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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 061
 
  Opinión Jurídica : 061 - J   del 28/04/2016   

01 de abril, 2013

28 de abril, 2016

OJ-61-2016


 


Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos


Asamblea Legislativa


Jefe de Área


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta al oficio ECO-73-2016 de 8 de marzo de 2016.


 


Mediante oficio ECO-73-2016 de 8 de marzo de 2016 se nos ha puesto en conocimiento el acuerdo de la Comisión Permanente Asuntos Económicos de consultar el proyecto de Ley N.° 19822, “Ley de Creación de la Agencia Costarricense de Fomento Productivo, Innovación y Valor Agregado (FOMPRODUCE)”


 


Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).


 


Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse A LA NATURALEZA JURIDICA QUE TENDRIA LA AGENCIA COSTARRICENSE DE FOMENTO PRODUCTIVOS, INNOVACION Y VALOR AGREGADO.


 


 


A.                EL RELACION CON LA NATURALEZA JURIDICA QUE TENDRIA LA AGENCIA COSTARRICENSE DE FOMENTO, INNOVACION Y VALOR AGREGADO.


 


El proyecto de Ley que nos ocupa pretende crear una Agencia Costarricense de Fomento, Innovación y Valor Agregado.


 


De acuerdo con este proyecto, la Agencia tendría, ex lege, la naturaleza jurídica de un ente público no estatal.


 


Ahora bien, es necesario acotar que la Agencia – en adelante FOMPRODUCE – cumpliría esencialmente una función de fomento.


 


En efecto, debe notarse que, de acuerdo con el artículo 2 del proyecto, FOMPRODUCE asumiría  la función de fomento en materia productiva, de emprendedurismo y competitividad.


 


Al tenor del artículo 4 del proyecto, FOMPRODUCE cumpliría, eventualmente, funciones en materia de servicios no financieros orientados a promover el emprendedurismo y la innovación. Estos servicios no financieros incluirían la formación de emprendedores, el apoyo para la formación de empresas, el acompañamiento empresarial, el fomento de enlace con investigación y desarrollo para la innovación y transferencia tecnológica, entre otros. Asimismo, FOMPRODUCE cumpliría la función de administrar y otorgar fondos no reembolsables para el fomento de nuevas empresas. Importa advertir que además, FOMPRODUCE asumiría la gestión del sistema de información empresarial que actualmente administra el Ministerio de Economía, Industria y Comercio.


 


Luego, es conocido que la actividad de fomento, esencialmente, implica una acción de la administración que tiene por finalidad intervenir en la economía. La actividad de fomento se caracteriza por los siguientes elementos:


 


a. Se trata de una forma de acción de la Administración y un título de intervención de la economía,


b. En el ejercicio de una función de fomento, el Estado no utiliza la coacción ni crea servicios públicos.


c.  El Estado no asume la titularidad económica de la actividad,


d. El Estado ofrece una actividad de favorecimiento con carácter ampliador de la esfera del derecho del particular, y


e. El fomento se caracteriza por la búsqueda de una particularidad; se trata de convencer a los particulares para que realicen una determinada actuación y así promover actividades que revisten interés general.


 


En todo caso, debe indicarse que la actividad de fomento de la administración está sujeta al principio de legalidad. Sobre la función de fomento, conviene citar el dictamen C-171-2011 de 15 de junio de 2011:


 


Ahora bien, la doctrina ha caracterizado la actividad de fomento. ARIÑO ORTIZ ofrece los siguientes elementos de naturaleza enunciativa los cuales son pacíficos en doctrina:


a.       Se trata de una forma de de acción de la Administración y un título de intervención de la economía,


b.      En el ejercicio de una función de fomento, el Estado no utiliza la coacción ni crea servicios públicos.


c.       El Estado no asume la titularidad económica de la actividad,


d.      El Estado ofrece una actividad de favorecimiento con carácter ampliador de la esfera del derecho del particular, y


e.       El fomento se caracteriza por la búsqueda de una particularidad; se trata de convencer a los particulares para que realicen una determinada actuación y así promover actividades que revisten interés general. (Ver ARIÑO ORTIZ, GASPAR. PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO ECONOMICO. Universidad Externado. Bogotá, Colombia. 2003. P. 139)


En un sentido coincidente puede revisarse a CASTILLO VIQUEZ (Op. Cit.) y a ORTIZ ORTIZ. (PROPIEDAD, EMPRESA E INTERVENCION. En: REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS. N.° 35, San José, mayo- agosto 1978)


 


 No debe obviarse, de todas formas, que en el ejercicio de la función de fomento, las administraciones públicas se encuentran sujetas a límites.


