, 4199/2009, 14597/2009, 10271/2010, 14859/2010, 20890/2014, 568/2015, 1289/2015, 2882/2016, 6295/2016, etc.). Sobre los terrenos inalienables de la franja fronteriza con Panamá –y Nicaragua- ningún particular puede alegar derechos de posesión. (SALA CONSTITUCIONAL, votos números 3085/1992.  SALA PRIMERA DE LA CORTE, voto 733-F-2000 y del TRIBUNAL AGRARIO el voto N° 116-F-06).  Lo cual no ha impedido que la jurisdicción agraria emita resoluciones que amparen los intereses del poseedor, desprotegiendo el dominio público

 

Igual sucede con la supervivencia del derecho abolido, a cuyo amparo se afectaron bienes a dominio público, como el  Patrimonio Natural del Estado, que no aplica el Tribunal Agrario (ver votos 679/2013 y 356/2014, entre varios), y es de amplia aceptación por la jurisprudencia constitucional: “…la derogación de las normas o cambio de criterios legales no producen el efecto de derogar también los derechos desarrollados al momento de ser vigentes esas normas derogadas. Es el fenómeno jurídico que define la doctrina como la supervivencia del derecho abolido, porque para los actos o contratos en vigor, la ley derogada continúa vigente contra las nuevas normas jurídicas”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 738/2003. Vid también de la Sala Constitucional las sentencias 1119/1990, 2791/1996, 336/1998, 738/2003, 7989/2005, 15753/2005, 2241/2006, 12239/2006, 12240/2006, 9640/2010, 9340/2011 y 11079/2015.  Y de la SALA PRIMERA, sentencias 79/1989, 104/1991 y 105/1991, entre otras).

 

Por lo anterior, se recomienda excluir del conocimiento de la jurisdicción agraria los procesos relacionados con bienes de dominio público, modificando los artículos 28.2, 33.2, 33.4, 185, 229 y 277 del Proyecto.

 

 

IV.- INCONFORMIDAD DE LAS PARTES EN LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA

 

 

A tenor del Proyecto, el Tribunal Agrario conocerá de “las inconformidades de las partes y los conflictos de competencia que se susciten entre los Juzgados Agrarios” (art. 11, inc. 2°). Lo que, en apariencia, está en contradicción con el artículo 12, inciso 1°, que atribuye a la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia competencia para conocer “las inconformidades y conflictos de competencia suscitados entre los órganos de la Jurisdicción Agraria y los de otra materia, siempre que aquellos hayan prevenido en el conocimiento del asunto”.  Es entendido que las inconformidades a que se refiere la segunda norma abarca las de las partes, cuando aducen que el asunto es competencia de tribunales de distinta jurisdicción, y deberán ser resueltas por la Sala Primera de la Corte, como superior jerárquico de ambas autoridades jurisdiccionales (doctrina del art. 169 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 785/2014 y 1349/2014, entre otras).

 

            Sobre el órgano encargado para resolver los conflictos de competencia, la SALA PRIMERA DE LA CORTE ha aclarado que  “desde el punto de vista procedimental surgen dos posibilidades: que el órgano al cual se le remitió el asunto se considere igualmente incompetente, o bien, que una de las partes se muestre inconforme con lo resuelto, lo cual debe hacer dentro del tercer día. Si bien ambos se denominan conflictos de competencia, en sentido estricto, únicamente el primero reviste esta calificación, ya que el segundo supuesto consiste en una inconformidad de una de las partes. (…) De esta forma, cualquier conflicto de competencia (tanto en sentido estricto, como las inconformidades presentadas en tiempo) son conocidas por esta Cámara, ya sea a título propio, o bien, ejerciendo las funciones de Tribunal de Casación, y no otra podría ser la conclusión, en la medida en que únicamente estos órganos ostentan la condición de superior respecto del tribunal procesal contencioso administrativo. (…)./ La parte disconforme con lo resuelto, se encuentra en la ineludible obligación de presentar la inconformidad directamente ante el órgano competente para resolverla (…)”. (resoluciones 785/2014 y 1349/2014).

