19 de abril, 2016

OJ-53-2016

 

Licda. Hannia Durán

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, doy contestación al oficio AMB-536-2015 de 16 de noviembre de 2015.

 

            En el memorial AMB-536-2015 de 16 de noviembre de 2015 se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Ambiente  a través del cual se requiere que este Órgano Superior Consultivo  vierta criterio en relación con el Proyecto de Ley N.° 19.500 “Ley de Protección de las Especies de Tiburones Amenazadas.”

 

            En orden a atender la consulta planteada, se ha considerando referirnos a los siguientes puntos: a. Una regulación que impediría la exportación de tiburón, y b. Una cuestión de técnica legislativa.

 

 

A.                UNA REGULACION QUE PROHIBIRIA LA EXPORTACION DE ALETAS  DE TIBURON.

 

La Ley de Pesca y Acuicultura, N.° 8436 protege a la especie del tiburón a través de lo dispuesto en su artículo 40 que se transcribe en lo conducente:

 

Art. 40 (…) Solo se permitirá la pesca del tiburón cuando las especies se desembarquen en los sitios de descargue con las respectivas aletas adheridas al vástago (…)

 

Es decir que la Ley de Pesca y Acuicultura tiene una limitación que sólo permite la pesca del tiburón cuando las especies pescadas se desembarquen en los sitios de descargue con las respectivas aletas adheridas al vástago. Esta norma ha sido entendida por el dictamen C-348-2008 de 24 de setiembre de 2008  en el sentido de que las aletas del tiburón pescado, deben de venir adheridas en forma natural y completas al cuerpo del tiburón.

 

Ahora bien, debe indicarse también que el artículo 40 en comentario debe ser aplicado en relación con el numeral 37 de la misma Ley de Pesca y Acuicultura.

 

Es decir que el artículo 40 no es una autorización genérica para pescar cualquier espécimen de tiburón, pues se impone advertir que, conforme al artículo 37 en comentario, solamente es permisible la pesca de aquellas clases de tiburón que no se encuentren vedadas, salvo que exista una autorización expresa del INCOPESCA, la cual debe motivarse en fines científicos y de investigación.

 

Artículo 37.—Las especies y áreas vedadas no podrán ser objeto de pesca, excepto los volúmenes que el INCOPESCA autorice, mediante permisos o autorizaciones específicas y temporales, para fines científicos y de investigación para la actividad pesquera.

 

En este orden ideas, cabe remarcar que el artículo 5.1 de la Ley de Creación del Instituto de Pesca y Acuicultura le atribuye a ese instituto la competencia para determinar los períodos y áreas de veda, así como las especies y tamaños cuya captura deba restringirse o prohibirse.

 

Asimismo, debe indicarse que Costa Rica ha incorporado a su ordenamiento la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES) ratificada mediante Ley N° 5605 de 30 de octubre de 1974.

 

Luego, dicha Convención ha establecido un mecanismo de carácter internacional para procurar  la conservación de ciertas especies de fauna y flora silvestres – enlistadas e incorporadas en sus Apéndices I, II y III - que se encuentran en peligro de extinción por su explotación desmedida. Así la denominada Convención CITES establece lo que se conoce como un “Sistema de Apéndices” para incorporar o excluir de las listas de protección a determinadas especies, incluyendo tiburones, y para asignarles un determinado nivel de protección . (Sobre este Sistema de Apéndices, ver: KLABBERS, JAN.  ESSAYS ON THE LAW OF TREATIES:A COLLECTION OF ESSAYS IN HONOUR OF BERT VIERDAG. Martinus Nijhoff Publishers, 1 Ed. 1997)

 

Sobre el funcionamiento de este Sistema de Apéndices y sus niveles de protección, conviene citar el dictamen C-148-2005 de 25 de abril de 2005:

 

La Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES) es un instrumento que contiene una serie de regulaciones al comercio internacional, mediante el cual se establecen pautas para la conservación de ciertas especies de fauna y flora silvestres que se encuentran en peligro de extinción por su explotación desmedida.

            En el CITES encontramos una serie de disposiciones relacionadas con la fiscalización y el control de los productos de origen animal o vegetal a que refieren los Apéndices I, II y III, de dicho cuerpo normativo. Así, en el Apéndice I se incluyen una serie de especies animales y plantas con mayor riesgo de extinción, pero sobre las cuales puede autorizarse el comercio en condiciones de excepción mediante el atorgamiento de un permiso de exportación (Certificado de Exportación), o bien un permiso de importación, según reza del artículo III de la Convención.

En el Apéndice II se incluyen especies que no están amenazadas o propensas a la extinción, pero que podrían colocarse en tal condición si no se establece control sobre su comercio, tal y como reza del párrafo segundo del artículo 2 del Convenio. El comercio de estas especies también es posible en el tanto se conceda el correspondiente permiso de exportación, sin que sea necesario tal requisito para efectos de su importación. Para tal efecto las autoridades deben verificar que el comercio no será perjudicial para la supervivencia de las especies, según reza del artículo IV de la Convención.

Finalmente en el Apéndice III se incluyen especies a solicitud de una de las partes que ya controla el comercio de una especie determinada en el territorio, pero que necesita la cooperación de otros países para evitar la explotación insostenible o ilegal de tales especies. No obstante ello, se permite el comercio de estas especies siempre y cuando se cuente con los permisos respectivos, tal y como lo dispone el artículo V de la Convención.