 En primer lugar, es obvio que el ejercicio de la función de fomento se encuentra sometido al principio de legalidad. Esto por una obvia imposición del numeral 11 constitucional.


La doctrina ya ha sido asertiva en señalar que las actividades de fomento, lo mismo que otro tipo de actividad administrativa, se encuentran sujetas al principio de legalidad. En la materia, GIMENO FELIU ha escrito:


“Pues bien, pese a tratarse de medidas consistentes en estímulos positivos de carácter voluntario, en cualquier caso, estas medidas deben tener cobertura legal previa que habilite expresamente a la Administración dado que inciden de forma clara en los derechos de libertad de empresa y de igualdad, de lo que se deriva ya su sometimiento al principio de legalidad.” (GIMENO FELIU, JOSE MARIA. LEGALIDAD, TRANSPARENCIA, CONTROL Y DISCRECIONALIDAD EN LAS MEDIDAS DE FOMENTO Y DESARROLLO ECONÓMICO.EN: REVISTA DE ADMINISTRACION PUBLICA. N.° 137. 1995)


Luego, debe señalarse que por efecto de la ratificación nacional de los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio -Ley N.° 7475-, la regulación estatal en materia de fomento, ayudas y subvenciones se encuentra sujeta a las normas orientadoras que impone el Derecho de la OMC.  Al respecto, conviene tomar en consideración lo indicado por LINOTTE:


“La conclusión de las negociaciones de la Ronda de Uruguay por los acuerdos de Marrakech implica una reorientación de los sistemas de ayudas públicas. De una manera general, el derecho de la OMC distingue tres categorías de subvenciones: las subvenciones prohibidas, las subvenciones condicionadas y las subvenciones no especificadas.”(LINOTTE, DIDIER ET AL. DROIT PUBLIC ECONOMIQUE. Lexus Nexis. París, 2006 P. 419)


 


            Luego, debe puntualizarse  que se ha admitido que la Ley pueda atribuir a los entes públicos no estatales, los cuales se caracterizan por su base corporativa, competencias públicas  en materia de  fomento. En nuestro Derecho, un ejemplo claro de este tipo de fenómeno jurídico lo encontramos en la Ley Orgánica de la Corporación Ganadera, N.° 7837 de 5 de octubre de 1998.


 


 Una cierta doctrina ha indicado que este tipo de  fenómeno jurídico constituye una forma de  descentralización por colaboración pues sucede cuando la Ley  le atribuye a un ente no estatal, que puede tener origen privado y perseguir fines de grupo o categoría, funciones públicas bajo la consideración de que su cumplimiento resulta más eficiente en cabeza de ese ente no estatal que en cabeza de una entidad estatal. Lo anterior, en razón del conocimiento y la experiencia de ese ente.  (Como referencia, se puede ver la sentencia Sentencia C-909/07 del 31 de octubre de 2007 de la Corte Constitucional de Colombia).        


 


            Ahora bien, debe insistirse en que la Agencia que se pretende crear en el presente proyecto de Ley, asumiría una serie de funciones de fomento en materia de incentivos a la innovación y el emprendedurismo. Incluso debe señalarse que, de acuerdo con la iniciativa de Ley,  FOMPRODUCE asumiría competencias que actualmente pertenecen  a diversos órganos del Estado central.


 


            Específicamente, es claro que el proyecto de Ley, al reformar el artículo 8 la Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas – Ley N.° 8262 de 2 de mayo de 2002-, le atribuiría a la Agencia la administración del 50% de los recursos del Fondo Especial para el Desarrollo de las Micros, Pequeñas y Medianas Empresas que actualmente son administrados en su totalidad por una Unidad Técnica del Banco Popular.


 


            Debe destacarse que con la reforma que se implementaría al artículo 8.c  de la Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas, FOMPRODUCE sustituiría a la Unidad Técnica del Fondo en el ejercicio de las competencias relativas a la prestación de servicios no financieros y el otorgamiento de fondos no reembolsables, pues dichas funciones serían asumidas por FOMPRODUCE.


 


            De otro lado, con la eventual reforma del artículo 13 de esa misma Ley N.° 8262, el proyecto pretende que se transfieran a FOMPRODUCE las competencias que actualmente tiene el Consejo  Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (Conicit)  como órgano administrador del Programa de Apoyo a la Pequeña  y Mediana Empresa (Propyme).