 

No parece razonable que, como se desprendería del art. 11, inciso 2°, del Proyecto, sea el Tribunal Agrario el que  decida, en definitiva, en relación con otras jurisdicciones, el  órgano judicial a que compete conocer de un asunto iniciado en sede agraria, cuando media inconformidad de las partes. Además, con apego al debido proceso, que integra el principio de tutela judicial efectiva, a los justiciables les asiste el derecho a que las controversias sean resueltas por los tribunales a los que naturalmente les corresponde conocerlas, con arreglo a las normas vigentes en su momento, según la competencia asignada, y a que cuando haya alegación oportuna de incompetencia, para que el asunto se traslade a conocimiento de un tribunal de otra jurisdicción, improrrogable por demás (CPCA, art. 5, por ej.),  si discrepa de lo resuelto por el tribunal de instancia, el punto sea definido por el Tribunal de jerarquía superior: la Sala Primera de la Corte.

 

“Salvo disposición en contrario, todos los actos procesales de quien no tenga facultad legal para ejecutarlos, serán absolutamente nulos“. (Código Procesal Civil, art. 10; Ley 6734, art. 6°; Código Procesal Contencioso Administrativo, art. 220).

 

El procedimiento aludido para las inconformidades se sigue en la jurisdicción contencioso administrativa, cuya competencia, se dijo, es improrrogable y, cualquiera de los litigantes o el despacho ante el que se remite el asunto, puede manifestar su inconformidad contra lo resuelto sobre el punto, dentro del plazo de tres días, correspondiendo al Tribunal  de Casación de lo Contencioso-Administrativo y Civil de Hacienda o Sala Primera de la Corte resolver el conflicto de competencia (Código Procesal Contencioso Administrativo, art. 5°, en consonancia con el 32.2 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda. SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos 785/2014, 1349/2014). 

 

Se sugiere mantener el texto que se suprime de la  Ley de Jurisdicción Agraria, en el sentido de que si se discutiera que el conocimiento del negocio corresponde a  un tribunal ajeno a la jurisdicción agraria, y dentro de los tres días siguientes alguna de las partes se manifestara disconforme con lo resuelto por el Tribunal Agrario, se consultará la resolución a la Sala de Casación o Primera de la Corte, la cual resolverá, en definitiva, el conflicto jurisdiccional, dentro de los cinco días siguientes a aquel que reciba los autos.

 

 

V.- PARTICIPACION DEL CATASTRO NACIONAL EN LOS PROCESOS

 

 

El artículo 28.5 dispone que el proceso intervendrá el “Catastro Nacional, cuando se diriman pretensiones sobre la modificación, cancelación, validez o nulidad de planos, o ello sea consecuencia intrínseca de lo debatido, en caso de zonas catastrales o catastradas”. 

 

Dejando de lado la omisión que se hace del Registro Inmobiliario, en pretensiones similares relativas a asientos registrales de fincas, se sugiere valorar la procedencia de traer al Catastro al proceso, por cuanto no es un ente, con personalidad jurídica, sino que está bajo la dirección del Registro Inmobiliario, Registro Nacional, órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia, Poder Central del Estado. El Registro Nacional está dirigido por una Junta Administrativa, con personalidad jurídica instrumental (Ley 6545/1981, art. 1°, reformada por la 8710/2009; Ley 5695/1975, reformada por la 8710/2009, arts. 1°, 2, inciso a, 3°, 4° y 22; Ley 6739/1982, arts. 3°  inciso b, 6° inciso b,  y 7° inciso d; Código Procesal Contencioso Administrativo, art. 12 inc 2. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 293/2016, entre varias). La figura del órgano con personalidad instrumental es, para efectos de representación, asimilada a la participación dentro del proceso de un ente descentralizado. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resolución 1042/2013).

 

Lo que prevé el Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, Decreto 34331/2007, artículo 15, es que en todos los procesos judiciales que se entablen cuestionando la ubicación, linderos, correspondencia o identidad de una o más fincas, provenientes de la “exposición pública”, el Catastro Nacional podrá emitir su criterio técnico, a requerimiento de la autoridad jurisdiccional.