 

Así las cosas, es necesario insistir en que, conforme nuestro ordenamiento, solamente es permisible la pesca de aquellas clases de tiburón que no se encuentren vedadas por disposición del INCOPESCA. Asimismo, cabe señalar que en Costa Rica la comercialización internacional de las especies de tiburón incorporadas en los apéndices de la CITES se encuentra sujeta a las regulaciones previstas en los mismos.

 

Ahora bien, el proyecto de Ley reformaría el artículo 37 de la Ley de Pesca y Acuicultura para establecer una prohibición absoluta de la exportación de aletas de tiburón en el caso de aquellas especies protegidas en el Derecho Internacional.

 

      Al respecto, conviene hacer unas  consideraciones de interés.

 

      Primero, conviene señalar que la Convención CITES – que sería la norma de Derecho Internacional que establecería, en sus apéndices,  cuáles especies de tiburón se encuentran protegidas por el Derecho Internacional – no contiene una categoría de protección en la que se prohíba absolutamente la comercialización de las especies protegidas.

 

Por supuesto, conforme bien lo admite el artículo 14 de la Convención CITES, ésta no impide, de modo alguno, que el Estado adopte:

 

a) medidas interna más estrictas respecto de las condiciones de comercio, captura, posesión o transporte de especímenes de especies incluidas en los Apéndices I, II, y III prohibirlos enteramente; o

b) medidas internas que restrinjan o prohíban el comercio, la captura, las posesión o el transporte de especies no incluidas en los Apéndices I, II o III.

 

 

      Sin embargo, es necesario señalar que si bien el Estado de Costa Rica tiene  un derecho de soberanía que le habilitaría  prohibir la exportación de aletas de tiburón, dicha prohibición debe ajustarse a lo previsto en el artículo 61 de la Convención de Derecho del Mar. Es decir que debe documentarse que esa prohibición se fundamenta en  los datos científicos más fidedignos de que disponga y que éstos sean concordes en señalar que esa prohibición es la medida adecuada para  la preservación de los tiburones. Se transcribe el artículo 61 de la Convención de Derecho del Mar:

 

Artículo 61

Conservación de los recursos vivos

1. El Estado ribereño determinará la captura permisible de los recursos vivos en su zona económica exclusiva.

2. El Estado ribereño, teniendo en cuenta los datos científicos más fidedignos de que disponga, asegurará, mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los recursos vivos de su zona económica exclusiva no se vea amenazada por un exceso de explotación. El Estado ribereño y las organizaciones internacionales competentes, sean subregionales, regionales o mundiales, cooperarán, según proceda, con este fin.

3. Tales medidas tendrán asimismo la finalidad de preservar o restablecer las poblaciones de las especies capturadas a niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible con arreglo a los factores ambientales y económicos pertinentes, incluidas las necesidades económicas de las comunidades pesqueras ribereñas y las necesidades especiales de los Estados en desarrollo, y teniendo en cuenta las modalidades de la pesca, la interdependencia de las poblaciones y cualesquiera otros estándares mínimos internacionales generalmente recomendados, sean subregionales, regionales o mundiales.

4. Al tomar tales medidas, el Estado ribereño tendrá en cuenta sus efectos sobre las especies asociadas con las especies capturadas o dependientes de ellas, con miras a preservar o restablecer las poblaciones de tales especies asociadas o dependientes por encima de los niveles en que su reproducción pueda verse gravemente amenazada.

5. Periódicamente se aportarán o intercambiarán la información científica disponible, las estadísticas sobre captura y esfuerzos de pesca y otros datos pertinentes para la conservación de las poblaciones de peces, por conducto de las organizaciones internacionales competentes, sean subregionales, regionales o mundiales, según proceda, y con la participación de todos los Estados interesados, incluidos aquellos cuyos nacionales estén autorizados a pescar en la zona económica exclusiva.

 

 

B.                UNA CUESTION DE TECNICA LEGISLATIVA

 

De otro extremo, debe notarse que el proyecto de Ley pretende prohibir la exportación de aletas de tiburones protegidos en tratados de Derecho Internacional.

 

Es decir que en orden a determinar cuáles especies de tiburones se encuentran protegidos, el proyecto ha optado por remitir, en términos generales, al Derecho Internacional, sin hacer referencia a ninguna Convención o Tratado de Derecho Internacional en específico. De hecho, resulta de interés advertir que el proyecto no hace referencia alguna a la Convención CITES. 

 

Conviene que se revise esa técnica legislativa.

 

En efecto, conviene notar que cuando Costa Rica ratificó la Convención CITES, se adhirió al mecanismo multilateral, previsto en esa Convención, para determinar  las especies protegidas internacionalmente. Esto por supuesto incluiría a los tiburones.

 

Específicamente, y conforme el artículo 15 de la Convención CITES, Costa Rica reconoció la autoridad de la denominada Conferencia de las Partes – la cual integra nuestro Estado - para incluir determinadas especies en las listas protegidas de sus apéndices. 

 

Luego, debe indicarse que una buena técnica legislativa debe procurar que el proyecto de Ley que se discuta,  guarde armonía y coordinación con lo previsto en el Derecho Internacional vigente y ratificado en el país. Así las cosas, resulta oportuno que para efectos de depurar la técnica utilizada en el presente proyecto de Ley, se considere lo previsto en la Convención CITES.

 

 

C.                CONCLUSION

 

            Queda evacuada la consulta formulada  respecto del proyecto de Ley N.° 19500.

 

 

Atentamente,

 

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Alvarez                                        

                                                                                Procurador Adjunto 

   

 

JOA/jmd