 


            Asimismo, con la reforma al artículo 15 de la Ley N.° 8262, FOMPRODUCE sustituiría a la Comisión Nacional de Incentivos para la Ciencia y la Tecnología en la función de  aprobar la asignación de los incentivos del Programa de Apoyo a la Pequeña y Mediana Empresa PROPYME. (Sobre las competencias actuales de esa Comisión, ver dictámenes C-59-2015 de 19 de marzo de 2015 y C-114-2014 de 31 de marzo de 2014,)


 


            Luego con la reforma a los artículos 22 y 23 de la Ley N.° 8262, es claro que FOMPRODUCE asumiría las competencias plenas para ejecutar las políticas de favorecimiento de las PYMES. En este sentido, el proyecto de Ley reformaría el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio N.° 6054 de 14 de junio de 1977 para que se establezca expresamente que POMPRODUCE sería el competente para la ejecución e implementación de los programas y proyectos de apoyo a las PYME y que deberá coordinar con otras instituciones. Este proceso se transferencia de competencias estaría previsto en el transitorio II del proyecto de Ley.


 


            Además con la reforma al artículo 28 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, reformada integralmente por  N.° 9274 de 27 de noviembre de 2014, la Agencia asumiría todas las competencia en materia administración y otorgamiento  de servicios no financieros para la agricultura.


 


        De otro extremo, el proyecto de Ley pretendería derogar la existencia del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnologías de tal manera que el artículo 22 del proyecto transferirías las atribuciones de ese Consejo en materia otorgar préstamos  para promoción del desarrollo tecnológico y la investigación científica, y donar, a favor de FOMPRODUCE. Para estos efectos, el transitorio V regularía ese proceso de transferencia de competencias.


 


            Así las cosas, debe insistirse en que el propósito del proyecto de Ley es que FOMRPRODUCE, que se crearía ex lege como ente público no estatal, asuma ciertas competencias públicas relacionadas con el fomento en materia productiva, de emprendedurismo y competitividad. Competencias que actualmente están en cabeza de instituciones estatales.


 


            Ahora bien, debe insistirse en que a pesar de que el proyecto de Ley  proponga calificar a FOMPRODUCE como un ente público no estatal, lo cierto es que tal Agencia sería más una administración instrumental.


 


             En este orden ideas, conviene apuntar las tres principales características de los denominados entes instrumentales:


 


a)    Que la actividad de la entidad instrumental esté mayoritariamente financiada por el Estado, otros entes estatales u otros organismos de Derecho público.


b)    Que la gestión del ente instrumental se halle sometida a un control por parte de la Administración Pública citada.


c)      Que el órgano de administración, de dirección del ente instrumental esté compuesto por miembros de los cuales una mayoría sean nombrados por el Estado u otros entes estatales. (Ver ORTIZ MALLOL, JOSE.  LA RELACIÓN DE DEPENDENCIA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: ALGUNAS NOTAS. En:  REVISTA DE ADMINISTRACION PUBLICA. N. 163. Enero- Abril 2004.)


 


Al respecto conviene notar lo siguiente:


 


i)     Que de acuerdo con el artículo 6 del proyecto de Ley, las fuentes de financiamiento de FOMPRODUCE provendrían todas de recursos estatales o transferencias de instituciones autónomas.


ii)   Que de acuerdo con el artículo 2 del proyecto de Ley, la actividad de FOMPRODUCE se encontraría supeditada a la política pública que en su materia emitan conjuntamente el Ministerio de Economía, Industria y Comercio con el Ministerio de Ciencias y Tecnología, el Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Ministerio de Comercio Exterior.


iii)             Que de acuerdo con el artículo 7 y 9 del proyecto, 4 de los 7 miembros del Consejo Directivo serían representantes de distintos despachos ministeriales, pero en todo caso, la propuesta establecería que la presidencia de ese Consejo sólo podría ser ejercida por uno de los representantes del Estado. Correspondería al Presidente de la República establecer cuál de los 4 representantes estatales, ejercería la presidencia del Consejo Directivo de FOMPRODUCE.


 


Ergo, es claro que FOMPRODUCE, no obstante su denominación en el proyecto como  ente público no estatal, sería más bien una administración instrumental del Estado.