VI.- SENTENCIAS ORALES EN INFORMACIONES POSESORIAS: INDEFENSION PARA LA PGR

 

 

En el Proyecto, uno de los principios procesales es la oralidad (art. 4). La sentencia se emitirá oralmente, en audiencia (arts. 78 y 79). Las resoluciones pronunciadas en ésta se tendrán por notificadas a quienes estén presentes o hayan debido concurrir al acto, salvo disposición expresa en contrario (art. 72). El Tribunal Agrario ha considerado sentencia la resolución de fondo de una información posesoria (véanse los votos 251/2005, 111/2008, 387/2013, 398/2015, 678/2015, 762/2015, 1287/2015, 284/2016, 290/2016, 291/2016, entre muchas).

 

Preocupa que el dictado de sentencia en informaciones posesorias, en las que esta representación siempre es parte (139/1941 y sus reformas, art. 5°), en defensa de los bienes estatales, se haga en audiencia oral, y la resolución quede notificada a quienes hayan debido concurrir al acto. Esto por cuanto la Procuraduría General de la República tiene un circulante de más de veintiocho mil informaciones posesorias en todo el país, a cargo de dos Procuradoras, una de las cuales también atiende asuntos contencioso administrativos y otros que se le asignan. En esos procesos, es materialmente imposible desplazarse a los diversos juzgados agrarios para el dictado de las sentencias, lo que redundará en una indefensión de los intereses estatales. El trámite de información posesoria es aplicable a las rectificaciones de cabida de fincas inscritas, en porcentajes mayores a los que fija el artículo 13, en concordancia con el 14 y 1°, pfo. 4°, inc d, de la Ley 139, con intervención de la Procuraduría. Se recomienda que la resolución final se dicte en forma escrita, lo que autoriza el artículo 74, toda vez que de ser aprobatoria, dará lugar a una inscripción registral nueva.

 

No se omite manifestar que en los procesos contenciosos administrativos, regidos por el principio de la oralidad, los Tribunales, en la práctica, emiten sentencias escritas.

 

En el artículo 331, inciso 1°, cuando el inmueble tiene frente a un camino público, se sugiere modificar la redacción, para que en todos los casos se especifique la medida concreta del ancho del derecho de vía, que es de dominio público, insusceptible de posesión por los particulares (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 4115/2010, 16381/2010 y 568/2015, entre muchas). Nótese que la Ley 5062/1972, General de Caminos, artículo 4°, fija un ancho mínimo de derecho de vía (veinte metros para carreteras y catorce para los caminos vecinales), que puede ser mayor. Si en los caminos vecinales el ancho es superior a catorce e inferior a veinte metros, al no especificarlo la sentencia de información posesoria, se desprotege el bien y da margen para que luego se incorpore indebidamente al inmueble titulado.

 

La especificación del ancho de vía en la sentencia es importante porque los Tribunales lo omiten, apoyados en la Ley de Informaciones Posesorias, artículo 19,  según el cual las fincas inscritas por medio de ésta, quedarán afectadas, sin necesidad de indicarlas en la resolución, a las reservas de la Ley General de Caminos Públicos si el fundo es enclavado o tiene frente a caminos públicos, con ancho inferior a veinte metros.  Lo que establece la Ley de Informaciones Posesorias (art. 19, inciso a) es un reforzamiento de protección; no una eximente para adherir esas áreas demaniales a los inmuebles privados colindantes y alterar la cabida o descripción de los mismos y la exactitud que suponen los asientos registrales. La interpretación opuesta se contrapone al principio de inalienabilidad de los bienes públicos y al artículo 11 de esa Ley, que, en forma imperativa (“deberá”) ordena al Juez (a) rechazar la información si constata que se pretende titular bienes estatales.

 

Se sugiere reformar la Ley 139, para que, en el artículo 1°, párrafo 3°, inciso b, como requisito que debe contener el escrito inicial de información posesoria, después de “la medida lineal del frente a calles o caminos públicos”, se adicione “el ancho del derecho de vía pública”.

 

 

VII.- DESAHUCIO ADMINISTRATIVO

 

 

VII.1) PROCESOS SOBRE LEGALIDAD DE LA CONDUCTA ADMINISTRATIVA

 

 

El art. 55, de manera tácita, atribuye competencia a los Tribunales Agrarios para conocer las demandas con motivo del desahucio administrativo en inmuebles destinados o destinables a actividades agrarias o agroambientales.

 

Como ese tipo de desahucio se da a causa del dictado y ejecución de una resolución o acto administrativo formal  del Ministerio de Seguridad Pública, al cabo de un procedimiento sumarísimo –pero suficiente- para constatar que concurren los supuestos legales para el desalojo, garantizar el debido proceso, mínimo (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 12838/2010), y motivar el acto, lo propio es que al sobrevenir un proceso donde se cuestione la validez de la conducta administrativa del órgano ministerial, sea de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. En tales casos, “el fallo judicial actúa sobre la conducta administrativa verificando en un examen de legalidad la concurrencia o no de los elementos del acto y su conformidad con el ordenamiento jurídico”, salvo declaratorias adicionales que pueda incluir la pretensión. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, sentencia 71/2015). A los elementos de validez del acto administrativo (o resolución) que se dicte para el desalojo se refirió la SALA CONSTITUCIONAL en la sentencia 1206/2016. Como ejemplos de ese tipo de procesos seguidos en lo contencioso-administrativo, pueden consultarse de la SALA PRIMERA DE LA CORTE las sentencias 583/2011, 395/2012, 556/2012, 145/2016 221/2016; del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA la 71/2015, 118/2015; SECCION QUINTA 3015/2010; SECCION SEXTA la 2918/2009,  2291/2010, 2746/2010, 3749/2010, 4178/2010, 96/2011, 16/2011, 172/2011, 99/2013, 21/2015;  SECCION SETIMA la 75/2014, y SECCION OCTAVA la 38/2016 y 80/2013, entre otras. 

 

A fin de que se ejerza el control de legalidad, en los términos del numeral 49 de la Constitución, la SALA PRIMERA DE LA CORTE ha atribuido el conocimiento de esos asuntos al ámbito competencial del Tribunal Contencioso Administrativo en diversos pronunciamientos sobre acciones para que se declare: 1336/2015 (la nulidad absoluta del procedimiento de desahucio administrativo), 1703/2003 (la ilegalidad de lo dispuesto por el Ministerio de Seguridad Pública), 555/2009 y 744/2012 (la suspensión del acto administrativo de desalojo, por presuntos vicios; la segunda con solicitud de daños y perjuicios), 9/2011 (la ilegalidad de actos administrativos que culminaron con la orden de desalojo y para el reconocimiento de derechos posesorios en parcela adjudicada), etc.

 

Se sugiere que se disponga, en forma expresa, que sólo serán de conocimiento de los Tribunales agrarios conflictos entre particulares relacionados con un desalojo administrativo, donde no se impugnen conductas administrativas o involucren bienes públicos, ni se reclamen responsabilidades de la Administración Pública.

 

También la SALA CONSTITUCIONAL, en distintas ocasiones, ha sustentado la tesis de que en los casos de tierras con aptitud agraria es posible acudir al procedimiento de desahucio administrativo, con base en los numerales 305, 306 y 307 del Código Civil, y el auxilio de la fuerza pública para recobrar la posesión frente a quien carezca de título de posesión o no lo haya adquirido en los términos de la Ley 2825, artículo 92 (sentencias 4534/1996, 4803/1996, 4935/1996,  5897/1996, 6785/1996 y  8651/1997). En lo que atañe a desalojos administrativos en inmuebles de aptitud agraria, vid. de la SALA CONSTITUCIONAL sentencias 1091/1997, 2434/1997,  9576/2000, 4987/2001, 10313/2002 8410/2003, 5179/2004, 9509/2005, 2303/2008,   9249/2008, 11978/2009, 12560/2009, 12618/2010, 15786/2012, 20139/2014, 6030/2016, entre muchas.

             

 

VII.2) IMPROCEDENCIA POR PROCESO PENDIENTE

 

A tono con el artículo 55 del Proyecto, el desahucio administrativo es improcedente cuando haya proceso judicial en trámite donde se pretenda el desalojo y restitución del inmueble entre las mismas  partes, o a quien se  pretenda desalojar se encuentre en posesión del bien por mera tolerancia de la persona gestionante o tenga una ocupación del inmueble superior a  un año, lo cual podría ser discordante con  la jurisprudencia constitucional.

 

Concerniente al proceso judicial en trámite, para la SALA CONSTITUCIONAL “la simple presentación de un proceso en sede judicial no suspende el desalojo” administrativo (sentencias 5179/2004, 911/2006, 2734/2007, 5641/2007, 12703/2007, 6283/2008).