 


Al respecto, importa señalar que los entes públicos no estatales han sido definidos como organismos de base corporativa, creados por convenio o por disposición legal, que agrupan intereses privados que resultan relevantes para el Estado (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann, Tomo I, 2002,  pag 392.) En términos generales, estos entes se financian por el aporte de sus afiliados o miembros, ya sea a través de contribuciones parafiscales o aportes directos de aquellos, y en menor medida, por el aporte estatal.  Por otra parte, el régimen jurídico de estos entes es predominantemente privado, siendo que el sometimiento de los entes públicos no estatales al bloque de legalidad administrativo está restringido al ejercicio de las potestades de imperio que ejerce el ente por delegación legal, por lo que técnicamente estos entes no pertenecen al Estado, sino que ejercen excepcionalmente función administrativa. Al respecto, conviene citar el dictamen C-243-2007 de 20 de julio de 2007:


 


“Los entes públicos no estatales han sido definidos como organismos de base corporativa, creados por convenio o por disposición legal, que agrupan intereses privados que resultan relevantes para el Estado (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann, Tomo I, 2002,  pag 392.) En términos generales, estos entes se financian por el aporte de sus afiliados o miembros, ya sea a través de contribuciones parafiscales o aportes directos de aquellos, y en menor medida, por el aporte estatal.  Por otra parte, el régimen jurídico de estos entes es predominantemente privado, siendo que el sometimiento de los entes públicos no estatales al bloque de legalidad administrativo está restringido al ejercicio de las potestades de imperio que ejerce el ente por delegación legal, por lo que técnicamente estos entes no pertenecen al Estado, sino que ejercen excepcionalmente función administrativa.    Al respecto, se ha indicado:


“Bajo la denominación “ente público no estatal” se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta –total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.  En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento jurídico. El ejemplo típico, lo constituyen los Colegios Profesionales


Así, a pesar de que el origen del ente público no estatal puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos y es, en esa medida, que se le considera parte de la Administración Pública…


Ahora bien, como parte integrante de la Administración Pública, a los entes públicos no estatales les resultan aplicables la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo, como por ejemplo, el sometimiento al principio de legalidad y el control de legalidad contencioso-administrativo.


No obstante, como bien lo ha señalado la Sala Constitucional, las referidas corporaciones o entes públicos no estatales "[...] participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas [...]." (Sentencia n 5483-95, de las 9:33 horas del 5 de octubre de 1995). Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas a los indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar revestidas de potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la base del principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones disciplinadas por el Derecho Privado.


 


La Procuraduría General de la República, en diversos pronunciamientos (dictámenes y opiniones jurídicas), ha tenido oportunidad de definir qué debe entenderse  por un ente público no estatal. Por ejemplo, en la O.J.-015-96, del 17 de abril de 1996, en lo que interesa, se afirma:


“La distinción de los entes públicos en estatales o no estatales tiene su origen en la doctrina sudamericana, particularmente en Sayagués Laso. Este autor, a partir de la observación de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, que reconoce la titularidad de una función administrativa en entes privados (arrets Monpeurt, Bouguen, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables, Magnier, entre otros) normalmente de naturaleza corporativa o profesional, concluye que existen entes públicos que no se enmarcan en el Estado, por lo que considera que no integran la Administración Pública, pero que están sujetos, total o parcialmente, a un régimen publicístico en razón de las funciones que desempeñan:


«Pero además de esas entidades existen otras personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público [...].» E, SAYAGUES LASO: Tratado de Derecho Administrativo, I, Montevideo, Martin Bianchi Altuna, 1953, p. 175.   (C-070-2007 del 5 de marzo del 2007, lo resaltado en negrita no es del original.)” (Ver también C-47-2001 de 21 de febrero de 2001 y  OJ-12-2009 de 10 de febrero de 2009)


 


Luego, es claro que FOMPRODUCE no reuniría las características institucionales que se requieren para que se le considerara, en puridad, como un ente público no estatal.


 


En todo caso, importa reconocer que en los últimos años, el Legislador ha tendido otorgar, ex lege, la denominación de ente público no estatal a instituciones que, en efecto, no reúnen las características institucionales de esa categoría de entes. Lo anterior, ha llevado a que la Procuraduría General haya señalado que a pesar de que la Ley les otorgue esa denominación de ente público no estatal, esto implica una desnaturalización de este tipo de institución jurídica. Nuevamente, citamos el dictamen C-243-2007:


 


Aplicando los conceptos anteriores a la Promotora de Comercio Exterior, vemos que a pesar de que la ley le otorga una naturaleza jurídica de ente público no estatal, las notas que caracterizan a este tipo de entes no se presentan tan claras en PROCOMER. 


 


           


B.                CONCLUSION


                                                                   


Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 19.822.


 


 


Atentamente,


 


 


 


 


          Gloria Solano Martínez                                         Jorge Oviedo Álvarez


            Procuradora Adjunta                                               Procurador Adjunto