 

El hecho de que esté pendiente un proceso relacionado con el derecho de propiedad del inmueble ante algún órgano jurisdiccional, “no  impide  a  la Administración,  continuar  con  las  diligencias  de  desalojo  administrativo  y, eventualmente ejecutarlo, pues en tanto la autoridad judicial competente no ordene a la administración la suspensión de los procedimientos,  está en libertad de proceder como en derecho corresponda” (sentencias 2432/2006, 3284/2013 y 1155/2014).  Una vez que el Ministerio de Seguridad Pública, “después de realizar las comprobaciones del caso, acoge la solicitud de desalojo y ordena a los ocupantes hacer abandono del inmueble, ese acto es ejecutivo y ejecutable”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 6359/2003, 10180/2010, 15214/2010, 5035/2011, 2227/2012, 19703/2014, 19943/2014 y 9607/2015. Vid. Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública, arts. 1°, 4°, inciso 4°; Ley 6227, art. 146. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1244/1991, 4543/1995 y 4842/1996).

 

En los desahucios administrativos el Ministerio de Seguridad Pública “puede actuar con abstracción de la existencia de un proceso jurisdiccional, siempre y cuando no haya una medida cautelar dictada por la autoridad judicial que se lo impida expresamente”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3275/1996, 3296/1996, 3307/1996, 3870/1996, 4237/1996, 4842/1996, 1091/1997, 2434/1997, 171/1998, 1266/1998, 1472/1998, 2019/1998, 3397/1999, 5990/2000, 8714/2000, 8793/2001, 10767/2001, 12896/2001, 2364/2002, 332/2002,  514/2002, 9495/2002, 6359/2003, 8410/2003, 4441/2005, 15257/2005, 879/2006, 911/2006, 1648/2006, 2286/2006, 2432/2006, 3157/2006, 4621/2006,  5368/2006, 8472/2006, 2734/2007, 4953/2007,  5641/2007, 10903/2007, 12086/2007, 14466/2007, 16159/2007, 2897/2008, 3067/2008, 6283/2008, 7800/2008, 7828/2010, 10180/2010, 12838/2010, 5035/2011, 13135/2011, 2227/2012, 15786/2012, 1155/2014, 19703/2014, 19943/2014, 666/2015, 9607/2015, 15945/2015, 19803/2015, 3613/2016, entre muchas).  La SALA PRIMERA DE LA CORTE ha seguido esa tesis, salvo en dos resoluciones aisladas (964/2011 y 395/2012), en que se ha pronunciado por la suspensión cuando se discute el derecho de titularidad del bien.

 

En tema de desalojos administrativos, la SALA CONSTITUCIONAL ha sostenido que a ésta le corresponde “delimitar con el valor vinculante erga omnes de sus precedentes y jurisprudencia, el contenido y límites del amparo al derecho de propiedad o a otros fundamentales como el derecho a la Justicia”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3426/1996, 3275/1996, 3307/1996, 3870/1996, 4237/1996, 1091/1997, 2434/1997, 171/1998, 1266/1998, 1472/1998, 2019/1998, 3397/1999, 5990/2000, 8714/2000, 8793/2001, 10761/2001, 12896/2001, 2364/2002, 332/2002, 514/2002, 7045/2002, 12257/2005, 15257/2005, 2286/2006, 2432/2006,  17490/2006, 17491/2006, 5641/2007, 6077/2007, 6600/2007, 6740/2007, 7316/2007, 8944/2007, 9665/2007, 9761/2007, 10903/2007, 10949/2007, 12179/2007, 14467/2007, 14706/2007, 14707/2007, 14943/2007, 17015/2007, 18357/2007, 18464/2007, 1338/2008, 1418/2008, 4474/2008, 10001/2008, 10004/2008, 10910/2008, 10957/2008, 11686/2008, 11854/2008, 14268/2008, 15569/2008, 16321/2008, 16360/2008, 17207/2008, 17277/2008, 1512/2009, 7368/2009, 10470/2009, 11981/2009,  13883/2009, 14617/2009, 1630/2009, 15122/2009, 10325/2010, 12397/2010, 20241/2010, 5147/2011, 6288/2011  y 1155/2014).

 

También ha indicado la SALA CONSTITUCIONAL que si surgiere duda en cuanto a la interpretación de sus pronunciamientos, ella es la llamada a aclararlas,  por  ser la que “tiene competencia exclusiva y excluyente para determinar los alcances y contenido de sus sentencias estimatorias y desestimatorias”, en la parte considerativa y dispositiva. (sentencia 12825/2014).

 

Con base en todo lo anterior, se sugiere ponderar la improcedencia del desahucio administrativo cuando haya proceso judicial en trámite donde se pretenda el desalojo y restitución del inmueble entre las mismas partes, sin que haya una medida cautelar que lo enerve.

 

VII.3) IMPROCEDENCIA POR MERA TOLERANCIA

 

 

El Proyecto prevé el desahucio judicial contra el “ocupante por mera tolerancia” o para hacerla cesar” (arts. 256 y 258, pfo. final) y la inadmisibilidad del desahucio administrativo por esa causal (art. 55.2).  De acuerdo con el Código Civil, art. 279, inciso 1°: “Los actos facultativos o de simple tolerancia no dan derecho de posesión”, durante el tiempo de la ocupación, “lo que significa que finalizada la tolerancia el dueño puede ejercer las acciones pertinentes para recuperar la posesión de su propiedad”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 15257/2005).  

 

 La ocupación por mera tolerancia no está amparada en ningún título jurídico del que se desprenda el derecho a favor de quien posee el inmueble. En la investigación previa del Ministerio de Seguridad Pública basta con demostrar la titularidad de la propiedad por parte del petente para suponer que cuenta con legitimación y derecho para exigir el desahucio administrativo, sin perjuicio de que el poseedor pueda probar lo contrario mediante el recurso de reposición. Verificar la concurrencia del supuesto de precariedad de la posesión supondría imponer al gestionante o a la Administración la carga de la prueba sobre un hecho negativo.  (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 145/2016). 

 

Si bien es decisión del legislador autorizar el desalojo administrativo por tolerancia, conviene tener presente que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado a favor del mismo cuando hay negativa injustificada a desalojar el inmueble en forma voluntaria de quien lo ocupa por mera tolerancia. Reconocido como un derecho fundamental el de propiedad, como parte de su legítima defensa, es “potestad del propietario repeler la fuerza por la fuerza, incluso con el auxilio de la fuerza pública. En este último caso, gestionando ante el Ministerio de Seguridad Pública el desalojo administrativo (…), cuando pretenda recuperar el uso, goce y disfrute de su propiedad en caso de querer terminar con la tolerancia de la ocupación de ésta”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 6910/2001, 8107/2001, 8119/2001, 9248/2001,    10313/2002, 1331/2003, 911/2006, 3157/2006, 14466/2006,  927/2007, 2734/2007, 4953/2007, 10971/2007, 10903/2007, 10971/2007, 12738/2007, 14466/2007, 1166/2008, 16533/2007, 2303/2008, 6283/2008, 7800/2008, 10007/2008, 14135/2008, 15282/2008, 18414/2008, 4618/2009, 5454/2009, 18989/2009, 10180/2010, 12618/2010, 12838/2010, 15214/2010, 3871/2011, 3878/2011, 5035/2011, 6215/2011, 6366/2011, 9287/2011, 2227/2012, 15786/2012, 19703/2014, 19943/2014, 7144/2015, 9607/2015, 1206/2016, entre muchas). La gestión “es procedente aun cuando registralmente la propiedad en cuestión no aparezca inscrita a nombre del promovente de las diligencias de desahucio administrativo, pero éste aporte copia certificada de la escritura notarial por medio de la cual compró el inmueble” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 7726/1998, 911/2006, 2734/2007, 4953/2007, 6283/2008, 7800/2008,  18414/2008, 14438/2009, 5395/2010, 7828/2010, 10971/2007,  10903/2007, 14438/2010, 15214/2010, 2227/2012, 15786/2012, 19703/2014, 19943/2014, 9607/2015, etc.) o el terreno sea de cualquier institución estatal. (SALA CONSTITUCIONAL,  sentencia 17447/2011).

 

 

VII.4) IMPROCEDENCIA POR OCUPACION SUPERIOR AL AÑO

 

 

Excluye el Proyecto del desahucio administrativo los casos en que haya ocupación del inmueble superior a un año (Código Civil, art. 279, inc. 2°), sin diferenciar cuando es por mera tolerancia, ni vincularlos a la posesión precaria de tierras, como lo hace la jurisprudencia constitucional con la tolerancia: “En materia de desalojo en vía administrativa, la Sala ha dicho que en tanto no se esté en el supuesto de la posesión en precario (regulado en el artículo 92 de la Ley de Tierras y Colonización N° 2825 del 14 de octubre de 1961 y sus reformas) las autoridades del Ministerio de Seguridad Pública están facultadas para efectuar el desalojo administrativo por la invasión ilegítima del predio”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2667/2006). El amparo de la fuerza pública al propietario o poseedor legítimo se da ante “la invasión en curso” o para “recuperar la posesión frente a quien carezca de título de posesión o no lo haya adquirido por el transcurso de más de un año”, según el artículo 92 de la Ley 2825: ‘Es poseedor en precario todo aquel que por necesidad realice actos de posesión estables y efectivos, como dueños, en forma pacífica, pública e ininterrumpida, por más de un año, y con el propósito de ponerlos en condiciones de producción para subsistencia o la de su familia, sobre un terreno debidamente inscrito a nombre de un tercero en el Registro público…’ “De conformidad con la norma citada es el Instituto de Desarrollo Agrario –hoy Inder-, el organismo facultado para intervenir en todos los casos de posesión precaria y de tierras por más de un año, el cual procurará encontrarles solución satisfactoria, de acuerdo con las disposiciones establecidas por esta ley”. (SALA CONSTITUCIONAL sentencias 3870/1996, 4237/1996, 4842/1996, 1091/1997, 2434/1997, 171/1998, 1266/1998, 1472/1998, 2019/1998,  3313/1999,  3397/1999,  5990/2000, 8714/2000, 9576/2000, 8793/2001, 10767/2001, 12896/2001, 332/2002, 514/2002, 2364/2002, 3276/2002, 5071/2002, 5095/2002, 6679/2002, 7045/2002, 7095/2002, 7487/2002, 120/2003, 383/2003, 10138/2004, 12096/2004, 396/2005, 409/2006, 3665/2007, 4094/2007, 5479/2007, 6600/2007, 6740/2007, 9665/2007, 16159/2007, 17682/2007, 783/2008, 3067/2008, 11477/2008, 15086/2008, 9473/2009, 18648/2009, 1155/2014, etc). (Sobre el desalojo en la legislación común cuando hay simple ocupación precaria o por pura tolerancia, vid.: Ley 7527/1995, art. 7 inc f; y Ley 7130/1989, art. 455).

 

             “Por otro lado, el poseedor por mera tolerancia no se convierte con el transcurso del tiempo, ni ante la inercia de los titulares registrales, en poseedor a título personal del terreno”. (TRIBUNAL AGRARIO, sentencia 689/2013).

 

En suma, la ocupación por mera tolerancia puede prolongarse por más de un año, sin que su naturaleza varíe por  el transcurso del tiempo, de manera unilateral. A la luz de lo expuesto y de la jurisprudencia constitucional, se aconseja valorar, a los fines de las respectivas enmiendas, la situación de los ocupantes por mera tolerancia, sin sujeción a plazo, así como la de los ocupantes de posesión precaria de tierras, en los supuestos de la Ley 2825, art. 92 y siguientes; 9036/2012, arts. 16 inciso q, 80 y 85.

 

            VII.5) INFORME TÉCNICO DEL INDER

 

 

El artículo 56 del Proyecto, establece que la autoridad competente, antes de resolver la procedencia del desalojo, ha de solicitar un informe técnico al Instituto de Desarrollo Rural (Inder), a fin de determinar el tiempo y motivo por el cual se encuentra ocupando el inmueble la persona contra quien se dirige.

 

            No se fija plazo para que el Inder rinda el informe, al que quedaría sujeto el actuar del Ministerio y es previsible que, por la índole de los hechos a constatar o la complejidad que puedan tener, no se haría en forma expedita.

 

             Aparte de la dificultad que puede tener el Inder para determinar el tiempo y el motivo de la ocupación, el texto genera una disparidad de trato, sin justificar en la Exposición de Motivos, con relación al resto de desalojos, que no requieren informes de otro ente público, lo que podría contravenir el Derecho de la Constitución.  A más de que se trasladaría a  otro ente público, la demostración de los citados elementos, carga probatoria que incumbe al interesado (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 145/2016) y afectaría la celeridad del trámite, ideado en sus orígenes como actuación material de la Administración o coacción directa, moldeado por la Sala Constitucional, para garantizar el derecho de defensa, previo a la ejecución de la orden de desalojo, sin llegar a constituir un procedimiento contradictorio. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 6910/2001, 8107/2001, 16683/2005, 911/2006, 3157/2006, 4656/2006, 927/2007, 2734/2007, 4953/2007, 10903/2007, 12738/2007, 14466/2007, 16533/2007, 1166/2008, 2303/2008, 6283/2008, 7800/2008, 10007/2008, 14135/2008, 15282/2008, 18414/2008, 18989/2009,   12618/2010, 12838/2010, 16012/2010, 6215/2011, 9287/2011, 7144/2015, 1206/2016, entre muchas; TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION IV, sentencia 71/2015.  Vid: AGIRREAZKUENAGA IÑAKI. La coacción administrativa directa. Civitas Ediciones. Madrid. 1990). La defensa inicia luego de que el Ministerio de Seguridad Pública acoge la petición inicial y notifica al interesado la decisión de desalojo, comunicándole la  posibilidad de interponer el recurso de reposición dentro de tercer día. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 8470/1999, 10228/2000, 14404/2005, 1604/2006, 7335/2006, 5423/2011, 7896/2011, 15629/2011,   2228/2016, 5045/2016, entre muchas).  

 

 

VII.6) DESALOJO ADMINISTRATIVO EN BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

 

 

Tampoco deja a salvo el Proyecto la recuperación, en cualquier tiempo, de los bienes de dominio público contra los ocupantes de hecho, por parte de la Administración que los tiene a cargo, en ejercicio de sus potestades de autotutela demanial y acción directa (interdictum propium). (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 23/1999, 1191/1999, 8107/2001, 2020/2002, 2029/2002, 5543/2004, 2407/2005, 13603/2006, 14275/2006, 14771/2007, 17682/2007, 2897/2008, 3067/2008, 11254/2009, 4646/2010, 21674/2010, 6030/2016 entre varias). La mera ocupación de un bien demanial, “independiente del tiempo de la misma, no genera derechos sobre tal bien”.  Los entes estatales pueden gestionar el desalojo administrativo ante el Ministerio de Seguridad Pública para recuperarlo. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 12638/2003, 4233/2006 y 4816/2006, 12417/2008, 2882/2016, entre muchas). 

 

Dentro del régimen jurídico propio de los bienes demaniales se desarrolla el principio de “la recuperación posesoria de oficio del bien afectado, en virtud del cual la Administración puede recobrar la posesión perturbada de sus bienes sin necesidad de acudir al juez...”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3145/1996, 6999/1996,  2081/1998, 1119/2000, 3613/2007, 5020/2008, 16281/2008, 14283/2009, 14376/2009, 14874/2009, 14990/2009, 15254/2009, 15790/2009, 18658/2009, 139/2010, 9014/2010, 10271/2010, 11731/2010, 12400/2010, 7919/2011, 7933/2011, 9291/2011, 843/2014, 11443/2014, 12863/2014, 20890/2014, 2882/2016, etc.). La demanialidad “…hace que por el transcurso del tiempo no se adquiera ningún derecho sobre este tipo de bienes, ni de propiedad ni siquiera la mera posesión.” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 12129/2005, cons. IV y X; 10097/2006, cons. III y 5520/2012, cons. IV, entre varias). Hay “un derecho-deber del Estado de la tutela o protección del dominio público”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 7933/2011, entre otras)  

  

VIII.- CONCLUSIÓN

            La aprobación o no de este proyecto de ley es un asunto de política legislativa. Se recomienda valorar los posibles roces de constitucionalidad, problemas de fondo y técnica legislativa anotados.

            De usted, atentamente,

 

            José J. Barahona Vargas            Yamileth Monestel Vargas

            Procurador Asesor                      Abogada de Procuraduría